Esclarecimentos sobre Dano Moral no ordenamento jurídico brasileiro.

Esclarecimentos sobre Dano Moral no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Resumo: Em regra, no direito pátrio, exige-se que os danos sejam comprovados pelo ofendido para que se justifique o arbitramento judicial de indenização. Porém, excepcionalmente, são admitidos os chamados danos in re ipsa, nos quais o prejuízo, por ser presumido, independe de prova. A presunção de um dano seja ele material ou moral constitui vantagem para o ofendido e uma dificuldade para ofensor, pois supera-se a fase probatória do processo em que se busca o ressarcimento. Não há como eliminar certa dose de subjetivismo na liquidação do dano moral (vide REsp 3.003-MA, Relator Ministro Athos Carneiro). Não há na lei tarifação para a grande maioria dos casos de ofensa à honra e aos direitos da personalidade. Compete ao juiz arbitrar com prudência e equidade o valor da indenização por dano moral a cada caso concreto. Na lição do nobre doutrinador Aguiar Dias, quanto ao dano que não corresponde as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral. A distinção, ao contrário do que parece, não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão no lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial em consequência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado de ofensa à bem material.

Palavras-chave: Direito Civil. Código Civil de 2002. Constituição Federal brasileira de 1988. Responsabilidade civil. Dano Moral.

 

 

Reconheçamos que o dano moral é a modalidade de ato ilícito em larga escala cometido e debatido em juízo e tem previsão expressa no direito positivo brasileiro apesar de não haver uma conceituação e dimensão definidas de forma evidente no texto da lei pátria.

Coube assim à doutrina e à jurisprudência a tarefa de construir de modo mais pleno a teoria da reparação do dano dito não patrimonial. O que avivou o interesse dos tribunais diante dos conflitos que in concreto envolvem tal modalidade de responsabilidade civil.

É sabido que em direito civil existe um nítido dever legal amplo de não lesar a que corresponde a obrigação de indenizar, configurável sempre, que houver um comportamento contrário àquele dever de indenidade, e acarreta algum prejuízo injusto para outrem, seja material e/ou moral.

Ao longo de sua existência e convívio social, o ser humano conquistou diversos bens e valores que formam o acervo tutelado pela ordem jurídica. E, alguns destes se referem ao patrimônio e também outros à própria personalidade humana, a como os atributos essenciais e indisponíveis à dignidade da pessoa humana.

É direito seu, portanto, manter imune aos ataques ou moléstias de outrem os bens que constituem seu patrimônio, assim como preservar a incolumidade de sua personalidade.

Constitui ato ilícito, todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto do homem como ser moral.

Os danos materiais, em resumo, são prejuízos de natureza econômica e, os danos morais, os danos de natureza não econômica e que se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera jurídica do lesado.

Existe dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões nas esferas internas ou íntimas e valorativas do ser como entidade individualizada.

Pode-se afirmar, portanto, que são danos morais os ocorridos dentro da esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

Derivam, portanto, de práticas atentatórias à personalidade humana. Trazendo assim, um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida e capaz de gerar as alterações psíquicas ou prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral do ofendido.

Se os valores íntimos da personalidade são protegidos pela ordem jurídica, haverão obrigatoriamente, de munir-se o titular de mecanismos adequados de defesa contra as agressões injustas que, eventualmente, possa sofrer no plano subjetivo ou moral.

Quando se tratar de dano patrimonial, a sanção imposta ao culpado é a responsabilidade pela recomposição do patrimônio, fazendo com que, à custa do agente do ato ilícito, seja indenizado o ofendido com o bem ou valor indevidamente desfalcado.

Todavia, a esfera íntima da personalidade, não admite esse tipo de recomposição. O mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio, é irreversível. A reparação, destarte, assume o feitio apenas de sanção à conduta ilícita do causador da lesão moral.

Atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa, mas não como eliminação mesma do dano moral.

Pode-se, em suma, afirmar, com apoio em Mazeaud e Mazeaud, que o objetivo da teoria da responsabilidade civil pelos danos morais “não é apagar os efeitos da lesão, mas reparar os danos”. Por essa razão, cogita-se em compensação do dano moral e, não propriamente, em reparação.

A teoria sobre a sanção reparatória do dano moral, conquanto antiga, sofreu muitas contestações e evoluiu lentamente, até chegar aos termos da concepção atual.

Cumpre afirmar que a disciplina do dano moral já se fazia presente no Código de Hamurabi , na Babilônia, quase há dois mil anos antes de Cristo, onde ao lado da vingança, conforme “o olho por olho, dente por dente”, se admitia, também a reparação da ofensa mediante pagamento de certo valor em dinheiro, permitindo aos estudiosos entreverem, nisso, a presença originária da ideia, que resultou na teoria da compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimoniais.

Igualmente no Código de Manu (Índia) , havia pena pecuniária para certos danos morais, como por exemplo, a condenação penal injusta. Em Roma, também se admitia a reparação por danos à honra, a sanção era aplicada a certos fatos, e não genericamente.

Foi a partir da Lex Aquilia (286 a.C.) e, principalmente com a legislação de Justiniano, houve uma ampliação no campo da reparabilidade do dano moral. Existe, contudo, enorme controvérsia entre os pesquisadores do Direito Romano acerca da extensão de tal ampliação, não sendo poucos os que, afirmam ter inexistido, em Roma, a regulamentação do dano moral, cuja reparabilidade teria surgido, de fato, como teoria moderna, nunca mencionada entre os antigos.

Não havia maior ou profunda sistematização. O Direito Romano previa numerosas hipóteses em que dispensava proteção a interesses não patrimoniais por meio de reparação pecuniária. Parece, assim, fora de dúvida que ele não condenou, não desconheceu o interesse moral e, bem ao contrário, o admitiu na proposição em que a época social era como ele compatível.

Aliás, foi Mazeaud e Mazeaud que afirmaram que a jurisprudência romana chegou à ideia de que na vida humana, a noção de valor não consiste apenas em dinheiro, ao contrário existem, além do dinheiro, outros bens aos quais o homem civilizado atribui um valor e que devem ser protegidos pelo direito.

Na evolução histórica do direito moderno se revelou penosa a elaboração da teoria de maior reparabilidade do dano moral. A mais crítica resistência vinha daqueles que negavam haver legitimidade moral da atribuição de um preço à dor. Somente se admitia a indenização para lesões extrapatrimoniais quando, para certos eventos, houvesse prévia e expressa previsão de sanção civil pecuniária em caráter numerus clausus.

Depois da descoberta dos chamados direitos de personalidade, aumentou-se a corrente dos defensores dos direitos essenciais da pessoa humana, em cuja origem assumiu posição de destaque a plena reparabilidade das lesões à pessoa, na esfera extrapatrimonial.

E, assim surgiram várias leis, em diversos países que tomaram as providências tutelares em defesa de direitos autorais, de imagens etc. Foi em 1942, finalmente, o tema veio a figurar no bojo no Código Civil italiano.

Entre os brasileiros, sem haver maior explicitude sobre os direitos da personalidade , a doutrina majoritária defendia a tese de que o artigo 159 do Código Civil brasileiro de 1916, ao prever a responsabilidade civil aquiliana e ao mencionar a reparação de qualquer dano, seja material, seja moral.

A jurisprudência, porém, vacilava e predominava a corrente que negava a reparação ao dano moral fora das hipóteses explicitamente enumeradas em textos de lei.

Finalmente, com a Constituição Federal brasileira de 1988, veio explícito enunciado do princípio geral que pôs fim às resistências dos tribunais brasileiros (ex vi artigo 5º,incisos V e X). E, por derradeiro, foi o Código Civil brasileiro de 2002 que expressamente prevê a reparabilidade do dano moral, ex vi o artigo 186 do mesmo diploma legal.

Resta, atualmente, solidamente assentada a unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano patrimonial ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão.

Já quanto à extensão da reparação do dano o regime do Código Civil vigente em seu artigo 944 prevê a reparação integral, isto é, deve proporcionar à vítima a recolocação em situação equivalente em que se encontrava antes de ocorrer o fato danoso.

Em teoria, essa reposição é possível em duas formas, a saber: (i) in natura, mediante recomposição do mesmo bem no patrimônio do lesado ou por sua substituição por coisa similar; ou (ii) por reparação pecuniária, consistente em pagamento de soma equivalente aos prejuízos do lesado.

Em relação ao dano moral, é possível cogitar-se das duas formas de reparação. Observa Karl Larenz que “o dano imaterial pode ser ressarcido enquanto isso seja possível por meio da restituição in natura: isso tem lugar sobretudo em casos de retratação pública de declarações publicamente manifestadas, idôneas para ofender a honra de outrem ou para prejudicar o seu crédito (§ 824 do BGB) .

No entanto, advertiu Pontes de Miranda em face do dano extrapatrimonial que a reparação natural é, quase sempre, impossível, reconhecendo, por outro viés, que se pode admitir, em outras circunstâncias, que o dano moral ou se repara pelo ato que o apague (retratação do caluniador ou do injuriante), ou pela prestação do que foi considerado reparador.

Para o STJ, embora reconheça a tese doutrinária da possível reparação natural no terreno da lesão extrapatrimonial , a conclusão é de que ela, por si só, não se mostra suficiente para a compensação dos prejuízos sofridos pelo lesado, de forma integralmente exigida pelo artigo 944 do CC.

Daí, ter concluído o aresto pela imposição cumulada da publicação do ato de retratação com a indenização pecuniária. Ocorreu a recente implantação, entre os brasileiros, a plenitude de reparabilidade da lesão moral, decorrente de numerosos e complexos conflitos, de ordem técnica e prática, alguns dos quais ainda não inteiramente solucionados. E, destes, há os mais relevantes e mesmo os mais intrigantes.

Anteriormente a Constituição brasileira de 1988, mesmo quando já se admitia a reparação do dano moral, a jurisprudência predominante negava sua cumulatividade com o dano material, ao pretexto de que havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato ilícito já estaria, a vítima, suficientemente reparada.

Porém, atualmente, em caráter muito mais amplo, está solidamente assentado, na doutrina e na jurisprudência, não só a plena reparabilidade do dano moral como sua perfeita cumulatividade com a indenização da lesão patrimonial. O estágio em que a orientação pretoriana repelia a cumulação, sob o pretexto de que a indenização do dano material excluiria a da lesão moral em face de um só evento ilícito, pode-se afirmar que fora superado.

Há acórdãos unânimes da Terceira Turma do STJ, que proclamou que: “Se há um dano material e outro moral; que podem existir autonomamente, se ambos dão margem a indenização, não se percebe por que isso não deva ocorrer quando os dois se tenham com presentes, ainda que oriundos do mesmo fato.

De determinado ato ilícito decorrendo lesão material, esta haverá de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente devido o ressarcimento. Quando reunidas, a reparação há de referir-se a ambas. Não há por que cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenização”.

Conclui-se que nos dois precedentes acima, que o homicídio de pessoa que exercia trabalho remunerado e mantinha a família produz tanto a lesão econômica como a moral: “O dano material, em virtude da morte, é evidente, e devido nos termos do art. 1.537 do Código Civil [de 1916]. O dano moral é distinto, não se confundindo a hipótese com aquela de que resultou a Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal”.

Na mesma linha de pensamento julgou a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 3.604/SP.16 Finalmente, depois de reiteradas e uniformes decisões, o tema veio a ser incluído nos enunciados da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, sob n. 37, verbis: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano mora oriundo do mesmo fato”.

Chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seus elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal.

Todavia, se o incômodo for pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (licitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar (ausência da responsabilidade civil cogitada no artigo 185 do CC).

A boa doutrina adverte que o “o papel do juiz é de relevância fundamental na apreciação das ofensas à honra, tanto na comprovação da existência do prejuízo, ou seja, se se trata efetivamente da existência do ilícito, quanto à estimação de seu quantum.

A ele cabe, com ponderação e sentimento de justiça, colocar-se como homem comum e determinar se o fato contém os pressupostos do ilícito e, consequentemente, o dano e o valor da reparação”.

Não é possível deixar ao puro critério da parte a utilização da Justiça “por todo e qualquer melindre”, mesmo os insignificantes. Vem bem a propósito a advertência do Prof. Antônio Chaves: “propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros”.

Em prodigiosa lição Cunha Gonçalves que fora esposada pelo STJ, in litteris: "à reparação não é devida a quaisquer carpideiras. Não basta fingir dor, alegar qualquer espécie de mágoa; há gradações e motivos a provar e que os tribunais possam tomar a sério".

“para ter direito de ação, o ofendido deve ter motivos apreciáveis de se considerar atingido, pois a existência da ofensa poderá ser considerada tão insignificante que, na verdade, não acarreta prejuízo moral”.

Para que se considere ilícito o ato que o ofendido tem como desonroso é necessário que, segundo um juízo de razoabilidade, autorize a presunção de prejuízo grave, de modo que “pequenos melindres”, insuficientes para ofender os bens jurídicos, não devem ser motivo de processo judicial. De minimis non curat praetor, já ressaltavam as fontes romanas.

Assim, entre os essenciais elementos à caracterização da responsabilidade por dano moral, há de incluir-se, obrigatoriamente, a ilicitude da conduta do agente e a gravidade da lesão suportada pela vítima.

Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí, porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial.

Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do fato lesivo, de cujo contexto o julgador extrairá a idoneidade, ou não, para gerar dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida.

Nesse vetor, já se decidiu que: “os bens morais são próprios da pessoa, de foro íntimo. os transtornos, os abalos de crédito, a desmoralização perante a comunidade em que se vive, não precisam ser provados por testemunha nem por documento.

Resultam naturalmente do fato, não sendo exigível a comprovação de reflexo patrimonial do prejuízo. Esse dano deve ser reparado, ainda que essa reparação não tenha caráter ressarcitório, e sim, compensatório”. Tal entendimento se repetiu sucessivamente nos tribunais do país.

A jurisprudência do STJ, por exemplo, é uníssona no sentido de que, a propósito do dano moral, “a responsabilidade do agente decorre da comprovação do ato ilícito, sendo desnecessária a comprovação do dano em si”. Mas, “para se presumir o dano moral pela simples comprovação do fato, esse fato tem que ter a capacidade de causar dano, o que se apura por um juízo de experiência”.

Depois de algum tempo de convivência com as causas de danos morais, já se pode perceber firmeza da jurisprudência contra o abuso de pretensões caprichosas de indenizações dessa natureza.

Uma cliente bancária se considerou merecedora de indenização por ter sido impedida de fazer entrar na agência um carrinho de bebê, que não passava pelo dispositivo de controle de metais.

O TRF da 4ª Região repeliu a demanda, argumentando que não se poderia ver no evento uma ofensa à liberdade individual da cliente na agência bancária, ou de quebra do princípio da isonomia, “pois todos os cidadãos estão sujeitos aos sistemas de segurança de locais de acesso público, medida esta necessária até no resguardo da segurança da própria autora”.

Para o Tribunal, em suma, o correto é que “na caracterização do dano moral se exige a excepcionalidade, uma intensidade de sofrimento que não seja aquela própria dos aborrecimentos corriqueiros de uma vida normal”.

Tem sido acentuado o entendimento do STJ que o mero aborrecimento , dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, apesar que mormente quando decorrente de ato de outrem que corresponda a regular exercício de direito.

O mero litígio acerca de inteligência de cláusula contratual, se não motivado por conduta abusiva ou de má-fé do contratante, também foi julgado pelo TJRGS como não ensejador de reparação por dano moral, sob o fundamento de que ausente o ato ilícito, não se cogita em dano moral.

Ou mais explicitamente: mero descumprimento contratual não dá ensejo à reparação de dano moral, salvo quando se demonstrar, de forma inequívoca, que o atraso no pagamento da cobertura causou abalo psicológico considerável no segurado.

É certo que o comportamento do credor (banco) pode extravasar os limites da razoabilidade na defesa de seu direito e ingressar na área da ilicitude capaz de justificar o dano moral indenizável.

Mas, para tanto, é preciso que o dano correspondente à dor imputada à vítima se dê em função de “atos que, indevidamente, ofendem seus sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoa e atribulações na esfera interna pertinente à sensibilidade moral”.

No caso, porém, de simples débito lançado na conta corrente bancária sem autorização do respectivo titular, o ato, mesmo que irregular, “não induz, por si só, o reconhecimento de dano moral, a despeito do aborrecimento que isso possa ter provocado; o dano moral apenas se caracterizaria se o lançamento do débito tivesse consequências externas, por exemplo, devolução de cheques por falta de provisão de fundos ou inscrição do nome do correntista em cadastro de proteção ao crédito”.

Os atrasos de voo, às vezes, podem causar abalos morais sérios em face de condições do passageiro e das circunstâncias denotantes de conduta gravemente irregular da companhia aérea. Porém, o simples atraso não pode sempre ser qualificado como grave ofensa à personalidade de quem o sofre .

Se se está num aeroporto que oferece boa infraestrutura para a espera, afastada fica “a caracterização de dano moral, porque, em verdade, não pode ser ele banalizado, o que se dá quando confundido com mero percalço, dissabor ou contratempo a que estão sujeitas as pessoas em sua vida comum”.

O atraso a que se refere o acórdão deu-se no aeroporto de Salvador, considerado como “um dos mais confortáveis do país, dotado de todo um sistema de segurança, razoável entretenimento, opções de alimentação e conforto, a afastar, data maxima venia, a possibilidade de lesão moral pela espera, ainda que incômoda”.

Pode-se ter como tranquila a posição do STJ a respeito do tema, no sentido de que as situações ensejadoras de reparação do dano moral “não se confundem com percalços da vida comum”; e que “o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige”.

Outro entendimento recente do STJ, confirmou que: "o aborrecimento , sem consequência graves, por ser inerente à vida em sociedade – notadamente para quem escolheu viver em grandes centros urbanos –, é insuficiente à caracterização do abalo, tendo em vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio do magistrado, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido.

Como leciona a melhor doutrina, só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”.

Aliás, em seu voto, o Relator alertou quanto ao fato de que a "indenização por dano moral não deve ser banalizada, alimentando o que parte da doutrina e da jurisprudência denomina de "indústria do dano moral".

Nesse sentido, o STJ já decidiu que “a interrupção no serviço de telefonia caracteriza, geralmente, mero dissabor, não ensejando indenização por danos morais”.

O art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906, de 04.07.1994) garante ao advogado “imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele”. Isto, naturalmente, não inclui os abusos ou excessos injustificáveis, cuja punição disciplinar será aplicada pela OAB, conforme ressalva constante da parte final do dispositivo aludido.

Assim, quando, fora do processo, o advogado se põe a imputar conduta delituosa ao juiz em favor de terceiros e em detrimento dos interesses das partes, e o faz sem razão fático-jurídica, torna-se, no entender do TJRJ, “evidente que houve o dano moral”.

Não se pode cogitar de imunidade profissional quando se depara com "o tratamento agressivo, aviltante que o advogado utiliza não mais como profissional, mas como indivíduo em petição própria atacando a figura do magistrado, ou de quem quer que seja".

O Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que a imunidade do advogado não é absoluta, cedendo a práticas abusivas ou atentatórias à dignidade da profissão: “a garantia da intangibilidade profissional do Advogado não se reveste, contudo, de valor absoluto, eis que a cláusula assecuratória dessa especial prerrogativa jurídica encontra limites na lei, consoante dispõe o próprio art. 133 da Constituição da República.

A invocação da imunidade constitucional pressupõe, necessariamente, o exercício regular e legítimo da Advocacia. Essa prerrogativa jurídico constitucional, no entanto, revela-se incompatível com práticas abusivas ou atentatórias à dignidade da profissão ou às normas ético-jurídicas que lhe regem o exercício. Precedentes”.

Quando o advogado é apenas mal-educado e usa, nos autos, expressões grosseiras e arrogantes contra o juiz, entende o STJ que não fere necessariamente a honra do juiz, para justificar a reparação do dano moral.

A grosseria em atribuir falta de bom senso e despreparo jurídico ao sentenciante pode, realmente aborrecê-lo ou irritá-lo, mas isto não chegaria ao nível do dano moral para sustentar a pretensão reparatória, porque a simples violação do “dever de urbanidade” não chega “a ensejar o reconhecimento do dano moral” na jurisprudência do STJ.

Em suma: “De outro lado, no entanto, também na linha da orientação desta Corte, “mero receio ou dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito” do ofendido.

Convém ressaltar o caráter pessoal da responsabilidade pelos ataques à honra alheia cometidos pelo advogado, no desempenho do mandato ad judicia.

A questão fora examinada pelo TJDF, tendo sido assentado que "a relação do advogado com o seu constituinte não se amolda às situações elencadas no artigo 1.521 do Código Civil de 1916, correspondente ao artigo 932 do Código Civil brasileiro de 2002, de sorte a autorizar a solidariedade por ato ilícito perpetrado pelo causídico em nome do cliente. O mandato tem a aplicabilidade para a prática dos atos nele previstos ou a ele vinculados, mas dentro das balizas legais.

Assim, expressões injuriosas lançadas no petitório são de responsabilidade exclusiva de quem o subscreve”.

O entendimento do STJ também é no sentido de que “o advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exercício de sua profissão, responde diretamente pelos danos causados, não havendo que se falar em solidariedade de seus clientes, salvo prova expressa da ‘culpa in eligendo’ ou do assentimento a suas manifestações escritas”.

Isto porque “a lesão causada a terceiros decorre, em regra, da ação direta do profissional, pois ele tem a última palavra sobre como proceder e pode, de fato, adotar conduta diversa, de modo a atender as finalidades buscadas por seu cliente”.

Destarte, “somente em casos excepcionais poder-se-ia falar em responsabilidade do cliente-contratante, mas aí haveria de ser demonstrada, de fato, sua culpa”.

Um dos principais busílis, na sanção do ilícito extrapatrimonial, é o da definição de quem seja o efetivo titular do direito à indenização do dano moral.

Quando o ofendido comparece, pessoalmente, em juízo para reclamar reparação do dano moral que ele mesmo suportou em sua honra e dignidade, de forma direta e imediata, não há dúvida alguma sobre sua legitimidade ad causam.

Quando, todavia, não é o ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em sua dignidade, pela lesão imposta a outra pessoa, torna-se imperioso limitar o campo de repercussão da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma cadeia infinita ou indeterminada de possíveis pretendentes à reparação da dor moral, o que não corresponde, evidentemente, aos objetivos do remédio jurídico em comento.

Por isso mesmo, exigem-se, prudência e cautela da parte dos juízes no trato desse busílis. Porém, algo é certo: o Código Civil de 1916 previa, expressamente, a existência de interesse moral, para justificar a ação, só quando tocasse “diretamente ao autor ou à sua família” (art. 76, parágrafo único).

Embora o Código Civil de 2002 não tenha repetido a regra, a jurisprudência continua a segui-la, como princípio relevante na matéria. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ aponta que a legitimidade deve alinhar-se à ordem de vocação hereditária.

Daí ser fácil aceitar que pais, esposas, filhos e irmãos do ofendido direto tenham titularidade para pleitear indenização por dano moral indireto ou reflexo.

A jurisprudência, por exemplo, admite a legitimidade do cônjuge e dos pais da vítima sobrevivente para, conjuntamente com esta, pleitear compensação por danos morais, desde que sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo “dano por ricochete”: “deve-se reconhecer, contudo, que, em alguns casos, não somente o prejudicado direto padece, mas outras pessoas a ele estreitamente ligadas são igualmente atingidas, tornando-se vítimas indiretas do ato lesivo.

Assim, experimentam os danos de forma reflexa, pelo convívio diuturno com os resultados do dano padecido pela vítima imediata, por estarem a ela ligadas por laços afetivos e circunstâncias de grande proximidade, aptas a também causar-lhes o intenso sofrimento pessoal”.

Quanto à legitimidade dos pais para requerer indenização pela morte de filho, a jurisprudência a reconhece, ainda que o descendente tenha constituído nova família, com o casamento e a concepção de filhos: “não obstante a formação de um novo grupo familiar com o casamento e a concepção de filhos, o poderoso laço afetivo que une mãe e filho não se extingue, de modo que o que se observa é a coexistência de dois núcleos familiares , em que o filho é seu elemento interseccional, sendo correto afirmar que os ascendentes e sua prole integram um núcleo inextinguível para fins de demanda indenizatória por morte. (...)

Nessa linha de intelecção, os ascendentes têm legitimidade para a demanda indenizatória por morte da sua prole ainda quando está tenha constituído o seu grupo familiar imediato, o que deve ser balizado apenas pelo valor global da indenização devida, ou seja, pela limitação quantitativa da indenização”.

Para o Superior Tribunal de Justiça, “os irmãos possuem legitimidade para postular reparação por dano moral decorrente da morte de irmã, cabendo apenas a demonstração de que vieram a sofrer intimamente com o trágico acontecimento, presumindo-se esse dano quando se tratar de menores de tenra idade que viviam sob o mesmo teto”.

O STJ tem mantido sua jurisprudência no sentido de que o dano moral suportado pela morte de irmão é indenizável. Mas, em caso em que se desconhecia o grau de intimidade da convivência entre a autora da ação indenizatória e seu irmão morto, o STJ arbitrou quantia módica (R$ 4.500,00) para a reparação, a fim de que não fosse propiciado “o enriquecimento indevido”.

Antônio Chaves, lembrando as conclusões da III Conferência de Desembargadores, realizada no Rio de Janeiro, em 1965, prevê que o ressarcimento do dano moral possa ser reclamado “pela vítima, pelos descendentes, cônjuges e colaterais até o 2º grau”.

É compreensível, que nesse círculo mais próximo de parentesco, seja mais fácil de presumir a ocorrência da dor moral pelo dano suportado diretamente por outra pessoa, principalmente nos casos de morte ou incapacitação.

É bom de ver, todavia, que, fora da família em sentido estrito (pais, filhos e cônjuges), dependerá de análise mais acurada do juiz para, in concreto, determinar a razoabilidade da repercussão psicológica do ato não patrimonial danoso.

Cumpre alertar que as vezes, mesmo haver o parentesco civil, poderá a pessoa ser fortemente abalada pela lesão proferida contra ente querido como filho de criação, o noivo, companheiro etc.

Recentemente, entretanto, o STJ afastou a legitimidade do noivo para reclamar dano moral por morte da noiva. Isto porque, “o dano por ricochete pessoas não pertencentes ao núcleo familiar da vítima direta da morte, de regra, devem ser considerado como não inserido nos desdobramentos lógicos e causais do ato, seja na responsabilidade por culpa, seja na objetiva, porque extrapolam os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente. (...) o noivo não possui legitimidade ativa para pleitear indenização por dano moral pela morte da noiva, sobretudo quando os pais da vítima já intentaram ação reparatória na qual lograram êxito”.

Em outras circunstâncias, um parente, mesmo em grau próximo, pode não manter qualquer tipo de convivência ou afetividade com a vítima do dano; pode até mesmo ignorar-lhe a existência ou ser seu desafeto. É claro que, em semelhante conjuntura, não haverá lugar para pleitear reparação por dano moral reflexo.

O STJ já advertiu, por exemplo, que em matéria de falecimento de irmão, é de exigir-se “demonstração de que vieram a sofrer intimamente com o trágico acontecimento”, embora se possa presumir esse fato quando “se tratar de menores de tenra idade que viviam sob o mesmo teto”.

Nessa mesma perspectiva, aquela Alta Corte também assentou que “a indenização por danos morais em caso de morte de irmão depende da prova do vínculo afetivo entre aquele que pleiteia a indenização e a vítima, para presumir a dor gerada pela perda do convívio familiar”.

Procedente, portanto, é a ressalva da jurisprudência de que “no âmbito de um círculo familiar mais amplo, como aquele em que se inserem os tios, os sobrinhos, os primos e, em certos casos, até mesmo os irmãos, impossível presumir a ocorrência do dano moral em razão tão só da morte do parente”.

Há de se considerar, ainda, a realidade destacada pelo STJ que “o sofrimento pela morte de parente é disseminado pelo núcleo familiar, como em força centrífuga, atingindo cada um dos membros, em gradações diversas, o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fins de arbitramento do valor da reparação do dano moral”.

Não é obrigatório que todos os parentes do falecido sejam contemplados com indenização igual, se o grau d convivência e afetividade não era o mesmo.

Incumbe, pois, ao juiz, o poder de caso a caso, pesquisar e comprovar a ocorrência efetiva do dano moral suportado por aquele que promove a ação indenizatória, a par do nexo causal com a conduta culposa do demandado. É mais razoável, e mais consentâneo com o bom senso, evitar apriorismos que possam inflexibilizar os critérios de solução do problema.

Não há melhor caminho a trilhar, in casu, do que relegar ao prudente arbítrio do juiz a definição, diante dos fatos concretos, da cuidadosa averiguação das circunstâncias subjetivas e objetivas em que o dano moral ocorreu. Só assim a indenização será deferida ou indeferida, segundo padrões de justiça e equidade, tanto em relação às condições da conduta do agente e da vítima, como das consequências e repercussões efetivamente provocadas sobre o bem psíquico que se pretende lesionado.

Há um outro problema sério, que é o de quantificar a indenização, quando concorrem vários interessados reclamando ressarcimento por dor moral provocada por um só evento, como, por exemplo, a morte de um só parente dos diversos autores do pleito indenizatório.

Uma coisa é de se ressaltar, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Para evitar especulações desonestas, conta-se com o bom senso dos juízes, que haverão de rejeitar pedidos, deduzidos por quem não tenha legitimidade, e arbitrar com recomendável moderação o montante da reparação”.

O caso de ofensa a um pai de família, não é razoável atribuir uma indenização de monta a cada um dos membros do conjunto familiar, mormente quando este esteja integrado por menores de pequena idade, ainda sem o discernimento necessário para dar ao evento uma dimensão moral maior.

É preferível ver-se, na hipótese, o núcleo familiar como uma unidade ou uma comunidade, cuja honra foi ofendida e que, assim se faz merecedora de reparação geral, em benefício conjunto de todos os seus integrantes. Não que uma criança não tenha honra a ser tutelada, mas é que a sua imaturidade não justificaria uma reparação isolada, fora do contexto maior da família.

O STJ já entendeu que, embora se deva considerar a família como uma unidade, para fins de arbitramento do dano moral, o valor deve levar em consideração, também, o número de parentes legitimados , para evitar que o montante se torne ínfimo para cada um dos afetados:

“Em se tratando de danos morais, o sistema de responsabilidade civil atual rechaça indenizações ilimitadas que alcançam valores que, a pretexto de reparar integralmente vítimas de ato ilícito, revelam nítida desproporção entre a conduta do agente e os resultados ordinariamente dela esperados.

É certo que a solução de simplesmente multiplicar o valor que se concebe como razoável pelo número de autores tem a aptidão de tornar a obrigação do causador do dano demasiado extensa e distante de padrões baseados na proporcionalidade e razoabilidade. Por um lado, a solução que pura e simplesmente atribui esse mesmo valor ao grupo, independentemente do número de integrantes, também pode acarretar injustiças.

Isso porque, se no primeiro caso o valor global pode se mostrar exorbitante, no segundo o valor individual pode se revelar diluído e se tornar ínfimo, hipóteses opostas que ocorrerão no caso de famílias numerosas

Portanto, em caso de dano moral decorrente de morte de parentes próximos, a indenização deve ser arbitrada de forma global para família da vítima, não devendo, de regra, ultrapassar o equivalente a quinhentos salários-mínimos, podendo, porém, ser acrescido do que bastar para que os quinhões individualmente considerados não sejam diluídos e nem se tornem irrisórios, elevando-se o montante até o dobro daquele valor”.

A posição jurisprudencial acerca da legitimidade do espólio para reclamar compensação por dano moral suportado pelo de cujus.

Analisando situação em que o dano moral foi provocado após a morte do de cujus, o STJ entendeu pela ilegitimidade, uma vez que “o espólio não pode sofrer dano moral por constituir uma universalidade de bens e direitos, sendo representado pelo inventariante (art. 12, V, do CPC/73) [CPC/2015, art. 75, VII] para questões relativas ao patrimônio do de cujus”. Entretanto, reconheceu a legitimidade do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros.

Esta Corte Superior entendeu, ainda, que “o espólio não tem legitimidade para ajuizar ação de compensação dos danos morais sofridos pelos herdeiros, em virtude do falecimento do pai”.

Isto porque, nessa hipótese, “o espólio pleiteia bem jurídico pertencente aos herdeiros por direito próprio e não por herança”, de tal sorte que “não há coincidência entre o postulante e o titular do direito pleiteado, sendo, a rigor, hipótese de ilegitimidade ad causam”.

Entretanto, haverá legitimidade do espólio “nas hipóteses de ações ajuizadas pelo falecido ainda em vida, tendo o espólio assumido o processo posteriormente (i), e nas ajuizadas pelo espólio pleiteando danos experimentados em vida pelo de cujus (ii)”.

É a que versa sobre a situação da pessoa jurídica. Seria a lesão moral um fenômeno exclusivo da pessoa natural? A melhor jurisprudência tem acolhido a lição doutrinária que ensina serem o nome, o conceito social e a privacidade, bens jurídicos solenemente acobertados pela tutela constitucional, bens que cabem tanto à pessoa física como à jurídica.

Logo, não há razão alguma para excluir, aprioristicamente, as pessoas jurídicas do direito de reclamar ressarcimento dos prejuízos suportados no plano do nome comercial, do seu conceito na praça, do sigilo de seus negócios etc.

Assim, os tribunais adotam, hoje, o entendimento de que:

“E não tem mais lugar a tese de que a pessoa jurídica , por não ter sentimentos, nem sentir dor, não possua honra, fama, moral, enfim os atributos que a distinguem no universo dos negócios de outras tidas por contumazes descumpridoras de suas obrigações.

O bom conceito no mundo dos negócios constitui sem dúvida, patrimônio imaterial da pessoa jurídica que, uma vez maculado injustamente, assegura-lhe o direito à reparação do dano moral”.

O mesmo Tribunal de Alçada de Minas, por diversas vezes, já teve oportunidade de voltar ao tema: “Possuindo a pessoa jurídica interesse de ordem imaterial, faz jus à indenização por dano moral, assegurada no art. 5º, X, da Carta Magna, em decorrência do protesto de título efetivado posteriormente à quitação da dívida, por acarretar abalo de seu conceito no mercado em que atua”.

“Admissível a indenização por dano moral causado à pessoa jurídica, em decorrência de manifestações que acarretam abalo de seu conceito no mercado em que atua, uma vez que o direito à honra e à imagem é garantido pela Carta Constitucional, em seu art. 5º, X, cuja interpretação não há de se restringir às pessoas naturais”.

O mesmo entendimento tem merecido apoio do Superior Tribunal de Justiça, como se vê dos seguintes arestos: “A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de danos morais, considerados estes como violadores de sua honra objetiva. Precedentes”.

“A honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida pelo protesto indevido de título cambial. Cabível a ação de indenização, por dano moral, sofrido por pessoa jurídica; visto que a proteção dos atributos morais e personalidade não está reservada somente às pessoas físicas”.

Há quem pense que, integrando o nome comercial, o fundo de comércio da pessoa jurídica, configuraria um valor econômico e, assim, não poderia ser, em caso de ofensa, senão objeto de dano patrimonial.

Ocorre nesse tipo de raciocínio o equívoco de confundir “nome comercial” com “conceito comercial” do empresário. O fato de o nome do comerciante, como a marca de seus produtos, representar um objeto valorizável economicamente, não exclui o lado ético relativo ao “bom nome” de que o empresário tem o direito de usufruir no relacionamento social.

Uma concorrência desleal pode afetar puramente o lado econômico do nome comercial. Mas um protesto ilegal, ou o escândalo acerca da conduta contratual da diretoria de uma sociedade, podem, inegavelmente, acarretar ao conceito da empresa uma lesão que, na prática, ficará restrita ao plano moral.

Além disso, há uma razão prática de relevante função jurídica: se se considera a pessoa jurídica como detentora apenas de um nome de valor patrimonial, os danos que este sofresse, em similitude com aqueles suportados pela pessoa natural no respectivo nome e conceito, dificilmente seriam indenizados.

É que, em se tratando de dano material, teria a pessoa jurídica a seu cargo o pesadíssimo, e quase sempre insuportável, ônus de provar o resultado econômico da lesão sofrida.

Assim, é muito mais razoável e justo colocar a pessoa jurídica na mesma condição da pessoa física, de modo a permitir uma reparação à luz da potencialidade ofensiva da agressão extrapatrimonial sem cogitar da prova de reflexos econômicos mensuráveis.

Situações iguais em essência encontrariam, nessa ótica, tratamento também iguais no plano da responsabilidade civil. Basta, portanto, esse tipo de consideração prático-jurídica, se não ocorressem outros inerentes aos elementos extrapatrimoniais, para justificar a admissibilidade da reparação do dano moral também em favor das pessoas jurídicas.

A possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral encontra-se, atualmente, sumulada pelo Enunciado n. 227 do STJ: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Entretanto, o reconhecimento do dano moral sofrido pela pessoa jurídica requer que haja “violação de sua honra objetiva, ou seja, de sua imagem e boa fama, sem o que não é caracterizada a suposta lesão”. Daí por que não se reconhece lesão pelo mero corte no fornecimento de energia elétrica.

Cumpre observar, ainda, que o STJ não reconhece legitimidade da pessoa jurídica de direito público para requerer do particular indenização por dano moral:

“3. (...) de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado e não ao particular.

Porém, ao que se pôde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público.

Na verdade, há julgados que sugerem exatamente o contrário, como os que deram origem à Súmula n. 654, assim redigida: ‘A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, d Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado’. (...)

5. No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de o município pleitear indenização por dano moral contra o particular constitui a completa subversão da essência dos direitos fundamentais, não se mostrando presente nenhum elemento justificador do pleito, como aqueles apontados pela doutrina e relacionados à defesa de suas prerrogativas, competência ou alusivos à garantias constitucionais do processo. Antes, o caso é emblemático e revela todos os riscos de se franquear ao Estado a via da ação indenizatória”.

Situação interessante, também, é a do nascituro, que somente se torna pessoa após o nascimento com vida. A lei, no entanto, desde a concepção, já lhe protege os direitos eventuais (CC, art. 2º). Isso faz com que, embora para o direito positivo, o nascituro, antes do parto, não seja ainda pessoa, ele goze de um status, pelo menos, de “uma personalidade condicional”, cuja consolidação, ou extinção, se dará com o evento superveniente do termo da gravidez.

Fatos como a morte do pai ou a imputação de bastardia ao filho apenas concebido são capazes de acarretar à pessoa, após o nascimento e pela vida afora, graves repercussões à sua personalidade e à normalidade de seu psiquismo.

Muito escorreita, portanto, foi a decisão do 2ª TACivSP, na Apelação n. 489.775-017, relatada pelo Juiz Adail Moreira, quando, com excelentes fundamentos doutrinários, reconheceu ao nascituro, sob condição de nascer com vida, o direito a uma adequada indenização pela perda de seu genitor, culposamente provocada por seu empregador.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ ao reconhecer “que o nascituro também tem direito a indenização por danos morais”.

Merece ser destacado um problema de legitimação passiva gerado por uma interpretação restritiva da Lei de Imprensa, segundo a qual só a empresa jornalística, e não o autor do artigo ou o entrevistado, deveria responder civilmente pelo dano moral acarretado à vítima de notícia capaz de configurar calúnia, injúria ou difamação. O próprio Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, assentaram tal exegese.

É de ressaltar-se, entretanto, que, quando editada a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, pouco se discutia no País sobre ressarcimento civil dos danos morais.

Aliás, foi, nesse sentido, pioneira a Lei de Imprensa, entre outras, no campo de tipificação da calúnia, difamação e injúria como ilícitos civis, de modo a impor-lhes indenização tarifária. Ao contrário, o que, de forma uníssona e massacrante, se tinha como assentada jurisprudência da Suprema Corte Constitucional e Federal (STF) era a impossibilidade de indenização do dano moral puro.

Justificável, portanto, à época, a conclusão de que somente a empresa de jornalismo poderia responder pela indenização. E assim o era porque não havia, segundo a jurisprudência da época, qualquer outro fundamento legal, a não ser o art. 49, da Lei de Imprensa, que justificasse a indenização de um dano moral puro, não havia previsão constitucional de proteção contra as lesões ao nome, à intimidade e à honra que se tornou realidade com a Carta de 1988, e a exegese do art. 159 do Código Civil [de 1916] [CC/2002, art. 186] era no sentido de que somente os danos materiais ali previstos se sujeitavam à reparação civil.

A partir do momento em que a mesma conduta (ofensa à honra e integridade moral) passou a ser tipificada como ilícito civil em várias outras normas do ordenamento jurídico, inquestionável é que ultrapassada restou a antiga jurisprudência restritiva, formada em torno da Lei de Imprensa, por incompatível não só com o art. 159 do Código Civil de 1916 (atual art. 186 do CC de 2002), como, principalmente, com a nova Carta Magna (art. 5º, V e X).

A Lei de Imprensa, dessa forma, foi suplantada por normas mais amplas, hierarquicamente superiores, e até supervenientes, que passaram a dar ênfase à cobertura indenizatória para todas as espécies de ilícitos contra o patrimônio imaterial das pessoas humanas.

Por isso mesmo é que, modernamente os mais avançados Pretórios, sensíveis às mudanças sociais e legais e atentos à noção de justiça, têm se insurgido contra o antiquado pensamento do Supremo Tribunal Federal, nos moldes do que ocorreu anteriormente, com a indenização civil dos danos morais.

Seria um absurdo que o lesado, diante de um criminoso, passível inclusive de ser condenado pela prática dos crimes de calúnia e difamação, não pudesse contra ele se voltar, no plano civil, sob o argumento de que só o poderia fazer contra seu patrão (empresa jornalística), quando em vários outros diplomas legais, esse direito lhe é assegurado (CC de 2002 nos artigos 186, 942, 953; CPC/2015 nos artigos 515, VI e §1º CF/1988 no artigo 5º. V e X).

Todo aquele que sofre injurídica ofensa à honra, sem exceção alguma, tem “assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem” (CF, art. 5º, V). E, por esses danos, serão responsáveis sempre os autores e aqueles que, segundo a lei, devem responder por atos de terceiro.

Tendo o dano moral sido objeto de publicação em periódico, além do autor do ilícito, a Lei de Imprensa institui, também, a responsabilidade civil da empresa empregadora.

Aliás, não é essa uma hipótese isolada no ordenamento jurídico brasileiro. Pelo mesmo princípio da preposição ou da propriedade, se encontram vários responsáveis solidários por atos de terceiros.

Em acidentes de veículos respondem, solidariamente, condutor do automotor e seu proprietário, segundo a teoria da guarda da coisa perigosa e da culpa in eligendo; o art. 932 do Código Civil estabelece a responsabilidade do patrão pelos atos de seus funcionários, a Constituição atribui, outrossim, à Administração a responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes, dentre muitas outras hipóteses.

Em todas as situações de multiplicidade de responsáveis, emprega-se, indistintamente, a regra esposada no art. 942 do Código Civil, segundo o qual “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”, sendo, também, devedores os responsáveis por atos de terceiros (arts. 932 e 933). Pode, destarte, a vítima escolher entre acionar o patrão ou o empregado, o Poder Público ou seu funcionário, o proprietário ou o motorista do carro, o jornalista ou empresa exploradora do periódico.

A regra da responsabilidade do mais forte economicamente pelo ato do subordinado, do eleito, e similares sempre foi concebida como reforço e garantia do direito de indenização, e jamais como limitação ao direito de se ver reparado.

A tese exposta goza do prestígio de ser adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, além dos tribunais estaduais, principalmente quando se trata de punir civilmente o dano moral cometido por meio da imprensa.

É certo que nunca se reconheceu à imprensa a liberdade de caluniar ou injuriar pessoas, mediante veiculação de notícias falsas ou deturpadas. É antiquíssima a jurisprudência a respeito do tema e se mantém firme e atual semelhante posicionamento.

Eis um acórdão paradigmático daquela alta Corte: “Recurso especial. Responsabilidade civil. Dano moral. Matéria jornalística. Extrapolação do direito de informar. Ofensa à honra configurada. (...)

1. Consoante a jurisprudência sedimentada nesta

Corte Superior, os direitos à informação e à livre manifestação do pensamento, apesar de merecedores de relevante proteção constitucional, não possuem caráter absoluto, encontrando limites em outros direitos e garantias constitucionais não menos essenciais à concretização da dignidade da pessoa humana, tais como o direito à honra, à intimidade, à privacidade e à imagem.

2. No desempenho da nobre função jornalística, o veículo de comunicação não pode descuidar de seu compromisso ético com a veracidade dos fatos narrados e, menos ainda, assumir postura injuriosa ou difamatória com o simples propósito de macular a honra de terceiros. (...)”.

É esse, outrossim, o ensinamento da mais abalizada doutrina referente ao assunto: “a ação civil deverá ser proposta contra a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação, ou divulgação, o que não impede que se mova a ação diretamente contra o autor, desde que idôneo financeiramente”.

Em suma, provada a ofensa à honra oriunda de ato imputável a jornalista, divulgada através de periódico, inequívoco é o direito da vítima de procurar a sua reparação ampla, seja através de ação penal, exercício do direito de resposta ou da ação civil de reparação de danos materiais e morais. Poderá, nesse momento, optar por todas as vias, ou por alguma delas apenas.

A reparação civil, nesse caso, estará amparada não só na Lei de Imprensa, mas em diversos princípios gerais esparsos por toda a legislação. E não poderá o juiz, alegando a responsabilidade da empresa, eximir o ofensor de responder por ato seu, doloso ou culposo, que ofendeu a honra de alguém, sob pena de negativa de vigência às regras do Código Civil e da Constituição Federal.

O entendimento encontra-se sumulado pelo Enunciado n. 221 do STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de danos, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.

Em relação a crime praticado por meio de “jornalismo sensacionalista de programa de televisão”, em razão do qual o ofendido veio a perder seu emprego, a ação penal, depois de longos anos, foi julgada procedente.

O STJ decidiu que o dano moral poderia ser liquidado independentemente de ação civil condenatória, tendo em vista que a condenação criminal faz coisa julgada também no cível, valendo a sentença penal como título executivo civil.

Restou assentado, no mesmo arresto, que o prazo decadencial previsto na Lei de Imprensa para a postulação da reparação civil, não mais prevalece, portanto, a Constituição de 1988, ao prever indenização por dano moral pela ofensa à honra, pôs fim àquela limitação temporal, que fazia parte de um sistema estanque, fechado, de reparabilidade dos danos praticados pela imprensa, não condizente com o atual ordenamento.

Registrou o acórdão do STJ, ainda, que o prazo decadencial de três meses para propositura da demanda de reparação do delito praticado pela imprensa, previsto no art. 56 da Lei de Imprensa, teve sua vigência suspensa pelo STF no julgamento da ADPF n. 130/DF.

Em outro julgado, o STJ decidiu que:

“Posto seja livre a manifestação do pensamento – mormente em épocas eleitorais, em que as críticas e debates relativos a programas políticos e problemas sociais são de suma importância, até para a formação da convicção do eleitorado –, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra rédeas tão robustas e profícuas para consolidação do Estado Democrático de Direito quanto o direito à livre manifestação do pensamento: trata-se dos direitos à honra e à imagem, ambos condensados na máxima constitucional da dignidade da pessoa humana”.

Pelo acórdão do STJ diz respeito à defesa reconvencional acolhida pelo juízo para reconhecer dano moral também na propositura da própria ação principal. É que o direito de atuar em juízo não dá à parte imunidade para denegrir a honra daquele que primeiro praticou a ofensa contra o demandante.

Para o STJ, “não se há confundir direito de resposta com direito de vingança, porquanto aquele não constitui crédito ao ofendido para que possa injuriar ou difamar o seu ofensor”.

Convém observar que, por fim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 130-7/DF, declarou a revogação da Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), considerando seu texto normativo não recepcionado pela Constituição de 1988 (DJe 06.11.2009).

Com isso ficou definitivamente encerrada toda a polêmica em torno dos limites impostos por aquela lei especial em matéria de responsabilidade civil derivada de danos morais praticados pela imprensa.

Mesmo antes da Constituição de 1988, o Código Civil [de 1916] já continha norma específica que autorizava, no caso de lesões corporais, não só o ressarcimento das perdas patrimoniais infligidas ao ofendido, com também a imposição ao ofensor de uma verba referente à lesão estética (aleijume ou deformação permanente) (arts. 1.538, § 1º, e 1.539).

Com a implantação da ressarcibilidade plena do dano puramente moral, houve quem entendesse que, nas lesões deformantes, haveria cumulação de três verbas indenizatórias: uma, pelo prejuízo econômico (tratamento médico e hospitalar, dias parados, redução da capacidade laborativa etc.); outra, pela deformidade permanente; e uma última, pela dor moral provocada pelo aleijume.

Há, data venia, um excesso em tal posicionamento. Indenizar a lesão deformante e, ao mesmo tempo, considerá-la causa de reparação por dano moral corresponde a um evidente bis in idem, capaz de transformar a medida ressarcitória em fonte de enriquecimento sem causa.

Num mesmo evento, concorrerem lesões distintas, geradas pela deformidade estética. Assim, uma pessoa que depende da estética para sua vida profissional, pode além do desgosto psíquico provocado pelo aleijume, perder a condição de continuar usufruindo de sua carreira, como se dá com artistas, modelos etc.

In casu, pode-se falar em duas indenizações: uma, pela dor moral do aleijume, e outra, pela perda material das condições profissionais preexistentes à lesão. Se, porém, a justificativa da indenização prejudicada restringe-se à própria deformidade física, não há como dissociá-la da reparação do dano moral.

Com exatidão foi feita a distinção pelo STJ: O dano estético subsume-se no dano moral.

Afirmado o dano moral em virtude exclusivamente do dano estético, não se justifica o cumula de indenizações. A indenização por dano estético se justificaria se a por dano moral tivesse sido concedida a outro título.

 

Paulatinamente o STJ veio modificando o seu entendimento quanto ao tema, culminando na edição, em 2009, da Súmula 387, no sentido de que “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

A possibilidade dessa cumulação, entretanto, depende de as consequências do evento danoso poderem ser separadamente identificáveis.

Ainda, antes da Constituição de 1988, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no entendimento de ser cabível a indenização por morte de filho menor, ainda que não exercesse trabalho remunerado (Súmula n. 491 do STF).

Como a exegese então dominante não autorizava a indenização de dano puramente moral, a não ser nas hipóteses excepcionais cogitadas em leis expressas, o Supremo Tribunal Federal qualificava a morte do menor, na espécie, como representativa de um dano econômico “potencial”.

Após a Constituição de 1988, que afastou categoricamente qualquer oposição à indenizabilidade da lesão moral pura, surgiram pretensões de cumular a indenização autorizada pela Súmula n. 491 do STF, que seria de ordem patrimonial, com outra, de natureza moral.

No entanto, esse posicionamento, num primeiro momento, foi rejeitado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a justificativa de que a morte de criança, sem atividade econômica, nunca poderia representar um verdadeiro dano econômico. O que o Supremo Tribunal Federal anteriormente fizera, fora apenas usar o sinuoso pretexto do “dano potencial” ou “hipotético” para, na realidade, “conceder indenização pelo dano moral, sem afirmá-lo diretamente”.

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, chegou a admitir que a indenização pela morte do filho menor “inspirou-se no princípio da reparação do dano moral”, de sorte a representar o princípio da Súmula n. 491 do STF “uma forma oblíqua de se atingir a reparação do dano moral, dadas as reações que suscita o pleno reconhecimento do instituto”.

Daí que se o menor falecido não era fonte de renda para a família, não haveria lugar para cumular indenização de dano material como dano patrimonial. Lesão patrimonial não teria havido, embora configurada, sem sombra de dúvida, a dor moral pela perda do ente querido. “Nesse caso, obviamente, não se podem sobrepor (as duas indenizações). É que o dano, em verdade, era apenas moral, não se podendo conceder outra verba a esse título”.

A posição da jurisprudência antiga pode ser assim resumida:

a) se o filho menor já era uma fonte de trabalho útil ao sustento da família, há dano material e moral a indenizar, o primeiro sob a forma de pensionamento, e o segundo por meio de uma verba fixa arbitrada

b)judicialmente; se o menor não trabalhava “em princípio os seus pais não fazem jus ao pensionamento de danos materiais, mas tão somente aos morais”;

c)a indenização por danos morais “deve ser paga de uma só vez e não em forma de pensão”.

O entendimento, contudo, foi alterado. Atualmente, para o STJ, em se tratando de família de baixa renda, é devida indenização por dano material aos pais de filho menor morto, por se presumir o auxílio mútuo entre os familiares: “Na hipótese de atropelamento seguido de morte por culpa do condutor do veículo, sendo a vítima menor e de família de baixa renda, é devida indenização por danos materiais consistente em pensionamento mensal aos genitores do menor falecido, ainda que este não exercesse atividade remunerada, visto que se presume haver ajuda mútua entre os integrantes dessas famílias”.

Não raro o abuso de direito tem sido invocado para justificar pretensões de reparação por dano moral. É claro que o exercício regular de um direito, mesmo quando cause constrangimento ou dor psíquica a outrem, não serve de supedâneo à obrigação de indenizar (CC, art. 188, I).

O uso abusivo do direito, isto é, aquele feito com desvio de sua função natural, para transformar-se em veículo do único propósito de lesar outrem , equipara-se ao ato ilícito e, como tal, enquadra-se na hipótese prevista no art. 187 do Código Civil, acarretando para o agente o dever de reparar integralmente o prejuízo injustamente imposto ao ofendido, tal como se passa com qualquer ato ilícito previsto no Código Civil (art. 186).

Os casos mais frequentes de indenização por danos morais derivados de abuso de direito referem-se aos protestos cambiários, à denunciação caluniosa, à imprensa em suas várias modalidades, aos cadastros de impontualidade (SPC e SERASA).

A respeito do protesto, embora se trate de instituto concebido juridicamente, apenas com a função de documentar a situação de devedor em relação ao título de crédito, o certo é que, no comércio, a existência de título protestado é vista como sério sinal de insolvência e risco mesmo de quebra.

Se o protesto é apenas facultativo e o credor não tem razão séria para tomar a medida, mas, ao contrário, sabe que o devedor teve razões ponderáveis para não acatar o saque, o caso é de abuso de direito, por parte daquele que promove o apontamento, com desonrosas consequências para o sacado.

A situação se agrava mais ainda quando se caracteriza como dolosa , ou seja, quando o tomador leva o título a protesto sabendo que o devedor efetivamente não deve a soma cambiária.

Em situações desse jaez, a jurisprudência não titubeia em reconhecer configurada a responsabilidade civil por dano moral: “Impõe-se a responsabilidade indenizatória por danos morais decorrentes de protesto indevido de título, com reflexos na reputação da vítima, em face das falsas informações de insolvabilidade veiculadas no meio bancário e da preocupação quanto ao futuro profissional”.

“A responsabilidade civil decorrente do protesto de título de crédito já pago constitui matéria pacífica tanto na doutrina como na jurisprudência pátria. É inegável, nesses casos, o prejuízo moral e patrimonial experimentado pelo sacado ou emitente do título, sobretudo em se tratando de devedor comerciante”.

“Dadas as peculiaridades que o protesto cambial tomou em nosso país, estigmatizando como mau pagador aquele que figure como sacado no registro público respectivo, é induvidosa a ocorrência d dano moral que dele se origine”.

“Reconhecido como indevido o aponte a protesto, sustado por força do ajuizamento de medida cautelar, e admitida a responsabilidade do recorrido, que agiu com imprudência, há de ser acolhido o pedido de danos morais”.

“Esta Corte, consoante entendimento pacífico, tem admitido a alteração do valor indenizatório de danos morais, para ajustá-lo aos limites do razoável, quando patente, como sucede na espécie, a sua desmesura. Tem sido de vinte salários-mínimos a indenização por danos morais, resultante de situações semelhantes como a inscrição inadvertida em cadastros de inadimplentes, a devolução indevida de cheques, o protesto incabível de cambiais etc.”

A respeito da falsa imputação de crime para abertura de inquérito policial ou ação criminal, está assente a jurisprudência no sentido de que o simples arquivamento do inquérito ou a improcedência da denúncia formulada não são suficientes para impor responsabilidade civil ao autor da notitia criminis.

A comunicação da suspeita de crime à autoridade policial não é apenas um direito da vítima, é também um dever de todo cidadão, a quem compete colaborar na persecutio criminis e na apuração da verdade em torno das condutas ilícitas ou prenunciadoras de ilicitude penal.

Quando, porém, a acusação é maldosa ou leviana, torna-se abusiva a provocação da atuação dos órgãos repressivos da delinquência e, pelos reflexos altamente negativos que produz, o seu efeito jurídico imediato, para o agente, é sua sujeição à responsabilidade civil de indenizar o dano moral acarretado à vítima da imputação infamante.

O crime de denunciação caluniosa, para a lei penal, só se configura quando o agente atua com dolo específico. Para a responsabilidade civil também se entende que não basta a culpa ordinária, sendo necessária a intenção maldosa de imputar falsamente o crime à vítima, ou pelo menos a culpa grave, próxima do dolo, que é a conduta temerária na veiculação da falsa notitia criminis perante as autoridades responsáveis pela aplicação das leis penais.

Nesse sentido, Wladimir Valler distingue o elemento subjetivo do crime de denunciação caluniosa (dolo criminal) daquele necessário para a configuração da responsabilidade civil por dano moral (conduta temerária).

E, Aguiar Dias contenta-se em exigir, para o cabimento do direito de indenização pela falsa acusação desonrosa, a culpa do acusador que agiu “sem tomar as precauções necessárias para não perpetrar uma injustiça; nesse caso, a temeridade ou a mera leviandade configura o abuso”.

Nesse sentido, o entendimento do STJ: “a notitia criminis, desde que não caracterizada má-fé, enquadra-se no exercício regular de direito, não ensejando qualquer reparação civil”.

“Não comete ato ilícito quem, em boa fé, leva ao conhecimento da autoridade policial fato que, em tese, constitui crime, ainda que posteriormente o inquérito seja arquivado”.

Numerosas são, por outro lado, as ações de indenização por dano moral em que os promoventes acusam seus credores (bancos e comerciantes em geral) de lhes terem causado dano moral por meio de inscrição de ocorrência desabonadora no Serviço de Proteção ao Crédito – SPC ou na SERASA, por considerar tal expediente como constrangimento empregado na cobrança de crédito, prática ilícita segundo o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

A doutrina, todavia, adverte que esses registros cadastrais de pontualidade são indispensáveis à segurança das relações comerciais e nunca foram qualificados como praxes ilícitas.

Pelo contrário, o Código do Consumidor reconhece sua existência e os aprova, tanto que disciplina sua instalação e funcionamento, “equiparando-os ao serviço público (art. 43, § 4º, do CDC)”.

Logo, “sua utilização pelo credor não pode ser tida como abusiva”, para fins de dano moral, tornando “ausente a possibilidade jurídica do pedido”.

O constrangimento que o Código de Defesa do Consumidor (art. 42) quis impedir na cobrança de dívidas “não é qualquer forma de constrangimento, mas apenas o constrangimento ilegal ou abusivo”. Por não corresponder à praxe ilegal nem tampouco abusiva, “não é ilegal ameaçar o devedor de negativação dos serviços de proteção ao crédito, de envio do título ao Cartório de Protesto, ou, ainda, do ajuizamento de ação judicial”.

A propósito do cadastro de pontualidade da clientela mantido em comum pelo sistema bancário nacional, já tivemos oportunidade de observar o seguinte: “A SERASA é uma sociedade anônima, isto é, uma entidade privada, que mantém um cadastro da clientela bancária, para prestação de serviços exclusivamente a seus associados, que são vários bancos nacionais.

Os dados compilados, como acontece em qualquer cadastro bancário, são confidenciais e sigilosos.

Seus registros não são publicados ou divulgados perante estranhos. Servem apenas de fonte de consulta para os bancos associados, os quais utilizam as informações como dados necessários ao estudo e deferimento das operações de crédito usualmente praticadas.

Anotar, portanto, a conduta de certo cliente no cadastro da SERASA é operação de rotina que jamais poderá ser vista como ato ilegal ou abusivo, mesmo porque a atividade bancária tem, nos dados sigilosos do cadastro da clientela, o principal instrumento de segurança da atividade creditícia que desempenha.

Na verdade, nenhum estabelecimento de crédito pode prescindir do apoio de rigoroso controle cadastral sobre a idoneidade moral e patrimonial dos seus mutuários, em virtude da própria natureza das operações que constituem a essência de sua mercancia.

Se, pois, o lançamento, no caso da consulta, foi verdadeiro, em hipótese alguma poderá ser havido como danoso do ponto de vista moral, pelo menos para justificar uma indenização civil. É que sem o dado da ilicitude inadmissível é cogitar-se de responsabilidade civil, seja por dano material, seja por dano moral, conforme já se demonstrou.

A anotação de que se queixa o autor da ação indenizatória teria como objeto o inadimplemento dos financiamentos que lhe foram concedidos pelo Banco demandado. Ora, a falta de pagamento ocorreu, de fato, a seu devido tempo. Logo, sendo verdadeiro o conteúdo do registro cadastral, impossível seria tê-lo como ‘ilícito’, para justificar uma indenização por dano moral.

Ausentes se acham, à evidência, os requisitos indispensáveis à configuração do ato ilícito. E, sem a ilicitude, impensável é a responsabilidade civil, pelo menos em caso de simples dor psicológica suportada subjetivamente por alguém”

Assim, também, tem sido, desde longa data, o pronunciamento dos tribunais: “Indenização – Dano moral – SPC – Estabelecimento bancário Culpa – Nexo causal.– O fato de o banco credor passar à entidade de proteção ao crédito informações sobre devedores realmente inadimplentes constitui, tão somente, exercício regular de direito.– Não provado o nexo causal, impossível imputar ao banco conduta culposa, que geraria constrangimento capaz de ensejar dano moral”.

Em linha de princípio, o dano moral, como ato ilícito, não prescinde do elemento subjetivo, de modo que os registros de proteção ao crédito, bem como os atos de protesto e as medidas judiciais de cobrança, quando manejados sem abuso, não podem ensejar responsabilidade civil para o credor.

Assim, sendo legítimo o protesto, o pagamento posterior da dívida, não acarreta dano moral indenizável pelo fato de não ter o credor procedido ao cancelamento previsto no art. 26 da Lei n. 9.492/1997, uma vez que o ônus da diligência cabe ao devedor e não ao credor.

Ainda por ausência de ilicitude, “a denegação de concessão de financiamento por instituição financeira não constitui, de per si, ato ilícito, destacadamente por configurar o mútuo um negócio jurídico cuja consolidação é antecedida de um procedimento interna corporis objetivo e subjetivo no âmbito do agente econômico, com inúmeras variantes a serem observadas, dentre as quais a liquidez, rentabilidade e segurança”.

Também por igual motivo, “não comete ato ilícito o comerciante que, recebendo cheque sem provisão de fundos, encaminha o nome do emitente para cadastro de proteção ao crédito”,100 já que não há configuração de dano moral.

Se, de um lado, não comete dano moral o credor que executa a obrigação vencida, também entende a jurisprudência que o devedor que não paga o débito no vencimento não causa dano da espécie ao credor: “O mero inadimplemento contratual não enseja, por si só, indenização por dano moral.

‘Salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral.

Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana’ (REsp n. 1.129.881/RJ, relator Ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, unânime, DJe 19.12.2011)”.

É, outrossim, jurisprudência antiga e consolidada no STJ a tese de que não é vedada a “inscrição do nome do devedor em serviço de proteção ao crédito quando, a respeito da dívida, existe litígio posto em juízo. Hipóteses em que se teve como ausente o fumus boni iuris” para obtenção de medida cautelar impeditiva.

É evidente, no entanto, que haverá dano moral ressarcível sempre que o lançamento realizado no cadastro do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, ou na SERASA for indevido (dívida já paga ou a qualquer título inexigível).

É que os efeitos de tais registros são nocivos ao conceito do devedor, podendo comprometer-lhe a honra e o bom nome no seio da comunidade em que vive. Se não havia razão legítima para explicar o assento, reveste-se a conduta de quem o promoveu do caráter abusivo e ilícito. Nesses casos, entende o STJ que o dano moral “configura-se in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica”.

Reconhece-se, também, que o devedor, mesmo inadimplente, tem o direito de ser notificado antes do lançamento de seu nome no serviço de proteção ao crédito (CDC, art. 43, § 2º). Desse modo, se não se observa essa cautela, que daria oportunidade à purga da mora, configurado estaria o direito a uma indenização por dano moral.

O STJ, entretanto, já sedimentou o seguinte entendimento, em julgamento de recurso especial repetitivo: “O STJ já consolidou sua jurisprudência no sentido de que ‘a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada’ (Recursos Especiais em Processos Repetitivos nos 1.061.134/RS e 1.062.336/RS)”.

Verifica-se que: a reiteração de notas desabonadoras contra o mesmo devedor inadimplente, não obriga a comunicação prévia a cada uma das inserções repetitivas, ou pelo menos não configura, pela omissão, dano moral indenizável.

A atual Carta Magna consagrou a autonomia entre o ressarcimento previdenciário da lesão sofrida pelo obreiro em acidente do trabalho e a responsabilidade civil comum do empregador, podendo ocorrer a cumulação de ambos, quando se configurar dolo ou culpa patronal no evento danoso.

Justamente por ser inerente à atividade laboral, no desempenho das práticas comerciais e industriais, um certo risco, a ordem jurídica instituiu o seguro de acidentes do trabalho, tornando-o exigível em caráter objetivo, sem qualquer conotação com o elemento culpa, e obrigando o empregador ao seu custeio perante a Previdência Social.

No entanto, como o patrão pode agravar o risco da prestação de serviço por seus empregados, a Constituição previu que, no acidente do trabalho, concorrendo dolo ou culpa do empregador, haverá este de sujeitar-se à responsabilidade civil de direito comum, sem prejuízo da indenização previdenciária.

Essa responsabilidade concorrente, como é intuitivo, não pode ser objetiva como a da infortunística, nem pode fundar-se em mera presunção de culpa derivada do caráter perigoso da atividade desenvolvida ou por qualquer mecanismo de apoio da responsabilidade indenizatória na teoria do risco.

Para cobrir todos os riscos da atividade desenvolvida na empresa, o empregador custeia o seguro previdenciário de acidente de trabalho. Para que nasça, então, o dever paralelo de responder pela reparação de direito comum, é imprescindível que, in concreto, tenha ocorrido violação de alguma norma de segurança obrigatória nas condições em que o trabalho se desenvolvia.

O ressarcimento de dano material e moral, na espécie, somente será imputado ao empregador se o autor da ação indenizatória cumprir, adequadamente, o ônus da prova quanto à infração praticada pelo réu, no fato configurador da causa do acidente.

Nesse sentido, era pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que: “Na ação de indenização fundada em responsabilidade civil comum (art. 159 do CC) [atual art. 186], promovida por vítima de acidente de trabalho, cumpre a esta comprovar o dolo ou culpa da empresa empregadora.

Somente se cogita da responsabilidade objetiva em se tratando de reparação acidentária, assim considerada aquela devida pelo órgão previdenciário e satisfeita com recursos oriundos do seguro obrigatório, custeado pelos empregadores, que se destina exatamente a fazer face aos riscos normais da atividade econômica no que respeita ao infortúnio laboral”.

No entanto, mais modernamente, a jurisprudência daquela alta Corte tem invertido o ônus da prova, carreando-o para o empregador: “Na linha da jurisprudência desta Corte, presume-se a responsabilidade subjetiva do empregador nos casos de acidente de trabalho. Assim, para exonerar-se da obrigação indenizatória, cabe ao empregador comprovar não ter agido com culpa, mesmo leve”.

Verifica-se, pois, que, no tema sob enfoque, há que se distinguir a indenização oriunda da infortunística (risco da atividade) e a indenização fundada na responsabilidade civil do direito comum (responsabilidade aquiliana). Àquela são aplicáveis os princípios da responsabilidade objetiva, ou da culpa presumida. Porém, para que a vítima faça jus à indenização civil de direito comum, “é necessário que prove a culpa do empregador”.

Destarte, tratando-se de indenização de direito comum, por acidente de trabalho, a nosso ver, não se pode valer de presunção de culpa do empregador, transferindo-lhe o ônus da prova de alguma das excludentes para ver afastada sua responsabilidade como, data venia, se faz em alguns julgados.

Consoante as regras vigentes no direito pátrio, a culpa do empregador não pode ser presumida. Pelo contrário, sua responsabilidade somente se configura com a cabal demonstração de sua conduta culposa e cujo ônus da prova compete ao empregado.

É totalmente inaceitável, segundo nosso entendimento, imputar-se ao empregador o ônus de provar, por exemplo, força maior ou culpa exclusiva da vítima, e presumir culpa do patrão porque o acidente ocorreu durante transporte dos operários para o trabalho ou por explosão de máquina, para a qual não se apurou culpa alguma do empregador.

Essas presunções de culpa aceitas pela teoria do risco (fato da coisa, o dever de transportar incólume o passageiro) vigoram nas relações comuns do dano da coisa perigosa com terceiros, ou do transportador com o usuário do seu serviço.

Não podem, definitivamente, ser transferidas para o campo do acidente do trabalho, porque representariam sujeitar o empregador duas vezes a responder pelo risco de sua atividade: a primeira, ao custear o seguro previdenciário; e a segunda, ao ser condenado a uma indenização, sem culpa efetivamente comprovada e apenas presumida.

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça tem hoje como entendimento consolidado o de que, sem embargo de tratar-se d responsabilidade subjetiva por força do texto constitucional, cabe inverter-se o ônus da prova, certamente em decorrência da hipossuficiência do trabalhador.

Assim, é pacífica a jurisprudência atual daquela alta Corte que libera o acidentado do encargo de provar a culpa do empregador, cabendo a este comprovar que observou todos os requisitos de segurança do trabalho, não tendo assim incorrido na culpa necessária para suportar a responsabilidade civil ordinária no evento danoso.

O STJ não transformou – é bom ressaltar – a responsabilidade subjetiva na espécie em objetiva. A criação pretoriana limitou-se ao plano do ônus da prova relativamente ao elemento culpa, que continua sendo essencial. É sempre bom ter em mente que culpa presumida e responsabilidade objetiva são conceitos que, tecnicamente, não se confundem.

Enquanto a responsabilidade objetiva elimina qualquer análise do elemento culpa, na culpa presumida tem-se apenas uma presunção juris tantum, por isso mesmo, passível de prova em contrário. É justamente o que a jurisprudência tem feito em relação à responsabilidade aquiliana, em concorrência com a responsabilidade acidentária.

Apenas por impropriedade de linguagem alguns arestos falam em responsabilidade objetiva na espécie, muito embora todos admitam prova em contrário a cargo do empregador. Ver, por exemplo, o Ag no REsp 1.287.480/SP, Relator Ministro Marco Buzzi, ac. 05.05.2015, DJe 01.06.2015.

Compete destacar, por fim, que a partir da Emenda Constitucional n. 45 de 2005, a competência para apreciar e julgar ação de indenização decorrente de danos sofridos em razão de acidente de trabalho é da Justiça do Trabalho.

Esse é o teor da Súmula Vinculante n. 22 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04”.

O problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral reside na quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido.

Quando se trata de dano material, calcula-se exatamente o desfalque sofrido no patrimônio da vítima, e a indenização consistirá no seu exato montante.

Mas quando o caso é de dano moral, a apuração do quantum indenizatório se complica porque o bem lesado (a honra, o sentimento, o nome etc.) não se mede monetariamente, ou seja, não tem dimensão econômica ou patrimonial.

Cabe, assim, ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e jurisprudência, a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir às indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio da legalidade e o princípio da isonomia.

Se a vítima pudesse exigir a indenização que bem quisesse e se o juiz pudesse impor a condenação que lhe aprouvesse, sem condicionamento algum, cada caso que fosse ter à Justiça se transformaria num jogo lotérico, com soluções imprevisíveis e as mais disparatadas. Onde estaria, então, o amparo que a Constituição assegurou ao princípio da legalidade? Onde iria parar o princípio do tratamento igualitário de todos perante a ordem jurídica?

Para fugir aos cálculos arbitrários, no caso, por exemplo, de indenização por dano moral nas relações de consumo, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento sugere o recurso à analogia, com base no art. 4º da Lei de Introdução.

Uma vez que, por exemplo, o Código do Consumidor não cuidou de apontar qualquer critério, poder-se-ia lançar mão dos dados constantes do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117, de 27.08.1962), onde existem cálculos reparatórios organizados em função de certos números de salários-mínimos.

Esse recurso à solução analógica com as regras da Lei de Telecomunicações e, às vezes, também, da Lei de Imprensa, já foi, algumas vezes, adotado, igualmente, pela jurisprudência.

Já em antigo acórdão do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, Amilcar de Castro invocava as lições de Ripert, Pedro Lessa, Clóvis, Planiol, Vanni, entre muitos outros, para afirmar que, na espécie, a indenização não compensa nem faz desaparecer a dor do ofendido. A reparação não compreende, por isso mesmo, uma “avaliação da dor em dinheiro”. Representa, apenas, uma forma de tutelar um bem não patrimonial que foi violado. A indenização é feita, então, como maneira de substituir um bem jurídico por outro.

Como a dor não se mede monetariamente, a importância a ser paga terá de submeter-se a um poder discricionário, mas segundo “um prudente arbítrio dos juízes na fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas”.

E concluía o douto Des. Amilcar de Castro: “Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às consequências de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna do responsável, a critério do poder judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento”.

Recomendava, ainda, o mesmo decisório, que a condenação fosse o pagamento do “que for arbitrado razoavelmente”, porque não se trata de “enriquecer um necessitado” nem de “aumentar a fortuna de um milionário”, mas apenas de “impor uma sanção jurídica ao responsável pelo dano moral causado”.

A reparação do dano moral, segundo Aguiar Dias deve seguir um processo idôneo que busque para o ofendido um “equivalente adequado”.

Lembra, para tanto, a lição de Lacoste, segundo a qual não se pretende que a indenização fundada na dor moral “seja sem limite”. Aliás, “a reparação pecuniária será sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado, mas, de outra parte, quem atribuísse demasiada importância a esta reparação de ordem inferior se mostraria mais preocupado com a ideia de lucro do que mesmo com a injúria às suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse tal coisa”.

Uma vez que nenhuma possibilidade há de medir-se pelo dinheiro um sofrimento puramente moral, Caio Mário da Silva Pereira recomenda que se faça um jogo duplo de noções: “a) de um lado, a ideia de punição do infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia; b) de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris”.

Mais do que em qualquer outro tipo de indenização, a reparação do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que não visa a criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa.

Vale, por todos os melhores estudiosos do complicado tema, a doutrina de Caio Mário, em torno do arbitramento da indenização do dano moral: “E, se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de damno vitando, e não de lucro capiendo, mais do que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento”.

Se de um lado se aplica uma punição àquele que causa dano moral a outrem, e é por isso que se tem de levar em conta a sua capacidade patrimonial para medir a extensão da pena civil imposta, de outro lado, tem se de levar em conta também a situação e o estado do ofendido, para medir a reparação em face de suas condições pessoais e sociais.

Se a indenização não tem o propósito de enriquecê-lo, tem-se que atribuir-lhe aquilo que, no seu estado, seja necessário para proporcionar-lhe apenas obtenção de “satisfações equivalentes ao que perdeu”, como lembram Mazeaud e Mazeaud.

Em análise feita já à luz da Constituição de 1988, o grande civilista contemporâneo Caio Mário da Silva Pereira, traçou o seguinte balizamento para a fixação do ressarcimento no caso de dano moral, que, sem dúvida, corresponde à melhor e mais justa lição sobre o penoso tema: “A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva”.

Rafael Garcia López, lembrado por Arruda Alvim como autor d excelente monografia sobre assunto, ensina, coerentemente com o que se acaba de expor, que o ressarcimento da lesão aos bens que integram o âmbito estritamente pessoal da esfera jurídica do sujeito de direito, dá-se “por via satisfativa sujeita ao critério equitativo do juiz”.

Caberá, portanto, ao juiz arbitrar o valor que, no caso concreto, entende suficiente para indenizar a vítima, sempre pautando-se no critério da razoabilidade.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias somente pode ser objeto de revisão pela Corte Superior, “nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade”.

Como reparação de ato ilícito, o ressarcimento do dano moral sujeita o responsável a juros moratórios e correção monetária.

Os juros, à taxa legal, incidem desde a consumação do dano, visto que “nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou” (Cód. Civil, art. 398).

O STJ, após divergência quanto ao termo inicial dos juros, pacificou o tema, entendendo pela sua incidência a partir do evento danoso:

“1. O acertamento do direito à indenização por dano moral e sua quantificação pela via judicial não elide o fato de que a obrigação de indenizar nasce com o dano decorrente da prática do ilícito, momento em que a reparação torna-se exigível. Inteligência dos arts. 186, 927 e 398, todos do Código Civil. (...) 3. ‘Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual’ (Súmula 54/STJ)”.

Quanto à correção monetária, é de ser calculada a partir do ato judicial que arbitrar o quantum indenizatório. Antes, porém, de calcular os juros é necessário corrigir o principal da condenação, pois deverão aqueles ser aplicados sobre o valor atualizado da indenização.

Sobre o tema existe jurisprudência sumulada do STJ: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data de arbitramento” (Súmula 362/STJ).

É certo, pois, que o reajuste das indenizações por dano moral há de ser feito a contar da data em que o valor foi definido na sentença e não da data do ato ilícito ou da propositura da ação.

Quando o juiz condena e arbitra o valor da condenação, o faz segundo uma estimativa contemporânea ao julgado e não segundo dados pretéritos.

Há, nisso, razão de ordem ética, que, todavia, deve ser acolhida com adequação e moderação no campo da responsabilidade civil, que é geneticamente de direito privado, e não de direito público, como se dá com o direito penal.

A este, e não ao direito privado, compete reprimir as condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas ao interesse coletivo. Urge, pois, respeitar-se a esfera de atuação de cada segmento do direito positivo, sob pena de sujeitar-se o indivíduo a sofrer sanções repetidas e cumuladas por uma única infração.

Um dos princípios fundamentais da repressão pública aos delitos é justamente o que repele o bis in idem, isto é, a imposição de duas condenações, em processos diferentes, pela mesma conduta ilícita.

É de lembrar-se sempre que na reparação da lesão moral nunca se chegará a qualquer tipo concreto de equivalência entre o prejuízo e o ressarcimento, como certa feita enfatizou o Supremo Tribunal Federal, em acórdão, invocado pelo Min. Athos Gusmão.

Daí que os critérios a prevalecer em semelhante indenização não podem descambar para planos rígidos de cálculos aritméticos, em função do patrimônio do culpado, e muito menos de multiplicadores aplicados sobre o dado econômico envolvido no evento ilícito.

É tão injusta e não equânime a sentença que impõe uma reparação moral em nível econômico insuportável para o ofensor, como aquela que toma como base o valor da dívida em torno da qual se consumou o dano moral e manda, simplesmente, indenizar o ofendido por um valor equivalente a tantas vezes o valor da dívida ilicitamente manipulada.

O dano moral derivado, por exemplo, de um protesto cambial indevido ou do assento de uma execução improcedente no Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, quase nada tem a ver com o valor econômico em jogo.

Tomá-lo em consideração para fixar indenizações pífias ou para exacerbar reparações intoleráveis é, sem dúvida, medida que não se compatibiliza com o ideal de “equidade e moderação” preconizadas, in casu, tanto pela boa doutrina como pela melhor jurisprudência.

Em doutrina e jurisprudência, num certo caráter punitivo que a reparação do dano moral teria, de tal sorte que ao condenar o ofensor a indenizá-lo a ordem jurídica teria em mente não só o ressarcimento do prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, mas também estaria atuando uma sanção contra o culpado tendente a inibir ou desestimular a repetição de situações semelhantes.

No tocante a dano moral ao trabalhador ocorrido durante o desenvolvimento da relação de emprego, após a Constituição de 1988 formou-se uma forte corrente no sentido de que a responsabilidade indenizatória, na espécie, teria sua apreciação absorvida pela competência especial da Justiça do Trabalho.

Arnaldo Lopes Sussekind, por exemplo, ensina que a Constituição (art. 114), para definir a competência da Justiça do Trabalho, não exige que o direito questionado ou a norma legal a ser aplicada pertençam ao campo do Direito do Trabalho, sendo fundamental somente que o litígio derive da relação de trabalho.

Por isso, se defende a tese de competir à Justiça do Trabalho e não à Justiça comum, conhecer da pretensão de indenização por dano moral “estritamente derivado da relação de trabalho” e “sofrido por uma das partes contratantes”.

Numerosos são os arestos dos tribunais trabalhistas que encamparam esse entendimento.

Vide a jurisprudência:

EMENTA: ASSÉDIO MORAL . DIREITO AO TRABALHO. ESVAZIAMENTO DE FUNÇÕES. CONFIGURAÇÃO. O esvaziamento de funções, no qual o empregador impõe o ócio ao empregado, ofende a moral do trabalhador e faz nascer o dever de reparação. Tal situação representa desrespeito à dignidade da pessoa humana, ensejando a condenação em danos morais.(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001060-69.2014.5.03.0014 RO; Data de Publicação: 16/11/2015; Disponibilização: 13/11/2015, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 140; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Cesar Machado; Revisor: Camilla G.Pereira Zeidler).

ASSÉDIO SEXUAL POR INTIMIDAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. REPARAÇÃO PECUNIÁRIA POR DANOS MORAIS. DEVIDA. O assédio sexual por intimidação, também denominado assédio sexual ambiental, caracteriza-se por incitações sexuais inoportunas, solicitações sexuais ou outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no ambiente de trabalho em que é intentado. Evidenciado, no caso concreto, que a reclamante era importunada sexualmente por seu superior hierárquico, o qual pegava em suas partes íntimas, inobstante a sua recusa, criando um ambiente de trabalho hostil e ofensivo, além de acarretar abalo moral à trabalhadora, agravado pelo fato de o marido dela também trabalhar na reclamada, fica caracterizado o assédio sexual por intimidação, fazendo jus a trabalhadora à indenização por danos morais, nos moldes dos artigos 186 e 927, do Código Civil.(TRT da 3.ª Região; PJe: 0011045-18.2014.5.03.0061 (RO); Disponibilização: 10/09/2015, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 223; Órgão Julgador: Sétima Turma; Relator: Fernando Luiz G. Rios Neto).

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ASSÉDIO MORAL. Comprovado o alegado assédio mora/sexual sofrido pela reclamante, insustentável se torna a manutenção do vínculo empregatício, resultando na aplicação do dispositivo do artigo 483 da CLT , devendo ser mantida a r. decisão que deferiu o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e indenização pelo assédio sofrido.(TRT da 3.ª Região; PJe: 0010879-39.2013.5.03.0087 (RO); Disponibilização: 11/09/2014, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 140; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Ana Maria Amorim Reboucas).

Após a reforma trabalhista, houve a introdução dos artigos 223A a 223G da CLT. A partir disso, a justiça do trabalho passou a ter um regramento próprio para aplicar o dano moral . E, agora se tornando possível um escalonamento de valores de indenização conforme critérios a serem analisados pelo juiz da causa.

A justificativa do legislador para inserção desses dispositivos na CLT, foi o grande número de ações trabalhistas ajuizadas com pedido de indenização por dano moral. Além disso, a existência de decisões desiguais para situações semelhantes também contribuiu para essa necessidade.

Assim, o legislador pretendeu criar um microssistema de dano moral que é válido só para o Direito do Trabalho a partir da reforma trabalhista. Porém, apesar dessa pretensão, a inserção dos artigos 223-A a 223-G na CLT está gerando diversas discussões quanto à aplicabilidade e constitucionalidade.

Sem embargo das boas bases de argumentação da tese doutrinária e jurisprudencial que se acaba de expor, não logrou adesão do Tribunal Superior do Trabalho nem do Superior Tribunal de Justiça, como se pode ver dos seguintes arestos: “A competência ratione materiae decorre da natureza jurídica da questão controvertida que, por sua vez, é fixada pelo pedido e pela causa de pedir.

A ação de indenização por perdas e danos morais e materiais ajuizada por ex-empregado contra ex-empregador, conquanto tenha remota ligação com a extinção do contrato de trabalho, não tem natureza trabalhista, fundando-se nos princípios e normas concernentes à responsabilidade civil”

“I – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a causa petendi e o pedido demarcaram a natureza de tutela jurisdicional, definindo-lhe a competência. II – Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo comum, suscitado”. Em igual sentido, decidiu, também, o TST, 1ª T., no RR 145.366/947 Rel. Min. Lourenço Prado, ac. 03.05.1995, Revista LTr 59-10/1396.

Correta se nos afigurava a solução dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao conflito de competência sub examine, posto que a prevalecer a tese contrária, a Justiça estadual teria esvaziada por completo sua competência relativamente à responsabilidade civil por ato ilícito decorrente de acidente do trabalho. Até mesmo os danos materiais teriam que se deslocar para o âmbito da Justiça do Trabalho.

Convém registrar que no RE 238.737-4, o Supremo Tribunal Federal decidiu que devia ser julgada pela Justiça do Trabalho “ação de reparação de danos decorrentes da imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida”, por entendê-la “decorrente da relação de trabalho”.

Isto, porém, não podia ser interpretado como atribuição à Justiça do Trabalho de todas as ações de dano moral promovida pelo empregado ao empregador, principalmente as que se ligam a sequelas de acidentes do trabalho. É que o acidente laboral não integra o regime da legislação trabalhista, e, sim, o da legislação previdenciária.

O Superior Tribunal de Justiça, depois do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no RE 238.737-4, esclareceu o alcance que se devia dar ao entendimento da Suprema Corte, in verbis: “É da Justiça Comum a competência para processar e julgar ação de indenização por acidente do trabalho.

O Superior Tribunal de Justiça atribuía à Justiça Comum a competência para processar e julgar ação de indenização por dano moral, ainda que a ofensa decorresse da relação de emprego. Porém, recente julgamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 114, da Constituição Federal, reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para tais ações.

No caso dos autos, porém, o dano moral decorre do fato do acidente, e a parcela que lhe corresponde integra a indenização acidentária, tudo de competência da Justiça Comum.

Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo de Direito, o suscitado”. Continuava, portanto, o Superior Tribunal de Justiça decidindo acertadamente que, em se tratando de acidente do trabalho, a indenização do direito comum, fosse por dano material ou moral era da competência da Justiça Comum.

O Superior Tribunal de Justiça, outrossim, quando reformava o acórdão que antes havia negado a indenização, procedia ele mesmo ao respectivo arbitramento, sem devolver a matéria a novo julgamento no Tribunal a quo:

“A fixação do valor indenizatório por dano moral pode ser feita desde logo, nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento na solução jurisdicional.

Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores, e, ainda, ao porte do recorrido, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso”.

Para pôr fim à celeuma jurisprudencial em torno da disputa de competência entre a Justiça Comum e a Justiça do Trabalho, adveio a Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004, que atribuiu expressamente à Justiça do Trabalho, “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho” (CF, art. 114, VI, em seu texto atual).

Dando aplicação imediata a essa nova competência explicitada na Constituição, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Conflito de Competência, historiou toda a evolução da controvérsia e deu sua interpretação final, amoldando-a às exigências da razoabilidade e da segurança jurídica.

Proclamou que, de fato, após a Emenda Constitucional 45/2004, cabe à Justiça do Trabalho as ações de indenização por danos morais e patrimoniais oriundas de acidente do trabalho. Fez, porém, uma importantíssima ressalva quanto às ações em trâmite pela Justiça Comum.

Eis a ementa do julgamento a que procedeu o Pleno do STF no CC n. 7.204-1 julgado em 29.6.2005: “Constitucional. Competência judicante em razão da matéria. Ação de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, proposta pelo empregado em face de seu (ex)empregador.

Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Magna Carta. Redação anterior e posterior à Emenda Constitucional 45/2004. Evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Processos em curso na justiça comum dos Estados. Imperativo de política judiciária.

1. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex)empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados Membros.

2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores.

3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária – haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa–, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da Emenda Constitucional 45/2004. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço.

4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados com sentença de mérito anterior à promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução.

Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então.

A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação.

5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto.

6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.8.1999, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete.

7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho”

Ainda a propósito da competência da Justiça do Trabalho ampliada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o STJ faz uma distinção relevante entre as ofensas morais ocorridas durante o contrato de trabalho e aquelas havidas entre o antigo patrão e o ex-empregado, depois de extinta a relação empregatícia: “Conflito de competência – Honra – Ofensas – Ex-patrão contra ex-empregado – Ação de indenização danos morais – Direito civil Justiça Estadual.

1. Ação de indenização por danos morais, movida por ex-empregado e sua mulher contra o ex-patrão, porque este teria ofendido a honra dos primeiros, é da competência da Justiça Estadual, pois as ofensas foram irrogadas no momento da cobrança de verbas rescisórias, quando já findo o contrato de trabalho.

2. A competência ratione materiae define-se pela natureza do pedido e da causa de pedir que, no caso, são de índole civil.

3. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 7ª Vara Cível de São José dos Campos/SP, suscitado”.

A previsão legislativa do ressarcimento do dano moral está contida numa espécie de norma legal em branco, já que o legislador não fornece dado algum para delimitar o montante da respectiva reparação. Isto faz com que o juiz seja levado a completar a obra legislativa, caso a caso, criando e manipulando parâmetros dentro dos quais a indenização se cumpra de modo razoável e equitativo. Em face de um sistema como esse não se pode recusar a ver no arbitramento da indenização por dano moral uma questão de direito, já que ao deliberar sobre ela o julgador não se limita à aplicação de norma legal a determinado fato, mas participa intensamente da criação da regra concreta que afinal faz prevalecer na solução do caso sub iudice.

Atualmente, o entendimento unânime daquela Corte Superior é no sentido de que “o valor dos danos morais somente pode ser revisto pelo STJ quando for ínfimo ou exorbitante em face das circunstâncias do caso, não sendo cabível, no âmbito da Corte, o reexame de ‘justo’ e/ou das provas dos autos”.

Dano moral pela contaminação de alimento com corpo estranho

Em 2021, no julgamento do REsp 1.899.304, a Segunda Seção unificou a jurisprudência das turmas de direito privado do STJ e considerou irrelevante a efetiva ingestão do alimento contaminado por corpo estranho – ou do próprio corpo estranho – para a caracterização do dano moral, pois a compra do produto insalubre é potencialmente lesiva ao consumidor.

Para a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, "a distinção entre as hipóteses de ingestão ou não do alimento insalubre pelo consumidor, bem como da deglutição do próprio corpo estranho, para além da hipótese de efetivo comprometimento de sua saúde, é de inegável relevância no momento da quantificação da indenização, não surtindo efeitos, todavia, no que tange à caracterização, a priori, do dano moral".

No caso julgado, o consumidor pediu indenização contra uma beneficiadora de arroz e o supermercado que vendeu o produto, em razão da presença de fungos, insetos e ácaros na embalagem. Os ministros reformaram acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para restabelecer a sentença que fixou o dano moral em cinco mil reais.

Indenização por violência contra a mulher no âmbito doméstico e familiar

Nos casos de violência contra a mulher em âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de produção de provas.

A tese foi fixada pela Terceira Seção em julgamento de recurso repetitivo (Tema 983). Em um dos processos julgados como representativos da controvérsia, o colegiado restabeleceu a condenação de R$ 3(três) mil por danos morais imposta ao ex-companheiro da vítima. De acordo com os autos, ele lhe deu um tapa no rosto com força suficiente para jogá-la no chão e, logo depois, acelerou seu veículo e a atropelou.

Segundo o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, no âmbito da reparação por danos morais, a Lei Maria da Penha – complementada pela Lei 11.719/2008, que alterou o Código de Processo Penal – permitiu que um único juízo, o criminal, decida sobre o valor de indenização, o qual, "relacionado à dor, ao sofrimento e à humilhação da vítima, de difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada".

Para o ministro, não é razoável exigir instrução probatória sobre o dano psíquico, o grau de humilhação ou a diminuição da autoestima, "se a própria conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é cabível, no âmbito do processo penal, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, nos termos do artigo 387, inciso IV, no Código de Processo Penal (CPC). De acordo com o colegiado, as instâncias ordinárias devem analisar as peculiaridades de cada caso para decidir se esses danos realmente ocorreram.

O entendimento foi estabelecido pela Quinta Turma ao acolher parcialmente um recurso especial do Ministério Público Federal (MPF) e determinar que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) retome o julgamento da apelação em um processo oriundo da Operação Armadeira – que apurou esquema de fraude em fiscalizações da Receita Federal – para examinar se houve dano moral coletivo.

No processo, um empresário teve contas bancárias bloqueadas para garantir o pagamento de eventuais danos materiais, estimados em R$ quatro milhões, e de danos morais coletivos, no mesmo valor. Em segunda instância, contudo, o TRF2 levantou o bloqueio relativo aos danos morais coletivos, sob o entendimento de que eventual ressarcimento a esse título deveria ser exigido por meio próprio, a exemplo da ação civil pública ou da ação por improbidade administrativa.

Em 2023, STF passou a admitir indenização por dano moral coletivo em ações penais. O Relator do recurso especial do MPF, o ministro Ribeiro Dantas lembrou que, no julgamento da AP 1.025, ocorrido no ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, passou a admitir a indenização por dano moral coletivo no processo criminal.

"Restou assentado que a prática de ato ilícito, com grave ofensa à moralidade pública, ou com desrespeito aos princípios de observância obrigatória no âmbito da administração pública, com a intenção de satisfazer interesses pessoais, em flagrante violação às expectativas de toda a sociedade brasileira, enseja a responsabilidade civil dos envolvidos pelo dano moral coletivo", completou.

Para Ribeiro Dantas, o acórdão do TRF2, ao entender que a ação penal não seria a via adequada para discutir a ocorrência de dano moral coletivo, divergiu do entendimento do STF. Contudo, segundo o ministro, o STJ não poderia restabelecer imediatamente o bloqueio de valores para garantia do pagamento dos danos morais coletivos, porque o tribunal regional nem chegou a examinar se, no caso dos autos, realmente existem indícios da ocorrência do prejuízo extrapatrimonial coletivo.

"Se este STJ já avançasse sobre o mérito da questão de imediato, haveria não só a supressão de instância, mas também a necessidade do exame aprofundado das provas, medida vedada pela Súmula 7", concluiu o ministro.

Vide o acórdão no REsp 2.018.442.

Conclui-se que é atualmente inquestionável no direito pátrio, o princípio da reparabilidade do dano moral que pode ser demandado isoladamente; ou em cumulação com o dano material; não havendo tarifação em lei para a grande maioria dos casos de ofensas à honra e aos direitos da personalidade, compete ao julgador arbitrar, com prudência e equidade, o valor da indenização por dano moral; os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em consideração os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima.

O bom senso é a regra; a máxima a ser observada por parte dos juízes, fora um ou outro caso escandaloso, como o do Banco do Brasil perante a Justiça do Maranhão, onde a indenização por um protesto cambiário de título de insignificante valor levou à condenação de mais de duzentos e cinquenta milhões de reais, o que se anota na tendência jurisprudencial das principais Cortes de Justiça do País é, justamente, a prevalência do bom senso, da moderação e da equidade nas ações de responsabilidade civil por lesão à honra; a competência para processar e julgar as causas da espécie, que se reconhecia sempre à Justiça Comum, foi atribuída pela Emenda Constitucional 45/2004 à Justiça do Trabalho, toda vez que o dano moral provier de ato ilícito ocorrido durante a relação de trabalho .

Deve-se dar destaque na questão de aferição da compensação do dano moral, o princípio da proporcionalidade que aplica a justiça, no caso concreto, para corrigir eventual injustiça resultante de literal interpretação da lei, contrariando, por vezes, o próprio espírito da lei.

Este princípio, em sede de responsabilidade civil, é incidente quando se verifica que o exercício de um direito se apresenta excessivo, exagerado, anormal ou abusivo, transmudando-se o ato lícito em ato ilícito, de direito em abuso de direito .

O princípio da proporcionalidade abrange os subprincípios, a saber: o da pertinência, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. O princípio da pertinência, aptidão ou adequação consiste no justo meio de concretizar um fim lastreado no interesse público. O princípio da necessidade ou da utilidade consiste na escolha do meio mais suave, menos gravoso.

Já a proporcionalidade em sentido estrito exige a ponderação entre o ônus infligido e o benefício trazido, proibindo a utilização de meios desproporcionais para a realização da vontade concreta da lei. Escolhe-se, portanto, entre dois males, o menor.

A proporcionalidade em sentido estrito acarreta a proibição de uso de meios desproporcionais para a realização da vontade concreta da lei. E, tal princípio fora aplicado pelo Ministro Orozimbo Nonato no RE 18332, equilibrando em justo meio, o poder de taxar, a liberdade de trabalho, do comércio, indústria e o direito de propriedade.

STF RE 18331(1953). O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade. É um poder, em suma, cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso ou desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do "détournement de pouvoir". Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade quando os julgadores têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da CRFB/1988 que se atender não somente considerando a letra, o texto, como também, e principalmente, o espírito e o dispositivo indicado.

O princípio neminem laedere constitui um dos pilares básicos da da pessoa humana, na medida em que garante a integridade corporal e patrimonial da pessoa, contra ato lesivo e injusto de outrem.

A Carta Magna de 1988, com relação à tradição constitucional brasileira, inovou mais uma vez, ao colocar ao lado dos direitos e garantias fundamentais da pessoa, física ou jurídica, deveres jurídicos de cuidados, igualmente, fundamentais, exigindo de todos o cumprimento do dever de respeito aos direitos e bens das pessoas no exercício de suas liberdades, proibindo, como corolário, a ofensa ilegítima, categoricamente, na expressão impositiva de conduta do neminem laedere (não lesar a ninguém), como proclamou-se na Convenção Europeia de proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.

Em consequência, impôs ao responsável a obrigação de reparar os danos morais ou materiais perpetrados contra bem de pessoa inocente, em violação da norma jurídica do artigo 5º, caput, X e XXII da CF/1988.

 

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