Comentários sobre direito ao silêncio e ao direito a mentir no âmbito do direito brasileiro

Resta positivado no direito brasileiro, em particular, no texto constitucional o direito ao silêncio que se erige à categoria de garantia fundamental, consta explícito no art. 5º, inciso LXIII.

Tal previsão veio promover a posterior mudança do CPP no art. 186. E passou a vigorar onde o imputado tem o direito de calar-se, e seu silêncio não será usado em prejuízo da defesa...

Mas, a sabedoria popular ainda persiste em acreditar que... quem cala consente...quem cala tem efetivamente algo a esconder...

É bom recordar que nem sempre fora assim. Nas muitas cartas constitucionais que tivemos, nenhuma trouxe a garantia do silêncio.

E, somente nas Constituições de 1937 e 1946 surgiu o contraditório juntamente com a ampla defesa o que veio a tornar a instrução criminal um lugar de debates e de sofrida busca da verdade.

Lembrando-se que no território processual penal há de se buscar a verdade real em contraposição a famélica verdade formal.

Em verdade, o direito ao silêncio se apresenta como um direito de autodefesa do indiciado e eventualmente um meio de prova. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci coloca que o interrogatório é essencialmente um meio de defesa posto que seja a prima oportunidade que tem o acusado de ser ouvido, garantindo a sua defesa, quando narrará a sua versão do fato. Mas, igualmente é um meio de prova conforme consagra o direito penal italiano. Principalmente porque o interrogado não é forçado a fornecer elementos incriminadores.

E confirma-se como meio de prova quando houver respostas do indiciado pois significa a renúncia ao direito de permanecer em silêncio, e que serão certamente levadas em consideração pelo julgador na hora de formar seu livre convencimento.

Há quem diga que o direito ao silêncio é um signo relevante de que o interrogatório representa um meio de defesa, e assegura a liberdade de consciência do interrogado. E, assim, o fazendo, se inclina para a tácita permissão dada ao indiciado de mentir. Afinal, se permite que o imputado possa dizer o que quiser, pois tem a certeza de que não será punido.

Grinover salienta e questiona sobre qual espécie de processo penal se pretende construir.

Como solucionar esse impasse, de um lado o interesse do Estado em aplicar a lei e garantir a justiça.

E, esse mesmo Estado garantir ao indivíduo as prerrogativas de não se auto-incriminar, podendo assim não responder nada e nem o que lhe fora perguntado.

Mas, deve-se frisar da importância de se consignar em ata todas as perguntas feitas e silenciadas pelo indiciado, pois demonstrará que o indiciado não colaborou com a elucidação dos fatos e nem com a aplicação da lei.

O engraçado é que o direito a silenciar e de não produzir provas contra si mesmo, também confronta-se frontalmente com a busca da verdade.

Historicamente o direito de permanecer calado surgiu no Reino Unido no final do século XVI em oposição aos praticados métodos inquisitoriais utilizados fartamente pelos tribunais para extrair a fórceps do imputado alguma prova... principalmente a regina probatorum: a confissão.

A verdade que então aparecia no processo penal da época era a forjada e tecida muitas vezes cruelmente pelo próprio homem...

Sabemos que o direito ao silêncio é reconhecido como direito fundamental e visa preservar os direitos individuais, o de não acusar-se e de ser obrigado a manifestar-se.

Igualmente se revela em direito assegurado a toda pessoa que participa da instrução do processo penal, como vítima, investigado, acusado, testemunha, perito, querelante.

Também abrange a pessoa jurídica e mesmo ao menor quando da prática de ato infracional. Portanto, nenhuma pessoa pode ser forçada, seja por meio de tortura física ou moral a prestar declarações contra a sua vontade.

Existem muitos posicionamentos doutrinários que justificam o direito ao silêncio. Entre os doutrinadores há os que entendam que existe um dever de responder ao interrogatório e ainda de dizer a verdade. Posto que todos sejam partes processuais.

Razão pela qual não se pode mentir.
Afinal todos devem contribuir par ao fim do processo, significando o fim do conflito e a pacificação social.

Esta é a visão ditatorial, totalitária e arbitrária que não está em conformidade com o atual modelo constitucional brasileiro.

Já para outros juristas, é um direito de autodefesa contra o Estado, onde o único prejudicado que é o próprio indiciado, que, ao abrir mão de silenciar, ou de dar a sua versão dos fatos e até mesmo de desculpar-se, o deixa de fazer.

Afinal, o acusado não tem propriamente a obrigação, dever ou ônus de dizer a verdade.

Podendo silenciar ou até mentir, sem que isso signifique o fim da presunção de inocência.

Desta forma, o silêncio do indiciado ou suas mentiras são elementos de apreciação psicológica da situação, onde suas observadas suas reações em face das perguntas que lhes são feitas, e como estas afetam o interrogado.

Há ressalvas à este entendimento, pois há uma mistura de proteção ao Estado por ser representante da sociedade atingida e simultaneamente uma proteção individual e fundamental ao imputado.

Na valoração de direitos e garantias constitucionais é que se concretiza o chamado princípio de devido processo legal...

Conveniente frisar que o indiciado poderá invocar o direito constitucional ao silêncio em qualquer momento da persecução criminal. E, mais, se o processado é intimado e comparece ao juízo, porém não é informado sobre o direito que lhe assiste de calar-se, a referida audiência será nula. Obviamente porque houve inobservância de preceito constitucional vigente.

A garantia constitucional de silenciar-se abrange mais que a mera declaração prestada em interrogatório ou mero depoimento e incorpora todas as formas de não produzir provas contra si mesmo.

Portanto, o suspeito poderá negar-se ao exame do bafômetro quando parado por autoridades por direção perigosa, também poderá negar-se a fornecer material biológico para exames laboratoriais.

Mas, no caso de investigação de paternidade, a súmula prevê que a presunção se reverte contra o investigado, que definitivamente tem algo a esconder.

Também não pode o interrogado ser obrigado a entregar documentos ou fotografias que lhes incriminem e nem mesmo ser obrigado a comparecer a audiência de reconhecimento ou participar de acareação, ou mesmo reconstituição de fato considerado delituoso.

O direito ao silêncio não se relaciona com o contraditório. Posto que seja a negação do contraditório.

Pois revela a omissão, ao contrário de alguns doutrinadores que entendem que o direito em tela se insere na regra do devido processo legal.

Efetivamente o direito ao silêncio integra a autodefesa do incriminado.

É verdade que no exercício de sua autodefesa se faculta o silêncio porém não desfruta do deliberado direito de mentir. E nem mesmo seu defensor.

Apesar de o juramento ter sido uma figura abandonada atualmente até para se evitar qualquer forma de coação nas declarações do indiciado. É sabido que a atuação verdadeira das partes continua sendo o motivo de preocupação de juristas contemporâneos.

Vide que se pune normalmente a má-fé processual, fixando-se sanções quando ocorre a fraude ou abuso do direito ( que nas minhas aulas, prosaicamente me refiro como filhote de urubu, nasce branco e bonitinho e acaba preto e fedorento).

Nitidamente identifica-se que no processo penal brasileiro o dever de veracidade não está expresso, e apenas aparece de forma implícita em várias passagens processuais.

Mas, enfim, ressalte-se que ao indiciado lhe é permitido permanecer em silêncio e não possibilitar a auto-incriminação, mas, em nenhum momento, se autoriza ou faculta o imputado o poder de dizer falsidades.

GiseleLeite

Enviado por GiseleLeite em 31/03/2015
Alterado em 31/03/2015

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