Contemporâneo direito brasileiro
Droit brésilien contemporain

Resumo: As diversas perspectivas contemporâneas do direito não baniram as incertezas jurídicas havendo um rico diálogo com a Sociologia do Direito, com a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito para melhor compreender o fenômeno jurídico e a ciência do Direito. A perda da certeza fundacional da ordem jurídica com a ruptura da unidade, sentido e valores conferida pela religião impõe a necessidade de reflexão sobre vários temas, principalmente, sobre os tipos de julgadores que existem na presente realidade. E, a atuação da jurisprudência dos conceitos e a jurisprudência dos interesses.
Palavras-chave: Teoria do Direito. Filosofia do Direito. Sociologia do Direito. Jurisprudência. Incerteza jurídica.

Résumé : Les diverses perspectives contemporaines du droit n'ont pas banni les incertitudes juridiques, avec un dialogue riche avec la sociologie du droit, la philosophie du droit et la théorie du droit pour mieux comprendre le phénomène juridique et la science du droit. La perte de la certitude fondamentale de l'ordre juridique avec la rupture de l'unité, du sens et des valeurs conférées par la religion impose la nécessité d'une réflexion sur plusieurs thèmes, principalement sur les types de juges qui existent dans la réalité actuelle. Et la réalisation de la jurisprudence des concepts et de la jurisprudence des intérêts.
Mots-clés : Théorie du droit. Philosophie du droit. Sociologie du droit. Jurisprudence. Incertitude juridique.

A incerteza do direito seria mesmo um problema? Na tradição jurídica, a incerteza foi uma questão colocada como problema a ser superado. O legislador deveria positivar a norma para evitar qualquer equívoco no momento da aplicação do direito e o doutrinador deveria definir com clareza e exatidão os conceitos jurídicos para a solução dos casos concretos, fossem difíceis  ou fáceis. Caso o referido estado de coisas não fosse galgado, caberia imputar à atividade legiferante ou qual falha ou defeito grave fora cometido.

Durante a formação do Estado moderno, desenvolveu-se a noção da precisão da linguagem jurídica  e dos textos legais. Essa compreensão se fundava, inicialmente, na crença de que a letra da lei corresponde a expressão exata da vontade do legislador soberano, representante do povo.

Tal entendimento já se encontrava na obra de Thomas Hobbes, segundo a qual as palavras do soberano são expressas precisamente, não podendo dar ensejo a qualquer variação interpretativa da lei por parte dos súditos e juízes. A certeza do direito baseada na exatidão da relação entre vontade soberana e a suae expressão linguística, é associada à própria segurança jurídica dentro do Estado com unidade política territorial. Caso contrário, haveria o retrocesso ao estado de natureza.

A crença na certeza do direito com Montesquieu foi deslocado da relação entre soberano e súdito para o vínculo do juiz ao legislador. Os juízes da nação são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Supõe-se uma linguagem jurídica esclarecedora, representando a precisa expressão da vontade do legislador, e por conseguinte, do povo. O juízes seriam “robôs silogísticos”, tendo essa feição da atividade judicante uma exigência da emergente sociedade burguesa, levada pela ideologia da segurança jurídica.

E, assim, novamente a segurança jurídica foi associada à certeza do direito, fundada na precisão da linguagem do legislador. A certeza normativa do Estado moderno encontrou correspondência na Escola da Exegese  que surgiu em França no contexto da promulgação do Código de Napoleão de 1804, tendo sido glorificado como normativo-institucional que atendeu às exigências de certeza e segurança jurídica.

E, a univocidade dos termos enunciados normativos restava ligada ao culto ao texto da lei, que era sempre levada em primeiro plano. E, assim, pontificou Demolombe, um dos mais importantes doutrinadores da Escola da Exegese: os textos antes de tudo. Outro doutrinador foi Bugnet que fez a seguinte afirmação: Eu não conheço o direito civil; só  ensino o Código de Napoleão”.

E um terceiro, Laurent, escreveu: “Os  códigos não deixam nada ao arbítrio do intérprete; este já não tem por  missão fazer o direito, o direito está feito. Não há mais incerteza; o direito está escrito nos textos autênticos”. Bonnecase esclarecia, porém: “Um  texto, de acordo com ela [a Escola da Exegese], não vale nada por si mesmo, mas somente pela intenção do legislador, a qual ele suposta mente traduz na realidade, o direito positivo esgota-se nessa intenção;  é ela que, além do texto, o jurista deve procurar”.

Dessa maneira, toda a  crença na certeza do direito resultava de uma convicção de que haveria  uma combinação perfeita entre a clara intenção do legislador e a sua exata expressão no texto legal.

Outra corrente doutrinária voltada para afirmação da certeza do direito, à ciência do direito, foi a chamada jurisprudência dos conceitos  desenvolvida especialmente na Alemanha na segunda metade do século XIX, onde não havia um Código como referência, a univocidade dos termos jurídicos decorreria de uma depuração conceitual de base lógico-científica.

O direito era compreendido, apenas, como sistema caracterizado pelo nexo lógico entre os conceitos e a racionalidade dos fins, numa teoria exegética objetiva com o fim de esclarecer o significado da lei como um todo objetivo de sentido.

Para essas correntes doutrinárias, caberia ao intérprete descobrir o único sentido juridicamente possível das expressões e dos enunciados normativos. E, o ponto crucial da interpretação residia na concatenação horizontal e vertical entre termos e proposições legais, ou ainda, entre conceitos técnico-juridicamente precisos (jurisprudência dos conceitos) para que se definisse a única solução correta do caso. A essas concepções da interpretação jurídica subjaz um entendimento realista da linguagem, segundo o qual se busca o sentido essencial de termos e expressões jurídicas para possibilitar a aplicação escorreita do direito.

Tais modelos foram contestados desde a jurisprudência dos interesses  na Alemanha, num desenvolvimento quee culminou com o movimento do direito livre . E, também foi o realismo norte-americano no início do século XX, no qual o juiz passou a ser considerado o verdadeiro legislador.

Entretanto, tais vertentes tendiam a uma contraposição do subjetivo ao objetivo ou da adequação social do direito à consistência jurídica. Por um lado, a contraposição do subjetivo ao objetivo parece insatisfatória para a compreensão do direito como fenômeno social construído em processos de comunicação que, além de não se ancorarem em uma objetividade preestabelecida, vão bem além da subjetividade, não podendo ser reduzidos a esta.

Por outro lado, a contraposição da adequação social do direito à consistência jurídica desconsidera que o direito moderno, ao diferenciar-se como campo, esfera ou sistema social, exige não apenas a resposta socialmente adequada aos casos jurídicos, mas também, em nome da segurança das expectativas, a consistência jurídica das decisões.

Daí, decorreu um paradoxo central do direito positivo, que, está inerente à questão de sua incerteza normativa. O formalismo e o realismo jurídico ao se concentrarem, respectivamente, na consistência jurídica ou na adequação social do direito, não enfrentam de forma apropriada a questão complexa da incerteza como condição de segurança e, relacionado a isso, o paradoxo da justiça do sistema jurídico.

A questão da certeza foi também rejeitada nas duas principais correntes do positivismo jurídico do século XX, a teoria pura do direito de Kelsen, no âmbito do civil law, e o positivismo jurídico analítico elaborado por H.L.A. Hart , no espaço do common law. Se para Kelsen, dentro de uma moldura objetiva a ser jurídico-cientificamente determinada, o órgão de interpretação-aplicação poderia o direito a aplicar é definido como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação.

Nessa formulação, reaparece a questão do objetivo e do subjetivo como duas dimensões a distinguirem-se precisamente, de tal maneira que a fronteira entre a certeza objetiva científica, e a incerteza subjetiva e política poderia ser fixada exatamente.

Para Kelsen se não existir sanção na norma pode ser tudo, menos norma jurídica. Enquanto Kelsen vê a obrigatoriedade da sanção como pressuposto de se conferir validade à norma jurídica, Hart entende que a sanção é extremamente necessária, mas não para conferir validade à norma, e sim para se conferir eficácia a ela.

Para Hart, se o agente não for punido, não há uma falha na obrigatoriedade de se cumprir a norma, há uma falha na eficácia desta norma enquanto determinadora de condutas sócias. Enquanto, conforme dito anteriormente, para Kelsen esta falha na coerção representa uma norma inválida, já que não se aplica.

Logo, para Hart, a coerção da norma é um elemento exterior a ela, desvinculado à norma, que é importantíssimo, mas que, se não existente, não retirará a obrigatoriedade de se adequar a conduta individual a norma jurídica, por parte dos indivíduos.

Por esta visão, Hart entende que Moral pode fazer parte do Direito, já Kelsen entende que não há juízo de valor, que para o indivíduo atender as ordens jurídicas, não é cientificamente responsabilidade do estudo do Direito, é talvez, estudo da Moral.

Para Kelsen precisa-se haver um fato concreto para se ter como base a obrigatoriedade. E para Hart, a norma é cumprida porque é obrigatória moralmente. O respeito à norma vem porque ela é considerada válida, já que está de acordo com as crenças cotidianas.

Para Kelsen, o Direito só é útil porque o Estado tem o monopólio da violência, o monopólio do poder de coerção por parte deste Estado. Poder de fazer valer a própria vontade. Toda norma imputa uma coerção, mesmo que tacitamente.

Após a análise das duas teorias, a teoria de Herbert Hart parece ser mais lógica do que a de Hans Kelsen, pois municia o Direito de outros fatores como a Moral, e não acha que a Teoria do Direito não tem como ser observada em sua “pureza metodológica” como preconiza o Kelsen.

Para Hart, o Direito é uma prática social e a razão da existência dele se deve por nossos costumes e crenças comuns. Logo é mais próxima da sociedade, e é construída a partir do que já é comum na sociedade. Fora o fato de que Hart, ao contrário de Kelsen, imagina que o Direito é histórico, ou seja, acompanha os fatos sócias, evolui historicamente, real.

No modelo de Hart, similar a noção de textura aberta do direito aponta para distinção entre o momento em que o juiz está vinculado às regras e o momento em que ele decide, discricionariamente, livre das regras e sem vínculo a uma imposição normativa.

Também nessa formulação, embora com base em outros pressupostos, pode-se verificar uma distinção entre o momento vinculante da regra e o momento aberto subjetivamente do direito. Há uma diferença entre o espaço de obrigatoriedade e uma área de discricionariedade para o sujeito da interpretação-aplicação jurídica, o juiz.

Enfim, nessas duas vertentes do positivismo jurídico, a noção de um sujeito cognoscente, ou seja, capaz de distinguir o momento da certeza (objetiva e vinculante) e o momento da incerteza (subjetiva e discricionária) do direito, não considera que o direito como fenômeno social e a sua aplicação concreta como processo social neutralizam a subjetividade e não se relacionam a um todo objetivo de sentido. O direito e sua aplicação são uma construção social, nem subjetiva nem objetiva, nem sequer intersubjetiva, mas sim transubjetiva.

É na transubjetividade do  social e, nele, do jurídico que se assenta a questão inexorável da incerteza  do direito.

Sendo contrário ao positivismo, o modelo filosófico ideal de Ronald  Dworkin vem reagir à questão da incerteza do direito com o recurso aos  princípios, como um padrão jurídico fundado moralmente que, na falta de  regra apropriada à solução do caso, ofereceria critério vinculante para a  sua solução pelo juiz.

Evidentemente, Dworkin  não desconhece a questão empírica da incerteza e imprecisão da linguagem jurídica, nem dos  conflitos factuais de intepretação.

Nessa linha doutrinária, o sistema de Hart, identificado pela regra social de reconhecimento, seria bifásico, enquanto o sistema proposto por Dworkin, identificado por uma análise holística das instituições e da moral de uma comunidade, seria um sistema monofásico.

Essa distinção deve ser destacada aqui, por elucidar o teor da discricionariedade em sentido fraco, admitida por Dworkin em sua análise holística, em contraposição ao teor da discricionariedade em sentido forte, admitida por Hart após o exaurimento da regra social.

Tanto Hart quanto Dworkin concordam que a regra social de reconhecimento, proposta por aquele filósofo, exaure-se. Todavia, o exaurimento da regra social representa para Hart o exaurimento da lei e o início da discricionariedade em sentido forte do juiz, marcando a passagem de uma para outra fase em um sistema bifásico; enquanto, para Dworkin esse exaurimento representa uma falha na teoria da regra social.

Discutir-se-á, no momento, partindo-se da análise dos critérios de identificação da lei utilizados pelos dois autores, primeiramente o sistema bifásico e, em seguida, o monofásico, tentando responder à provocação posta por Hart acerca da admissão, por Dworkin, da discricionariedade judicial quando da escolha entre princípios conflitantes em casos difíceis .

Dworkin distinguiu duas versões, ambas bifásicas, da teoria da regra social de Hart, uma versão forte e uma versão fraca. Pela primeira versão, aparentemente adotada por Hart, um dever legal existiria apenas na pré-existência de uma regra social.

Como os fatos sociais que originam a regra social podem se exaurir, haveria um espaço não regulamentado legalmente no qual o juiz teria discricionariedade em sentido forte, isto é, no qual o juiz não se submeteria a qualquer dever legal de decidir de determinada forma.

Em outros termos, haveria uma primeira fase da existência da lei, na qual seria admissível apenas a discricionariedade em sentido fraco, e uma segunda fase da inexistência da lei, na qual seria admissível ou mesmo imprescindível o uso da discricionariedade em sentido forte. Dworkin criticou essa versão por entender que há casos em que pode ser identificado um dever legal, mesmo na ausência de uma regra social.

Esse argumento exigiria, portanto, a adoção de uma versão fraca da regra social. Pela versão fraca da teoria da regra social, um dever legal pressupõe apenas por vezes a existência de uma regra social.

Segundo Dworkin, essa versão é ainda enfraquecida pelo fato de Hart abarcar apenas um tipo de moral, a moral convencional, determinada pelo consenso, deixando de lado a moral concorrente, independente do consenso.

Como a regra social de reconhecimento aponta como fontes da lei apenas a validade e a aceitação, a única forma de moral que originaria um dever legal seria a convencional, isto é, aquela moral aceita pela massa (bulk) de uma população.

Não trata, por conseguinte, da moral não convencional. Essa restrição na abrangência da regra social, reconhecida por Hart no Postscript, importa na identificação, segundo Dworkin, apenas de parte dos deveres legais em geral e, portanto, de parte dos deveres legais do juiz.

A verificação da incompletude na identificação da lei mesmo na primeira fase, anterior ao exaurimento da regra social, retira dessa regra, ainda segundo Dworkin, seu caráter de teste de reconhecimento da lei.

Portanto, reconhece-se que a moralidade da comunidade é incoerente sendo caracterizada por conflitos, Porém, recorre-se a um sujeito ideia ou transcendental, o juiz Hércules, que orientado primariamente por princípios, é capaz de identificá-los nas controvérsias em torno de direitos, e viabiliza que se chegue a uma única resposta correta ou, no mínimo, ao melhor julgamento diante do caso concreto.

Apesar de ser uma ideia regulativa, a notável aptidão do juiz Hércules para tomar a única decisão correta ou oferecer o melhor julgamento relaciona-se com o modelo de princípios como superadores de qualquer discricionariedade ou incertezas dos chamados casos difíceis. Apesar da grande variação pessoal e  temporal para compreensão de cada caso concreto, seja difícil ou fácil.

O funcionamento do sistema apresentado por Dworkin  pode ser explicitado em parte pela ideia de caráter, em parte pelo papel dos princípios na justificação das decisões judiciais. O caráter de um sistema se expressa por conceitos que ofereçam o apanhado (account) mais profundo ou mais exitoso sobre o que a lei realmente é, internalizando a justificação geral da instituição.

Esse caráter pode ser buscado pelo juiz quando da análise de cada caso difícil (hard case), nas pontes entre a justificação da ideia de que as leis criam direitos e os casos difíceis, assim como entre o princípio de que casos iguais devem ser decididos igualmente e os casos difíceis.

Segundo o doutrinador François Ost, em Júpiter, Hércules e Hermes correspondem a três modelos de juiz, Júpiter segue a racionalidade dedutiva e cumpre rigidamente a lei. Hércules vai além da lei para modificar a realidade social e, Hermes atua como mediador buscando soluções consensuadas para efetivar a pacificação social.

François Ost  no texto intitulado "Júpiter, Hércules e Hermes: três modelos de juiz", publicado em 1993 descreve três modelos de juízes que possuem concepções diversas acerca da sua função jurisdicional, o primeiro deles, o juiz Júpiter está ligado ao modelo kelsiano utilizando a racionalidade dedutiva, tendo como diretriz única o cumprimento da lei, aproximando-se do juiz francês que após a revolução francesa passou a ser a "boca da lei".

O segundo modelo é o juiz Hércules, diverso do modelo do juiz Hércules idealizado por Dworkin, o qual vai além da lei de modo a possibilitar a modificação da realidade social, mais característico do Estado Social e, por último o juiz Hermes interpreta o Direito na figura de uma rede, interligado por vários atores jurídicos e políticos, assumindo a posição de um mediador a fim de construir uma solução consensuada e modo a efetivar os prefeitos de busca da pacificação social.

Podemos concluir que ainda que houve uma evolução nas características nos modelos de juízes descritos, sendo possível observar que tais modelos ainda convivem hoje no sistema de justiça. No entanto, cada vez mais deixa-se os modelos do juiz Hércules, pois o magistrado não pode ser somente um prolator de sentenças e decisões alheios à realidade social.

Em nosso país,  o juiz Hermes vem ganhando mais espaço, especialmente a partir da promulgação da Emenda Constitucional 19/1998 , que incluiu o princípio da eficiência entre os princípios administrativos constitucionais que regem a administração pública, isso porque trabalhar de forma eficiente não se limita a cumprir metas quantitativas, sendo necessário sendo necessário que se prime também pela qualidade e pela busca de soluções que resolvam de fato os conflitos e, não somente os processos, de modo a garantir a instrumentalização da pacificação social.

Em 2010 a Resolução 125/2010  criou a política para utilização dos meios alternativos para solução de conflitos, já em 2020 foram criados os Centros de Inteligência do Poder Judiciário, por meio da Resolução 349/20  do Conselho Nacional de Justiça, em 23 de outubro de 2020 o qual traz no seu art. 2º os objetivos do referido centro, entre eles, prevenir o ajuizamento de demandas repetitivas ou de massa a partir da identificação das causas geradoras do litígio em âmbito nacional, com a possível autocomposição ou encaminhamento de solução na seara administrativa, articular políticas e ações de mediação e conciliação institucional ou interinstitucional, inclusive envolvendo segmentos distintos do Poder Judiciário quando se tratar dos mesmos litigantes ou dos mesmos fatos, entre outras atribuições.

Observa-se que Hércules tem a capacidade de adequar os princípios ao contexto no modelo de Dworkin, superando as incertezas.   Essa postura transfere para um sujeito ideal o papel de superar   a incerteza do direito.

Essa modelo contrafactual de um observador privilegiado, capaz de considerar as diversas perspectivas, sem qualquer ponto  cego, apenas serve para ocultar a incerteza inexorável do direito, assentada na agônica social, na qual estão envolvidos vários observadores parciais dos processos jurídicos.

Na sociedade moderna, os pontos de observação se multiplicam cada vez mais, sendo inusitado que se possa cogitar de  um ideal regulativo capaz de descortinar o consenso subjacente na moralidade comunitária.

Antes se impõe discutir quais são as estruturas e os  processos normativos adequados à absorção e dissipação legítima da incerteza estrutural do direito.

Cabe observar que, nesse contexto, os princípios  enriquecem os potenciais e as alternativas da cadeia argumentativa do direito.  O direito se flexibiliza mediante princípios para possibilitar uma  maior adequação do argumentar jurídico à complexidade da sociedade. E  tudo isso torna ainda mais patente a incerteza inexorável do direito.

É um lugar-comum afirmar que a linguagem jurídica tanto quanto a linguagem ordinária ou natural é ambígua e vaga, o que enseja a interpretações divergentes, e não raro, contrapostas.

No sentido lógico, a conotação é referente à dimensão semântica de sentido e significado, já a denotação se refere à dimensão semântica de referência. Mesmo que a ambiguidade em relação ao significado do texto normativo seja superada no processo de interpretação, ainda cabe a questão da vagueza em face dos termos.

Não só as normas como significado prescritivo de um texto são, em parte, construída no decurso do processo de concretização do direito, mas também os fatos como referentes são construções do direito.

Na relação entre texto normativo e suporte fático (concreto), define-se não só a norma a aplicar na solução do caso, mas também o fato, mas também o fato  jurídico a ser enquadrado na hipótese normativa (abstrata). Na relação de  tensão e complementaridade entre texto normativo e suporte fático desenvolve-se a trama da incerteza da norma jurídica a ser aplicada e do  fato a ser enquadrado normativamente.

Uma simples tipificação de aborto ou antecipação terapêutica do parte em caso de feto anencéfalo, qual norma aplicar ou não aplicar? Todas essas situações, em maior ou menor grau de ambiguidade e vagueza da linguagem jurídica não só uma questão de semântica, mas também de pragmática variedade de utentes da linguagem jurídica, ou, a multiplicidade de expectativas normativas em relação aos textos jurídicos.

A textualidade e facticidade originárias conduzem à incerteza na definição ou construção do caso concreto e da norma a ser aplicada. Evidentemente, essa situação varia conforme o grau de abertura semântica do texto normativo.

A esse respeito, verifica-se a discussão e divergência interpretativas no julgamento da ADPF 132/RJ, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. em 5.5.2011, DJe-198 de 13.10.2013.

A esse propósito, cumpre destacar as controvérsias no julgamento e em torno da  ADPF 54/DF – Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno – j. em 12.04.2012 – DJe-080,  29.04.2013 – public. 30.04.2013.

Na relação entre legislação e jurisdição ou, mais abrangente mente, entre normatização e concretização normativa,  estabelece-se inicialmente uma dupla contingência  como em qualquer processo comunicativo.

Ao fazer referência ao legislador (não no sentido subjetivo, pessoal,  mas sim institucional), o intérprete-aplicador atribui-lhe uma dação de  sentido para o respectivo texto normativo. Isso não significa que essa  atribuição importe que este substitua aquele como produtor da respectiva  norma.

A situação aponta para uma pretensão limitada de estruturar a  dupla contingência e determinar o conteúdo de uma comunicação (o que  é que alter quis dizer?).

A mensagem do legislador ou constituinte (alter)  carrega um conteúdo informativo que precisa ser compreendido por ego  (juiz), que poderá equivocar-se. Essa alteridade é análoga a todo processo social, inclusive os mais simples do cotidiano: “eu digo que tu disseste  isso quando falaste naquela oportunidade”. Nesse caso, ego não está dizendo que o conteúdo da fala seja seu.

Nesse sentido, cabe distinguir  dois níveis: o da produção institucional (inclusive não organizada no caso  dos costumes jurídicos) da norma e a construção hermenêutica da nor ma no processo de concretização.

Supõe-se uma dação de sentido prima facie pelo órgão de produção normativa, que, no processo concretizador,  é complementada ou transformada por uma dação de sentido em caráter definitivo.

Mas permanece a alteridade: a construção hermenêutica (no  sentido amplo deste termo) parte da produção institucional da norma,  sendo controlada socialmente no decurso do processamento da dupla  contingência e, portanto, criticável como incorreta ou inadequada às condições do presente.

Em resumo, no contexto da complexidade e contingência da sociedade moderna, a incerteza do direito é algo inescapável e precisa ser  assumida, processada, absorvida e dissipada nos procedimentos de concretização jurídica, mas não negada ou reprimida, pois, senão, reinsurgirá  de forma descontrolada e destrutiva.

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