Entre Hart e Dworkin: divergências sobre a teoria do direito.

Entre Hart e Dworkin: divergências sobre a teoria do direito.

Resumo: A principal diferença entre Hart e Dworkin reside em suas visões sobre o papel da moralidade no direito e a função do juiz na interpretação e aplicação das leis. Hart, um positivista, defendia que a validade do direito se baseava em critérios formais e sociais, enquanto Dworkin, um anti-positivista, argumentava que a moralidade desempenha um papel crucial na determinação do direito e que os juízes devem sempre buscar a "melhor interpretação" moral do sistema legal.

Eis os Pontos de divergência: Posição de Hart (Positivismo): Hart via o direito como um sistema de regras sociais, onde a validade de uma regra jurídica era determinada por sua origem, não por sua compatibilidade com a moralidade .

Posição de Dworkin (Anti-positivismo): Dworkin criticou o positivismo jurídico de Hart, argumentando que as decisões judiciais em "casos difíceis" (hard cases) exigem que os juízes considerem princípios morais e valores éticos, além das regras formais, para chegar à decisão correta.

Discricionariedade judicial: Hart reconhecia um certo grau de discricionariedade judicial em "casos difíceis", onde as regras não ofereciam uma resposta clara, enquanto Dworkin defendia que sempre existe uma única resposta correta (a interpretação mais moralmente justa) em qualquer caso.

Regras e princípios : Para Hart, a distinção entre regras e princípios era meramente de grau, sendo ambos critérios que orientavam as decisões judiciais. Dworkin, por outro lado, considerava os princípios como padrões que indicavam direitos e deveres morais, e que poderiam ter mais peso do que as regras em algumas situações.

"Regra de Reconhecimento": Hart propôs a "regra de reconhecimento" como um critério para identificar as regras válidas de um sistema jurídico. Dworkin, porém, via essa regra como uma simplificação excessiva, argumentando que ela não levava em conta a complexidade da prática jurídica e a importância dos princípios morais.

Impacto das teorias: As teorias de Hart e Dworkin tiveram um impacto significativo no desenvolvimento da teoria do direito, influenciando debates sobre a natureza do direito, a interpretação jurídica e o papel do judiciário. O debate entre eles continua relevante na atualidade, com muitos juristas e filósofos do direito explorando as implicações de suas ideias para a prática jurídica e a justiça.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Hermenêutica Jurídica. Teoria do Direito. Regras. Princípios.

O debate entre Hart e Dworkin traduz um dos temas mais delicados da Filosofia do Direito. Envolve muitas controvérsias distintas, dentre as quais se incluem a possibilidade de existirem, na realidade prática jurídica, desacordos sobre os fundamentos do direito. A partir da análise interpretativa do discurso positivista e de Dworkin, baseou-se particularmente em entendimentos doutrinários secundários sobre o tema.

A objeção de Dworkin ao positivismo jurídico, passando pelas explicações desenvolvidas pelos positivistas ao longo de sua evolução, para ao fim, traçar algumas conclusões sobre os limites à existência de divergências dessa natureza, impostos pelo sistema jurídico.

O debate entre Hart e Dworkin começou no final dos anos sessenta e até hoje persiste. Não se trata de mera discussão meramente filosófica, e não abarca apenas uma questão e, sim, várias controvérsias entre o positivismo jurídico, de Hart e o pós-positivismo de Dworkin.

Shapiro aludiu que o debate entre Hart e Dworkin envolve questões díspares, tais como a existência de discricionariedade judicial, o papel da política no julgamento, o fundamento ontológico das regras, a possibilidade de filosofia do direito descritiva, a função do direito, a objetividade do valor, a imprecisão dos conceitos e ainda a natureza da inferência legal.

Dworkin em sua obra “Justice for Hedgehogs” se autodenominou autor interpretativista que escreveu a obra “Taking rights seriously” (1974), na medida em que defendeu que o direito era um conceito interpretativo e que direito e moral não eram sistemas totalmente independentes (Dworkin, 2011) .

Em face desse seu segundo argumento, outros doutrinadores já o classificaram como sendo jusnaturalista contemporâneo, classificação que o próprio Dworkin não concordava.

Porém, na obra Justice in Robes (2006), e, sobretudo em Justice for Hedgehogs (2011), amadureceu seu argumento, defendendo uma teoria integrada do direito e não separação entre direito e moral, classificando o direito como um ramo da moral política. Daí, optar pelo termo pós-positivista, por ser mais abrangente e permitir a inclusão de variadas facetas teóricas de Dworkin.

A partir de divergências teóricas sobre o direito explorando-se a argumentação de Dworkin, bem como as explicações do positivismo jurídico. Para tanto, propiciando o diálogo entre esses dois doutrinadores, percebe-se que continua aberta a questão e que gera ampla discussão acadêmica é sobre a existência ou não de divergências teóricas sobre o direito. A controvérsia não se cinge apenas a teoria de Hart e a de Dworkin, trata-se de um conflito entre a teoria do direito de tradição positivista e uma tradição pós-positivista (ou interpretativa construtiva).

Na obra "O império do direito" , demonstrou a existência de divergências teóricas sobre o direito, a partir da análise de decisões judiciais e sob o ponto de vista do juiz, para concluir, que as premissas do positivismo são equivocadas e, subsequentemente, propor uma teoria do direito mais adequada.

Dworkin explicou que os operadores do direito podem divergir de duas formas quanto à veracidade de uma proposição jurídica, seja sobre as questões de fato ou quanto os fundamentos do direito (divergência teórica). Quando os juízes engajam em uma divergência teórica sobre o direito, eles divergem quanto à natureza do direito, quanto ao verdadeiro significado do texto jurídico.

Esclareceu Shapiro, na linguagem de Hart, os fundamentos do direito seriam aqueles fatos estabelecidos pela regra de reconhecimento. Da mesma forma, desacordos teóricos são meramente discussões sobre o conteúdo da regra de conhecimento, enquanto desacordos empíricos são discussões acerca do cumprimento ou não das condições estabelecidas pela regra de reconhecimento em um caso específico.

A questão não é sobre aplicar ou afastar a lei, mas sim, ao modo de interpretá-la naquele caso jurídico ou à aplicação da teoria de legislação adequada.

Tais divergências não envolveriam alegações de moralidade, política, fidelidade ou reforma do direito, ou, noutras palavras, não seriam desacordos sobre como o direito deveria ser (conforme alegaram os positivistas); seriam, na verdade, divergência sobre como ele é, ou, nos termos do positivismo jurídico, desacordos sobre o critério jurídico de validade, ou seja, sobre o critério que a norma deve satisfazer para ser considerada juridicamente válida.

Dworkin buscou comprovar a existência na prática jurídica de divergência teóricas através de exemplos concretos de decisões judiciais, nas quais, segundo Dworkin, os juízes da Corte discordaram acerca dos fundamentos do direito.

E, concluiu que se as divergências de natureza teórica sobre o direito são possíveis, então as chamadas teorias semânticas do direito fracassaram, vez ue partem de pressuposto teórico que se mostra falso na prática jurídica.

Em outros termos, para Dworkin, não é possível compatibilizar uma teoria semântica do direito com a existência de divergências teóricas na prática jurídica. Porque tais teorias pressupõem a existência de um consenso entre os operadores do direito quanto aos critérios de validade das normas jurídicas. Porém, Dworkin, entendeu que esse consenso não existe, já que, na prática, eles divergem acerca de tais critérios.

As chamadas teorias semânticas do direito são aquelas que entendem o direito como simples questão de fato, de tal forma que a única discordância possível sobre o direito seria a empírica. Portanto, as divergências teóricas seriam ilusórias, os juízes apenas aparentam estar divergindo sobre o que é direito, mas na verdade, divergem sobre o que o direito deveria ser... Divergem sobre as questões de moralidade e fidelidade, não de direito.

Dworkin trouxe os casos Riggs versus Palmer (caso Elmer), Tennessee Valley Authority versus Hill (caso do snail darter), McLoughin versus O'Brian e Brown versus Board of Education (In: Dworkin, 1999).

Além desse argumento, os positivistas além que há usos limítrofes e nebulosos da palavra direito, e, assim, eventual discordância seria meramente verbal ou até retórica. Os operadores do direito usariam, assim, critérios comuns de validade das normas jurídicas, ainda que ignorem quais sejam e tais teorias pretendem identificá-los.

Dentre essas teorias, destaca-se a de Hart, que segundo Dworkin, entende que os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitação, por parte da comunidade, como um todo, de uma regra-mestra fundamental.

Trata-se da regra de reconhecimento, critério máximo de validade que deverá ser satisfeito para que as demais regras possam ser consideradas juridicamente válidas dentro de um sistema normativo.

Nos casos Elmer, McLoughlin, snail darter e Brown, os juízes discutiam sobre o que o direito é de fato, sobre questões jurídicas vitais, indo até a sua essência. Desse modo, os operadores do direito não compartilham critérios factuais para avaliar a veracidade de uma proposição jurídica.

Na verdade, eles discutem quais critérios devem aplicar e, por isso, não é possível que uma teoria exponha os critérios comuns ou regras fundamentais compartilhadas pelos oficiais, pois, tais regras sequer existem. Não é possível, portanto, produzir teorias semânticas eficazes sobre o direito.

A concretude de desacordos teóricos sobre o direito configura, dessa maneira, uma objeção contundente de Dworkin ao positivismo jurídico. As divergências teóricas sobre o direito são, portanto, genuínas.

E, Dworkin desenvolveu a sua teoria do direito como integridade e o seu método interpretativo construtivo que conseguem explicar a sua existência. No âmbito do direito, assim como no da moral, os conceitos são interpretativos e, portanto, controversos. Essa teoria foi defendida de forma mais ampla em Justice for Hedgehogs (Dworkin, 2011).

Hart para elaborar um conceito de direito, afirmou que toda teoria deve se basear na existência de critérios jurídicos de validade, ou seja, de que existem certas condições ou propriedades que tornam uma norma juridicamente válida.

Tal alegação é chamada de Tese da Diferenciação , pela qual, em todo sistema jurídico possível, uma norma só é juridicamente válida se satisfizer um conjunto de critérios pré-estabelecidos. Essa é uma tese metafísica, de tal forma que é axiologicamente neutra em relação às diversas teorias epistemológicas acerca do conceito de direito.

Dentre as teorias conceituais do direito que pressupõem a veracidade da Tese da Diferenciação, tem-se o Convencionalismo de Hart, segundo o qual o critério máximo de validade é a chamada regra de reconhecimento.

Essa regra fundamental é de cunho social, define o que é direito em um sistema jurídico (e quais são as fontes do direito), bem como prescreve as formas de sua criação e modificação.

A normatividade da regra de reconhecimento deriva do fato de ser convencionalmente aceita e praticada pelos oficiais, de tal forma que ela converge os seus padrões de conduta e gera neles o sentimento de obrigação de cumprimento.

O conteúdo da regra de reconhecimento é, assim, estabelecido empiricamente pelas práticas conjuntas dos oficiais, e, consequentemente, não existiriam desacordos teóricos sobre o direito, pois o critério de validade aceito convencionalmente é a regra de reconhecimento.

Seriam possíveis, apenas, desacordos empíricos, isto é, acerca do que efetivamente constitui a prática dos oficiais.

Para Hart, a linguagem tem inevitavelmente uma textura aberta, da qual deriva uma imprecisão ou ambiguidade das palavras usadas na elaboração de textos jurídicos.

Em razão disso, surgem divergências entre juízes em alguns casos difíceis que envolvem discordâncias quanto aos limites da aplicação dos termos jurídicos.

Quando estão diante de tais casos, os juízes acabam por criar o direito, pois não estão abrangidos pela regra de reconhecimento. Desacordos em tais hipóteses seriam não sobre o que o direito é, mas sobre o que deveria ser.

Diante dessa aparente contradição entre o Convencionalismo de Hart e o “valor de face” dos desacordos entre juízes, isto é, sobre o que aparente e genuinamente estão discordando diante de casos difíceis (que, segundo Dworkin, configuram divergências teóricas sobre o direito), o positivismo jurídico esboçou duas respostas: a tese da dissimulação e a teoria do erro.

A tese da dissimulação entende que os juízes, quando estão em aparente desacordo teórico, na verdade, discutem como o direito deveria ser e não como ele é, uma vez que não há qualquer direito regulando aquela situação jurídica e, por isso, eles pretendem criar ou mudar o direito.

Esse processo ocorre de forma consciente (versão mais radical da tese) ou inconsciente (versão mais moderada), configurando-se, na primeira hipótese, em uma manobra judicial para facilitar a aceitação da solução jurídica dada ou, na segunda, em uma efetiva crença dos juízes de que adotam a resposta jurídica correta dada pelo direito.

Por outro lado, a teoria do erro sustenta que os juízes realmente acreditam que, nos casos difíceis, discordam sobre os fundamentos do direito.

Contudo, isso é um equívoco, na medida em que se trata de áreas de penumbra do direito ou casos limítrofes, nos quais não há práticas convergentes de oficiais. Em razão disso, por tais hipóteses carecerem de resposta jurídica objetivamente correta, justifica-se o poder discricionário judicial (limitado) para criar o direito

Nessa mesma linha, Himma afirmava que Dworkin dá muito peso à compreensão dos juízes acerca de sua atividade judicial, sendo que a sua principal atividade é de ordem prática e não conceitual, razão pela qual não tem muito valor como os juízes caracterizam conceitualmente a natureza de seus desacordos; tal tarefa é primordialmente dos teóricos do direito.

Dessa forma, ainda que o positivismo de Hart caracterize conceitualmente os desacordos judiciais de forma diversa daquela feita pelos juízes, tal fato, por si só, não é um argumento contra o positivismo jurídico.

Ademais, além de tais duas clássicas explicações positivistas para os desacordos teóricos sobre o direito, um dos principais argumentos apontados pelo positivismo jurídico é o da subsidiariedade ou da marginalidade das divergências teóricas, trazido nas réplicas de Leiter, Krames e Marmor à objeção de Dworkin.

Dworkin foi rebater a tese da dissimulação e a teoria do erro dizendo que a primeira mostra os juízes como mentirosos bem intencionados e, a segunda como indivíduos simplórios (Dworkin, 1999), do que se infere que ele entende que é um argumento contra o positivismo jurídico o fato de a percepção dos juízes acerca da natureza seus desacordos em casos difíceis ser oposta à caracterização conceitual desses desacordos pelo positivismo jurídico.

A existência de desacordos teóricos não é uma circunstância central para a compreensão da natureza do direito, mas antes um fenômeno marginal no universo das questões jurídicas.

Partindo da premissa de que o sistema jurídico tem uma estrutura piramidal, ele demonstra que, na grande maioria dos casos, há um acordo massivo sobre o que é o direito e acerca da solução juridicamente correta.

Somente no topo da pirâmide, em alguns casos difíceis a serem decididos pela Corte mais alta da ordem jurídica, há espaço para o surgimento de discordâncias teóricas.

Ainda assim, nesses raros casos de divergências teóricas, diferentes teorias de interpretação da lei quase não impactam a solução jurídica a ser dada. Desse modo, ainda que juízes discordem quanto aos fundamentos do direito em um caso difícil (o que já é raro), acabam por concordar, na grande maioria dos casos, quanto ao resultado. Isso significa que desacordos teóricos têm pouca relevância na construção da decisão judicial.

Já Dworkin e seus defensores vão contra-argumentar que as divergências teóricas também ocorrem nos casos fáceis, assim como nos difíceis, a diferença é que nos casos fáceis eles estão “submersos” (ou ocultos).

Porém, Kramer responderá que esse entendimento de Dworkin parte da presunção de que a ocorrência de divergências teóricas em casos difíceis é evidência da sua ocorrência em casos fáceis e tal presunção só seria válida se os juízes utilizassem o mesmo conjunto de critérios jurídicos nos dois tipos de casos, fáceis e difíceis, (o que não ocorre).

Em casos difíceis, os juízes mudam o foco da questão, para evitar resultados absurdos da aplicação literal da lei e, justamente por isso, surgem os desacordos. Eles inexistem, portanto, nos casos fáceis.

Caso Dworkin estivesse certo e tais desacordos fundamentais ocorressem frequentemente e não excepcionalmente, os operado res do direito iriam discordar o tempo todo acerca das implicações jurídicas de cada ato, o que significaria que o tratamento jurídico dado a esses atos seria errático e caótico e, levado às últimas consequências, não se configuraria um Estado de Direito.

Disso Kramer concluiu que certo consenso entre as autoridades jurídicas, quanto aos critérios de validade da norma, é imprescindível para a própria existência e adequado funcionamento de um sistema jurídico.

Divergências teóricas estão, portanto, presentes apenas em alguns casos difíceis e não podem ocorrer acima de um nível no qual trariam indeterminação e imprevisibilidade para o direito. Trata-se de uma limitação estrutural à existência de desacordos teóricos que, compreendidos dessa forma, são compatíveis com a existência da regra de reconhecimento e com o positivismo jurídico.

A aceitação da regra de reconhecimento não exige unanimidade na aplicação de todos os seus preceitos, basta que haja convergência do comportamento da maioria das autoridades acerca das consequências jurídicas da maioria dos atos.

Leiter também veio rebater a suposição de Dworkin de que divergências teóricas, apesar de raramente explícitas, estão sempre presentes (escondidas como questões de fundo), enunciando a “Suposição de Ausência de Significado Claro”, que estabelece que o significado comum das expressões jurídicas somado ao critério jurídico de validade fornece o conteúdo do direito (na grande maioria das vezes), com exceção de alguns raros casos.

Tal enunciado vai, dessa forma, aprimorar a teoria do erro, para dizer que a sua alegação não é que o discurso jurídico está sistematicamente equivocado, mas sim que os operadores do direito se equivocam em alguns raros casos difíceis do topo da pirâmide.

Nesse mesmo sentido, Marmor afastava a objeção de Dworkin de que a existência de desacordos acerca dos critérios de validade prova que regras de reconhecimento não existem, ao alegar que tais desacordos só se dão nas margens (em casos limítrofes) e não vão até o fim, até os fundamentos últimos do direito.

Ele trouxe à baila o argumento de Hart de que há um limite sobre quanto os juízes podem discordar sobre os critérios de validade, uma vez que a própria função institucional judicial é constituída por tais regras.

Desse modo, os juízes não poderiam discordar “até o fundo” sobre esses critérios, sob pena de não reconhecem sua própria autoridade, que é fixada pelas regras de reconhecimento.

Para Marmor, tais desacordos marginais sobre os critérios de validade do direito entre juízes, na verdade, só fazem sentido caso se presuma que realmente existem regras de reconhecimento que instituem o sistema jurisdicional e a autoridade jurídica dos juízes.

Outro tipo de argumentação bastante comum entre os positivistas é afirmar que Dworkin caracterizou falsamente a natureza dos desacordos entre os juízes nos casos difíceis (não seria teórica), bem como as premissas do positivismo jurídico.

Em relação ao primeiro ponto, o objetivo de Leiter é demonstrar o genuíno “valor de face” dos desacordos entre juízes em casos difíceis, através da comprovação da falsa caracterização de Dworkin desses desacordos nos casos paradigmas de “O império do Direito”, a saber, o “caso Elmer” e o “caso do snail darter”, para então lançar dúvidas quanto à ocorrência de divergências teóricas genuínas na prática jurídica.

No “caso Elmer”, Dworkin acredita que o desacordo entre os juízes Gray e Earl envolve uma discussão sobre a teoria da legislação mais apropriada, a interpretação literal ou das intenções do legislador.

Todavia, para Leiter, eles não discordam acerca do que a lei exige, quando compreendida de forma adequada; antes, os juízes, motivados pelas suas convicções morais acerca do mérito do caso, valem-se de ferramentas interpretativas de forma oportunista, para que forneçam justificativas às soluções jurídicas por eles desejadas.

Dessa maneira, o desacordo genuíno no caso Elmer não é sobre o que o direito é (teórico), mas sim sobre o que deveria ser (questões de moralidade do direito).

Da mesma forma, Dworkin caracteriza o “caso snail darter” como uma discordância acerca do sentido da lei: Burger entendia que quando o sentido da lei é claro, a Corte não pode se recusar a aplicá-lo.

Ao revés, Powell afirmava que a Corte deveria adotar uma interpretação compatível com o bom senso e bem estar público.

Esse tipo de desacordo tem, nas palavras de Leiter, natureza empírica e não teórica, uma vez que ambos os juízes aceitam o mesmo critério de validade (a interpretação da lei deve ser orienta da pela intenção do Congresso) e discordam acerca de qual é essa verdadeira intenção (proteger as espécies ameaçadas ou autorizar a continuação da barragem).

Himma disse que a existência de desacordos acerca do conteúdo das normas constitucionais não é incompatível com a tese do positivismo jurídico de que o critério jurídico de validade tem natureza convencional, uma vez que ele entendeu que as normas constitucionais não definem diretamente esse critério.

Isso porque a prática jurídica convencional confere à Suprema Corte autoridade máxima de interpretação do conteúdo das normas constitucionais, em conformidade com limites plausíveis.

O critério jurídico de validade (nos EUA) é, portanto, o que a Suprema Corte decide que é a interpretação moralmente melhor de uma norma constitucional substantiva e não a norma constitucional substantiva em si.

Por isso, desacordos acerca do conteúdo de normas constitucionais substantivas não são desacordos centrais (teóricos) sobre o critério de validade, mas sim, discussões acerca da autoridade de certo órgão legislativo de promulgar leis ou da autoridade da Suprema Corte de revisar constitucionalmente essas leis ou, em outras palavras, discussões empíricas.

Assim, Himma, também entendeu que Dworkin caracterizou de forma equivocada a natureza dos desacordos entre juízes nessas hipóteses.

Shapiro trouxe o raciocínio de Jules Coleman, que busca superar a objeção de Dworkin com base na distinção entre dois tipos de desacordos: acerca do conteúdo da regra de reconhecimento e acerca da sua implementação ou aplicação, sendo que, esse segundo tipo de desacordo, pressupõe um consenso entre as autoridades quanto ao conteúdo da regra de reconhecimento

Para tal doutrinador, casos difíceis envolvem desacordos acerca da aplicação da regra de reconhecimento e não acerca do seu conteúdo. Assim, há um consenso acerca do fato de a regra de reconhecimento exigir que os juízes analisem princípios morais para solução de tais conflitos legais (conteúdo), havendo desacordo apenas quanto a quais princípios se aplicar (implementação).

Posteriormente, Hart endossou o argumento de Coleman, alegando que a existência de controvérsia não implica ausência de convenção conforme afirmado por Dworkin.

In litteris: [...] "os juízes podem estar de acordo acerca da relevância de tais testes [fornecidos pela regra de reconhecimento e relacionados à conformidade da lei com princípios morais essenciais], enquanto algo resolvido por uma prática judicial estabelecida, mesmo se discordarem sobre aquilo que os testes exigem em casos concretos".

Na concepção de Himma, a regra de reconhecimento do sistema jurídico americano (isto é, o critério de validade coerente com o que é estabelecido empiricamente pelas práticas convergentes das autoridades) incluiria o enunciado: uma norma devidamente promulgada é juridicamente válida somente se estiver em conformidade com o que, objetivamente, é a interpretação moralmente melhor das normas substantivas da Constituição, desde que essa interpretação esteja racionalmente baseada no texto constitucional (limitação plausível). (HIMMA, 2003).

Quanto ao segundo ponto, Kramer sustentava que Dworkin distorce as alegações do positivismo jurídico, atribuindo-lhe teses que nenhum positivista jurídico aceita ou utiliza mais, o que obscurece o debate entre as duas teorias do direito.

Shapiro também fez uma afirmação nesse sentido, ao demonstrar que aquilo que Dworkin denomina de positivistas só inclui o positivismo jurídico exclusivo e não abarca o positivismo jurídico inclusivo; apesar desse equívoco, Shapiro acreditava que a crítica de Dworkin de “O império do direito” também se aplica ao positivismo jurídico inclusivo.

Da mesma forma, Kramer entendeu que Dworkin usava de maneira ludibriosa o termo “casos fundamentais” em dois sentidos: são casos cuja dificuldade trazem os desacordos teóricos à tona e também usa a expressão no mesmo sentido de “paradigmas”, isto é, componentes fundamentais de um sistema legal.

Shapiro também apontou que Dworkin foi frequentemente criticado por atribuir a Hart uma visão que ele não defendia (conceber o direito como sistema de regras, no sentido dado por Dworkin ao termo – padrões tudo ou nada).

Em sequência, Shapiro defendeu que a interpretação de Dworkin da teoria da discricionariedade judicial de Hart não é a mais adequada. (SHAPIRO, 2007).

Shapiro também fez uma afirmação nesse sentido, ao demonstrar que aquilo que Dworkin denominava de positivistas só inclui o positivismo jurídico exclusivo e não abarca o positivismo jurídico inclusivo; apesar desse equívoco, Shapiro acreditava que a crítica de Dworkin de “O império do direito” também se aplica ao positivismo jurídico inclusivo.

Da mesma forma, Kramer entendeu que Dworkin usava de maneira ludibriosa o termo “casos fundamentais” em dois sentidos: são casos cuja dificuldade trazem os desacordos teóricos à tona e também usa a expressão no mesmo sentido de “paradigmas”, isto é, componentes fundamentais de um sistema legal.

Tal mudança terminológica é utilizada como estratégia para convencer que seu ataque ao positivismo jurídico é de maior alcance do que efetivamente é e, assim, convencer da sua inadequabilidade enquanto teoria do direito.

Isso porque ele pretende demonstrar que a existência de divergências teóricas em casos fundamentais é uma objeção ao positivismo jurídico; se o positivismo falha em explicar os casos fundamentais, falharia como teoria do direito, uma vez que eles trazem os componentes básicos de um sistema jurídico.

A defesa de Marmor da teoria convencionalista do direito é baseada em uma reconstrução conceitual da natureza convencional da regra de reconhecimento, a partir de duas vertentes: em primeiro lugar, explicar o porquê de as regras de reconhecimento serem espécies de convenções constitutivas e não de convenções coordenadas; em sequência, solucionar problemas acerca da natureza das regras de reconhecimento através da distinção entre convenções profundas e superficiais.

Antes de classificar as regras de reconhecimento como convenções constitutivas, é preciso esboçar um conceito das duas espécies de convenções sociais. Para Marmor, as convenções coordenadas são aquelas que “se desenvolvem como soluções normativas para problemas de coordenação de larga escala e recorrentes”

Pode haver uma obrigação moral de obedecer a uma convenção coordenada, mas, em geral, elas envolvem apenas questões de conveniência e tem como finalidade resolver um problema que precisa de solução.

Já as convenções constitutivas são aquelas que constituem práticas sociais e, ao mesmo tempo, regulam o comportamento social dentro daquela prática. A normatividade dessas convenções é essencialmente condicional: para participar daquela prática, é preciso seguir aquelas normas convencionais que a definem e regulam.

A partir dessa classificação, ao questionar quais são as razões pelas quais as autoridades jurídicas seguem as regras que determinam o que o direito é (as regras de reconhecimento), Marmor argumenta que não se poderia pensar que a principal razão é de natureza coordenativa, isto é, voltada para solução de problemas de coordenação.

Na verdade, “o papel fundamental das regras de reconhecimento é constituir as instituições [jurídicas] relevantes” e a função coordenativa seria, no máximo, secundária. Dessa maneira, assim como as demais convenções constitutivas, as regras de reconhecimento têm uma dupla função: a de estabelecer o que é o direito (o que constitui a prática) e a de prescrever como agir em conformidade com ele.

Comprovada a natureza de convenção constitutiva e não coordenativa das regras de reconhecimento, os questionamentos acerca da sua normatividade ou da obrigação jurídica externa de cumpri-la desaparecem.

Isso porque as razões para cumprir o direito não podem vir das regras de reconhecimento, pois elas determinam o que o direito é e não se pode derivar um dever ser de um ser, segundo o princípio de Hume; tais razões adviriam, então, de fundamentos morais e políticos.

Marmor veio alegar que as regras de reconhecimento são convenções superficiais, pois determinam o que é legalmente válido em um determinado sistema jurídico, em determinada sociedade.

Tais convenções superficiais de reconhecimento são derivações de convenções profundas acerca de qual tipo de sistema jurídico uma sociedade possui. As convenções profundas são seguidas pelo cumprimento das convenções superficiais respectivas, a saber, as regras de reconhecimento.

Desse modo, o conceito de direito é eminentemente convencional, pois é composto por “duas camadas” de convenções sociais: convenções profundas, que estabelecem a organização fundamental da ordem jurídica, bem como de instituições legais específicas que são estabelecidas pelas regras de reconhecimento (convenções superficiais).

Em resumo, a reconstrução do conceito de regras de reconhecimento por Marmor enquanto convenções constitutivas, que estabelecem o que é o direito e prescrevem como cumpri-lo, e superficiais (que derivam de convenções profundas), pressupõe a existência de critérios de validade da norma jurídica, a saber, as regras de reconhecimento, bem como pretende demonstrar a sua natureza convencional.

Tais alegações buscam contestar a teoria de Dworkin que nega a existência de tais critérios, sobretudo de natureza convencional, através da demonstração de ocorrência de desacordos teóricos, e, portanto, falta de consenso entre oficiais acerca de critérios de validade legal.

Marmor acreditava que a objeção de Dworkin não invalida a descrição convencionalista da regra de reconhecimento reconstruída em conformidade com a sua teoria e vai dizer que tais desacordos não podem ir “até o fundo”, até os fundamentos últimos do direito, pelas razões já expostas anteriormente.

Na concepção tradicional, o positivismo jurídico não ultrapassou tal objeção apresentada por Dworkin, porém, a sua teoria do direito como planejamento seria capaz de fazê-lo. Primeiramente, ele expõe a interpretação construtiva de Dworkin e como ela buscava explicar a ocorrência de desacordos teóricos sobre o direito.

O processo de interpretação jurídica deve ser visto como “uma forma de interpretação construtiva. Para determinar os fundamentos do direito, o intérprete jurídico aponta o propósito da prática jurídica a fim de fazê-la a moralmente melhor prática social que ela pode ser”.

Assim, como o conteúdo do direito está vinculado ao aspecto moralmente melhor da prática legal, desacordos morais levariam a desacordos jurídicos. Todavia, tal explicação não é compatível com a sua teoria do direito como planejamento, na medida em que para ela “fatos morais nunca podem determinar o conteúdo do direito”.

Presumindo-se a veracidade dessa teoria, desacordos acerca da relevância de fatos morais para a interpretação de textos jurídicos não podem ser desacordos sobre os fundamentos do direito.

Shapiro concluiu que é necessária uma mudança de vocabulário; tais divergências teóricas não seriam desacordos sobre os fundamentos do direito, mas sim desacordos acerca da melhor metodologia interpretativa a ser utilizada para compreender o texto jurídico.

Shapiro denominou de meta interpretação a metodologia usada para determinar a metodologia interpretativa mais adequada e, por isso, desacordos teóricos são, na sua terminologia, desacordos meta-interpretativos.

Em sequência, Shapiro pretendeu demonstrar que a sua teoria do direito é mais plausível e adequada que a de Dworkin, sendo que ela oferece, assim como a última, uma explicação para a ocorrência de desacordos meta-interpretativos, ultrapassando a objeção dworkiniana ao convencionalismo.

Ele seguiu apontando críticas à teoria de Dworkin, uma vez que ela pressupõe a existência de elevada confiança na competência dos operadores do direito e de uma estrutura ética comum, mas não é isso que ocorre na prática: predomina no sistema jurídico um senso de desconfiança generalizado e um grande pluralismo de valores, interesses e crenças.

Além disso, a teoria dworkiniana reabriu as questões morais que o direito busca solucionar e, com isso, frusta o propósito do direito de guiar, organizar e monitorar condutas humanas.

Por fim, tal teoria exigiu muito dos intérpretes jurídicos, uma vez que requer que eles se envolvam em um processo interpretativo altamente abstrato e que pressupõe elevadas competências filosóficas.

A teoria do direito como planejamento seria, segundo Shapiro, uma descrição bem mais plausível da prática jurídica; a atividade jurídica deve ser entendida como uma atividade de planejamento social e as regras fundamentais do sistema jurídico são planos.

O fato de os operadores do direito se preocuparem com questões como competência, natureza e diversidade de atores envolvidos na elaboração da lei, quando atribuem direitos e responsabilidades, mostra que eles tratam o direito como uma atividade de planejamento e não como uma atividade interpretativa no sentido dado por Dworkin.

Bem destacou Shapiro, caso se restrinja o debate entre Hart e Dworkin às objeções propostas por Dworkin em “Um modelo de regras I”, os positivistas seriam, sem dúvida, os “vitoriosos”, pois o positivismo jurídico conseguiu superar adequadamente tais objeções.

Contudo, a nova objeção trazida por Dworkin em “O império do direito” parece ser bem mais contundente e apresenta maiores dificuldades para o positivismo jurídico, prolongando o clássico debate aos dias de hoje.

As respostas clássicas do positivismo , quais sejam, a tese da dissimulação e teoria do erro, se mostraram insuficientes para afastar a objeção de Dworkin. Não parece razoável supor nem que todos os operadores do direito se equivocam quanto à natureza dos desacordos e, muito menos, que conspiram para esconder o seu genuíno valor de face, por motivos políticos, ideológicos ou de classe.

Ainda mais porque, na verdade, não são apenas os que estão envolvidos na prática jurídica, como os juízes e os advogados, que engajam em divergências teóricas sobre o direito; teóricos do direito também o fazem e, justamente por discordarem quanto aos fundamentos do direito, desenvolvem teorias do direito diversas e, muitas vezes, opostas.

Presumir que os teóricos do direito também dissimulam ou se equivocam quanto à natureza desses desacordos comprova a completa implausibilidade dessas réplicas.

Eis que a única estratégia possível para o positivismo jurídico é demonstrar a compatibilidade da existência de divergências teóricas com a sua teoria. A questão acerca da possibilidade de ocorrer desacordos sobre os fundamentos do direito seria, portanto, incontroversa: é possível que eles ocorram e, na prática jurídica, efetivamente ocorrem.

Ultrapassado esse ponto, questiona-se sobre a frequência de tais desacordos: seriam eles centrais, iriam até o fundo, até a essência do direito, como entende Dworkin, ou seriam apenas marginais, ocorreriam raramente em alguns casos difíceis limítrofes, como argumentam os positivistas?

A análise da prática jurídica permite inferir que eles não parecem ocorrer na grande maioria dos casos (nos casos ditos fáceis) e, além disso, a existência e adequado funcionamento de um sistema jurídico minimamente dotado de previsibilidade, determinação e segurança jurídica parece realmente se configurar como um limite estrutural à ocorrência de tais desacordos.

Em um sistema jurídico organizado sem um mínimo de consenso quanto aos critérios jurídicos de validade ou até mesmo sem quaisquer critérios dessa natureza?

O argumento levantado por Kramer parece correto: em tal contexto, não haveria uniformidade no tratamento jurídico das situações dado pelos operadores do direito, o que ameaçaria a própria configuração de um Estado de Direito .

Inclusive, desacordos até os fundamentos últimos do direito colocariam à prova a própria base jurídica que reconhece a legitimidade dos juízes para exercer a função jurisdicional, como apontado por Marmor e Hart.

Diante desse limite estrutural à recorrência de desacordos teóricos até a essência do direito, a questão passa a ser se o convencionalismo de Hart, na sua formatação tradicional, se compatibilizaria enquanto teoria com a existência dessas divergências teóricas marginais, que estão dentro dos limites possíveis para a configuração de um sistema jurídico, ou se seria necessária uma superação (ou aprimoramento) dessa teoria, como proposto por Marmor (aprimoramento do convencionalismo) e por Shapiro (superação da teoria de Hart e de Dworkin e proposição de uma nova).

A reconstrução da natureza convencional da regra de reconhecimento por Marmor configurou como uma sofisticação do convencionalismo de Hart, na medida em que justifica a existência de regras de reconhecimento em um sistema legal na necessidade de elas constituírem as instituições jurídicas e prescreverem as regras jurídicas que as regem, diferentemente de Hart, que traz como função primordial da regra de reconhecimento a necessidade de segurança jurídica quanto às fontes do direito válidas.

Sem tais convenções sociais constitutivas do direito, não seria possível reconhecer a autoridade jurídica dos juízes ou mesmo ter um sistema jurídico vigente.

Para Marmor, a existência dessas convenções faz com que não seja necessária uma atitude interpretativa na grande maioria dos casos. Essa interpretação construtiva, no sentido de Dworkin, seria imprescindível apenas em alguns casos marginais, nos quais há, por esse motivo, desacordos teóricos sobre o direito.

Shapiro rejeitou o convencionalismo, por entender que não privilegia os fatos sociais em um último nível, mas, como aponta Bustamante, essa mesma crítica pode ser feita a sua teoria do direito como planejamento.

Bustamante veio demonstrar que Shapiro não conseguiu explicar com a sua teoria “todos os tipos de divergências teóricas que são encontradas no discurso jurídico”.

A teoria do direito como planejamento só consegue explicar os desacordos teóricos meta-interpretativos (acerca da metodologia interpretativa pressuposta pelos fundamentos do direito), mas não os conceituais, que, nas palavras de Bustamante, são aqueles que envolvem discordância quanto aos fundamentos do direito em si.102

Dessa forma, a controvérsia filosófica acerca das divergências teóricas como uma objeção de Dworkin ao positivismo jurídico permanece aberta e relevante até hoje, sem que se possa concluir, com firmeza, qual teoria do direito, interpretativismo construtivo ou positivismo jurídico, supostamente venceu esse debate.

O direito brasileiro, em sua prática e teoria, apresenta influências tanto de Hart quanto de Dworkin, mas tende a se alinhar mais com a perspectiva de Dworkin, especialmente no que diz respeito à aplicação do direito em casos difíceis e à importância dos princípios.

Influência de Hart: O positivismo jurídico, defendido por Hart, é uma corrente teórica importante no direito brasileiro, especialmente no que se refere à estrutura do sistema jurídico e à separação entre direito e moral. A ideia de que o direito é um sistema de regras, com regras primárias e secundárias, é amplamente aceita e utilizada na prática jurídica.

Influência de Dworkin: A crítica de Dworkin ao positivismo, especialmente no que se refere à discricionariedade judicial e à importância dos princípios, também tem grande impacto no direito brasileiro. A crescente valorização dos princípios constitucionais e a interpretação sistemática do direito, buscando a coerência e a integridade do sistema, são reflexos da influência de Dworkin.

REFERÊNCIAS

BUSTAMANTE, Thomas Rosa. Legality, by Scott Shapiro. Legal Studies, v. 32, n. 3, p. 499-522, 2012.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Direito e Decisão Racional: Temas de Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

COLEMAN, Jules L. Negative and Positive Positivism. The Journal of Legal Studies, v. 11, n. 1, p. 139-164, 1982.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Martins Fontes: São Paulo, 1999.

_______. Justice for Hedgehogs. The Belknap Press of Harvard University Press: Cambridge, 2011.

_______. Taking rights seriously. Harvard University Press: Cambridge, 1978.

HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2007.

HIMMA, Kenneth Einar. Making sense of constitutional disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights, and the Conventional Rule of Recognition in the United States. Journal of Law in Society, v. 4, n. 2, p. 149-218, 2003.

KRAMER, Matthew H. In defense of legal positivism: Law without Trimmings. Oxford University Press: Oxford, 1999.

LEITER, Brian. Explaining theoretical disagreement. The University of Chicago Law Review, v. 76, n. 3, p. 1215-1250, 2009.

MARMOR, Andrei. Social conventions: from language to law. Princeton University Press: Princeton, 2009.

RIBEIRO, Jamir Calili. A Teoria dos Princípios na Teoria Jurídica Brasileira: As contribuições de Thomas Bustamante para o Debate. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/teoriasdireito/article/view/7648/pdf

SHAPIRO, Scott J. Legality. The Belknap Press of Harvard University Press: London, 2011

_______. The ‘Hart-Dworkin’debate: a short guide for the perplexed. Public Law and Legal Theory. Working Papers Series, n. 77, 2007. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=968657 .

SOARES, Fabiana de Menezes; MACIEL, Caroline S.F. dos Santos. O DEBATE ENTRE HART E DWORKIN: A CONTROVÉRSIA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIAS TEÓRICAS SOBRE O DIREITO. Revista da Faculdade de Direito UFMG. Belo Horizonte, n.70, pp. 307-331. Janeiro/Junho 2017.