Efeito transcendente, mutação constitucional e reconfiguração do controle de constitucionalidade no Brasil

Efeito transcendente, mutação constitucional e reconfiguração do controle de constitucionalidade no Brasil

 

 

 

Soraya Regina Gasparetto Lunardi

Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Coordenadora do Curso de Mestrado em Direito da Unimar (Marília, SP). Professora da Instituição Toledo de Ensino (Bauru, SP).

 

Dimitri Dimoulis

Doutor e pós-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor de Graduação e Mestrado da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito GV). Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

 

 

Palavras-chave: Constituição. Controle de constitucionalidade. Efeitos vinculantes. Mutação constitucional.

 

 

Sumário: O presente estudo analisa a estrutura do processo constitucional, centrando-se no papel criativo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que em decisões recentes ampliou os limites de sua competência em detrimento de outros órgãos estatais. Isso deixa clara a atuação do STF como legislador positivo que (auto)cria regras sobre sua competência.

 

 

 

 

1. Legitimidade performática da jurisdição constitucional

 

O debate nacional sobre a legitimidade e os limites do controle judicial de constitucionalidade de leis e demais atos normativos intensificou-se desde os anos 1990 e continua motivando produções monográficas nos últimos anos.

Esse debate parece atingir uma fase de maturidade, cristalizando-se o consenso em torno de uma constatação. Para decidir se, porque e até que ponto o controle concentrado de constitucionalidade apresenta vantagens em relação ao controle difuso, assim como para se pronunciar sobre os limites do controle judicial face às competências decisórias dos demais poderes não é suficiente apresentar construções teóricas abstratas.

Não convence, por exemplo, a afirmação que os juízes são tecnicamente mais preparados do que os legisladores quando se discutem problemas constitucionais, que a justiça constitucional fortalece a voz das minorias ou que o controle difuso é preferível porque tem caráter mais pluralista-democrático. Tais argumentos são baseados em valores subjetivos (aquilo que cada um gostaria que o direito fosse) e muitas vezes simplesmente retomam construções teóricas sem submetê-las a um processo de verificação (ou, pelo menos, de falsificação).

Isso significa que, em temas de legitimidade e limites, são decisivos os argumentos empíricos, ou do direito como ele é, decorrentes da observação e avaliação da atividade concreta da jurisdição constitucional em cada país. Trata-se de uma opção que, na terminologia sugerida por Walter Claudius Rothenburg, privilegia os argumentos performáticos que examinam se a jurisdição constitucional oferece concretamente resultados positivos no intuito de preservação e efetivação da Constituição.

Essas análises empíricas podem adotar três perspectivas.

a. Levantamento estatístico e avaliação crítica do impacto social, econômico e político das decisões das Cortes constitucionais (assim como dos demais tribunais que se pronunciam em matérias constitucionais). Esse trabalho de pesquisa deve ser realizado tanto pela ótica da ciência política (e eventualmente da sociologia) como pela ótica da dogmática jurídica e deve ser de cunho prevalentemente quantitativo. Na bibliografia nacional essa direção de pesquisa encontra-se ainda no início.

b. Avaliação da qualidade argumentativa das decisões do Judiciário em matéria constitucional (métodos de interpretação empregados; completude, coerência e plausibilidade dos argumentos, etc.). Esse trabalho pressupõe a utilização de ferramentas de teoria do direito para avaliar construções dogmáticas. Tal opção de pesquisa está presente nas freqüentes referências críticas à jurisprudência constitucional em trabalhos doutrinários, mas na maioria dos casos se realiza de forma pouco sistemática e sem o devido rigor metodológico.

c. Estudo concreto da configuração do processo constitucional que permite indicar até que ponto a Corte constitucional de um país atua de maneira condizente com os requisitos do devido processo legal (formal e material), assim como se o processo estrutura-se de maneira adequada em vista de seus objetivos instrumentais e simbólicos. Certamente podem ser constatadas incongruências entre os requisitos do devido processo e as peculiaridades da jurisdição constitucional, assim como entre a perspectiva instrumental (tutela e garantia de normas constitucionais de maneira célere e eficiente) e os objetivos simbólicos, tais como a autoconteção politicamente motivada da Corte ou, ao inverso, o ativismo cuja motivação política é igualmente evidente.

Nessa perspectiva há considerável produção doutrinária no Brasil. O presente texto segue essa orientação e analisa elementos do processo constitucional no Brasil, destacando o papel criativo do Supremo Tribunal Federal na sua configuração.

 

 

2. Elementos de autocriação no processo objetivo

 

O processo utilizado pelas Cortes constitucionais para decidir sobre ações de controle de constitucionalidade de maneira abstrata (em tese) apresenta características estruturais peculiares em relação aos demais modelos processuais. É o denominado processo objetivo. Sua análise cria certa perplexidade aos juristas, indicada por expressões como: “exercício atípico de jurisdição”, procedimento “especial em relação ao processo ordinário”, “com caracteres específicos”.

A maioria dos doutrinadores e o Supremo Tribunal Federal definem o processo objetivo com base em sua natureza abstrata, livre de interesses subjetivos-individuais. Não há partes, não é necessária a produção de provas, não há contraditório e o processo se assemelha ao modelo inquisitivo em razão do papel predominante dos julgadores. A única finalidade do processo objetivo seria a verificação da regularidade do sistema de normas, examinando a compatibilidade entre uma norma inferior e a Constituição, sendo desnecessária ou mesmo prejudicial a presença dos elementos do processo tradicional.

Seria incorreto afirmar que o Tribunal constitucional é “Senhor de seu processo” (Herr seines Verfahrens), como alegou no início de sua atividade decisória, o Tribunal Constitucional Federal alemão. Mas não há dúvidas que os Tribunais constitucionais exercem um poder de criação de normas processuais que nenhum outro tribunal possui ou deseja exercer. Mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal configurou o processo constitucional em sua atividade decisória, exercendo um amplo poder discricionário.

Isso é basicamente devido a lacunas normativas com as quais se depara o Tribunal. Considerando como marco de densificação do controle de constitucionalidade no Brasil a promulgação da Constituição Federal de 1988 não podemos olvidar que, por mais de dez anos, praticamente não havia normas processuais legais sobre o controle concentrado. Se o legislador não cumpre com sua obrigação regulamentadora, cabe ao aplicador do direito preencher as lacunas para estruturar sua atividade decisória.

Em tais casos, o Supremo Tribunal Federal pode elaborar e aplicar normas que, a seu juízo, correspondem a exigências do processo objetivo. Denominamos esse fenômeno de autocriação. Temos autocriação de uma regra jurídica quando certa autoridade estatal estabelece normas e padrões que ela mesma deve seguir. No decorrer do tempo, tais normas e padrões se consolidam e formam uma tradição ou costume que a mesma autoridade reconhece como juridicamente vinculante. Essa seria uma espécie de autocriação branda que objetiva concretizar-densificar o exercício de determinadas competências.

Podemos ter também autocriação quando a autoridade considera que a aplicação de determinados dispositivos não é oportuna, procedendo ao seu afastamento. Nesse caso temos autocriação intensa, pois não se trata apenas de preencher uma lacuna e sim de modificar o sistema conforme considerações de oportunidade que são alheias ao próprio sistema (pelo menos na opinião de alguns).

Em seguida nos referiremos a um recente caso de autocriação intensa que diz respeito aos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal.

 

 

3. Tentativas de concentração do controle de constitucionalidade

 

Nos ordenamentos jurídicos que adotam o sistema de controle difuso, as decisões de declaração de inconstitucionalidade desenvolvem, sabidamente, efeitos inter partes. A norma tida por inconstitucional continua vigorando, podendo ser aplicada pelas autoridades estatais e, em particular, pelos tribunais em outros casos. Esse sistema acarreta graves riscos de incerteza jurídica, permitindo, estruturalmente, discrepâncias entre decisões.

O risco de discrepância é amenizado pelo mecanismo dos precedentes jurisprudenciais vinculantes que permite concentrar o controle de constitucionalidade, ainda que de maneira indireta e a médio prazo como mostra a atividade concentradora-estabilizadora da Suprema Corte nos EUA. Mas nos ordenamentos que não admitem precedentes vinculantes o controle difuso gera particular instabilidade no sistema jurídico. Uma alternativa para esse problema, seria a criação de uma Corte suprema que poderia revisar as decisões dos tribunais superiores unificando a jurisprudência.

No controle concentrado, a declaração de inconstitucionalidade possui, contrariamente, efeitos erga omnes. Isso afasta o risco de decisões conflitantes, mas aumenta o poder da Corte constitucional, fomentando as conhecidas discussões sobre os limites de seu poder e a fiscalização dos fiscais.

Em países que combinam os dois sistemas de controle de constitucionalidade, difuso e concentrado, surge a dúvida: a Corte constitucional deve atuar, simultaneamente, como Tribunal de revisão em última instância (Supremo Tribunal) e como Corte Constitucional nos processos objetivos? A resposta deve ser afirmativa sob pena de configurar um Poder Judiciário com duas cúpulas, sem possibilidade de decidir de maneira definitiva em caso de divergência.

Quando a Corte Constitucional cumula as competências de controle concentrado e de atuação como última instância do controle difuso, tal como ocorre no Brasil, surge um problema de coerência. Se o ordenamento jurídico aceita que uma Corte possa eliminar de maneira inapelável e geralmente vinculante uma norma inconstitucional, como admitir que a mesma Corte com a mesma composição, quando aprecia a constitucionalidade da mesma norma como última instância do controle difuso só possa afastar sua aplicação no caso concreto? E como admitir que as instâncias inferiores possam continuar aplicando a norma declarada inconstitucional pela Corte constitucional no controle difuso, devendo essa última se pronunciar novamente e ad infinitum sobre a constitucionalidade?

Essa situação carece de justificativa política, agride regras elementares de racionalidade processual e gera conseqüências práticas indesejáveis, agravando a morosidade do Poder Judiciário e aumentando desnecessariamente o volume de trabalho da Suprema Corte. O Supremo Tribunal Federal enfrenta essa situação insustentável em seu quotidiano, devendo, julgar, anualmente, entre 30.000 e 60.000 Recursos Extraordinários.

Trata-se de uma grave crise no exercício da função judicante, cuja solução pressupõe mudanças constitucionais e legislativas redimensionando a carga de trabalho do tribunal. Até que isso ocorra, o Tribunal é levado a adotar soluções paliativas. Assim, por exemplo, em fevereiro de 2007, o STF julgou no mesmo dia em conjunto 4.845 recursos extraordinários (e comemorou o fato em seu relatório anual). Para que isso fosse possível o STF emendou seu Regimento interno introduzindo a previsão que em caso de julgamentos em conjunto os advogados dispõem de um tempo total de 30 minutos para sustentação oral!

Ora, por mais que isso crie problemas e disfuncionalidades não há como negar que a Constituição Federal mantém a paralelidade dos mecanismos processuais do controle difuso e concentrado. Isso foi uma clara opção do constituinte de 1988, constantemente confirmada pelas Emendas constitucionais que se limitaram a modificações do equilíbrio entre controle difuso e concentrado (por exemplo, mediante introdução da súmula vinculante), sem operar uma ruptura.

Ao mesmo tempo, a Constituição de 1988 preserva um importante espaço ao Legislativo, não autorizando o afastamento definitivo de dispositivos infraconstitucionais no âmbito do controle difuso-incidental. Os atos normativos tidos por inconstitucionais pelos julgadores permanecem no ordenamento até a sua revogação pela autoridade que os criou ou, no caso específico de leis federais, até que ocorra a suspensão pelo Senado (art. 52, X da Constituição Federal).

Diante desses dados constitucionais são possíveis duas posturas do Supremo Tribunal Federal:

Primeiro, o Tribunal pode admitir que exerce um duplo papel no âmbito do controle de constitucionalidade, sendo suas tarefas e efeitos da decisão diferentes em cada caso. Em paralelo, o poderia deixar claro seu desconforto com o sistema atual de controle de constitucionalidade, em particular com a morosidade e a indefinição do papel do STF, e formular um apelo ao legislador para adotar medidas de simplificação e aumento da eficácia do sistema.

Segundo, o STF pode tomar a iniciativa (e assumir a responsabilidade) de decidir de maneira contrária a dispositivos constitucionais, criando novas regras de competência e redefinindo os efeitos de suas decisões. Nessa ótica, o objetivo seria a configuração de um sistema que elimine a duplicidade de papéis e os problemas de morosidade. Nesse caso, o STF estaria criando um mecanismo próximo aos precedentes jurisprudenciais vinculantes em claro exercício de um poder autocriativo intenso para configurar o processo constitucional.

 

 

4. O papel do Senado Federal nas declarações de inconstitucionalidade.

 

4.1 Autocriações judiciais

 

Ο segundo caminho está sendo trilhado pelo Supremo Tribunal Federal. Já antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 o STF tinha decidido que a declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato desenvolve efeitos vinculantes erga omnes, não sendo cabível a intervenção do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional. Tal posicionamento encontra-se já na jurisprudência nos anos 1960 e foi formulada com clareza em sucessivos pareceres de Ministros respondendo a consultas do Poder Legislativo nos anos 1970.

Essa opção interpretativa foi confirmada após a entrada em vigor da Constituição de 1988, seguindo o STF a previsão do art. 178 de seu Regimento interno de 1980 que só prevê a necessidade de comunicação ao Senado em caso de declaração de inconstitucionalidade no controle difuso.

Vejamos suas conseqüências normativas. A Constituição Federal prevê:

 

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X. suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

 

Esse enunciado só pode ser conciliado com o referido posicionamento do STF se for submetido a uma restrição de seu sentido mediante o acréscimo, implícito, da locução “de maneira incidental”:

 

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X. suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional, de maneira incidental, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

 

Essa interpretação repousa em sólidos argumentos sistemáticos. O controle judicial concentrado perderia seu sentido se o afastamento da norma declarada inconstitucional dependesse de posterior decisão discricionária do Legislativo. Por isso encontra a aceitação praticamente unânime da doutrina que chega a considerar a regra do art. 52, X da CF como “esdrúxula”, expressão de um “equívoco formidável”. Mas por mais que haja argumentos em seu favor, não deixa de constituir uma interpretação criativa que restringe o sentido do art. 52, X da CF. Nesse caso, o STF assume a função do poder constituinte reformador, acrescentando um enunciado no texto constitucional, no intuito de redefinir as competências de órgãos estatais.

No presente momento (fevereiro de 2008), o STF avalia a possibilidade de estender os efeitos vinculantes erga omnes em decisões que tomou atuando como última instância do controle incidental-difuso. Essa ampliação foi preparada por uma longa série de decisões, e já encontrava adeptos na doutrina. Sua adoção definitiva será crucial para a concentração do controle de constitucionalidade no Brasil, processo esse que está em andamento há décadas e a doutrina descreve como “abstrativização” do controle difuso ou “aproximação” entre os dois sistemas.

Metaforicamente podemos pensar que os efeitos do controle concentrado transcendem, desbordam no sistema do controle de constitucionalidade para abranger os dois modelos – concentrado e difuso. Essa opção interpretativa tornaria a comunicação da decisão ao Senado mera formalidade. Se essa opinião prevalecer, o STF estará fazendo duas operações interpretativas:

- Substituirá os termos “suspender a execução” do artigo 52, X da Constituição pela locução: “ser informado da suspensão da execução”. Nesse caso temos a aplicação do método da teleologia objetiva, cujo resultado é a restrição de sentido do dispositivo.

- Realizará uma ulterior interpretação teleológica, cujo resultado será a ampliação analógica do art. 102 § 2º da Constituição, reconhecendo eficácia erga omnes e efeito vinculante a todas as decisões do Tribunal em temas de constitucionalidade. Isso ocorrerá mediante eliminação da locução “nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade”.

Temos aqui claras operações autocriativas do processo constitucional, atuando o STF como poder constituinte reformador que modifica o texto da Constituição. A conseqüência jurídica (e política) é que o Tribunal amplia o alcance de suas competências em detrimento de outros órgãos estatais, limitando os poderes do Senado Federal e criando efeitos vinculantes para suas decisões que o próprio constituinte não desejou lhe reconhecer.

 

 

4.2. O problema da mutação constitucional

 

A atribuição de efeitos vinculantes erga omnes em decisões que o STF toma como última instância do controle difuso, tornando, como dissemos, a comunicação da decisão ao Senado Federal mera formalidade, foi justificada pelos Ministros que até agora votaram a favor dessa posição na Reclamação 4.335 com o argumento de ocorrência de uma “autêntica mutação constitucional” que teria tornado “obsoleto” o texto do art. 52, X da CF.

Até agora tivemos poucas manifestações da doutrina sobre o tema. Pelo menos dois autores se posicionaram a favor dessa opção interpretativa, considerando-a um passo positivo na direção da economia e da celeridade processual. Os argumentos empregados são de natureza eficientista-conseqüencialista, indicando as vantagens da ampliação dos efeitos das decisões do STF e a necessidade de superar as “esquizofrenias do sistema brasileiro misto”. Em paralelo, os autores reconhecem que não se trata simplesmente de uma nova interpretação da Constituição Federal, mas de atuação do Tribunal “como um verdadeiro legislador positivo” , pois ocorre “a substituição de um texto por outro texto, construído pelo próprio STF”.

Outros doutrinadores formulam críticas com base em argumentos de teoria da democracia que imporia a preservação do sistema de controle difuso. Destacamos a proposta de interpretação sistemática da Constituição com prevalência do método gramatical na compreensão do art. 52, X CF. Nessa ótica, a alegada mutação constitucional foi rejeitada por “agredir as possibilidades semânticas do texto constitucional”. Foi também lembrada a necessidade de respeitar a separação de poderes, preservando as competências do Poder Legislativo.

Argumentou-se também que tais modificações carecem de utilidade, pois o STF possui a competência de editar súmulas vinculantes, cujo efeito vinculante equivale à atribuição de efeitos erga omnes em pronúncias de inconstitucionalidade incidental. Esse último argumento apresenta um aspecto questionável, pois os requisitos formais e materiais para a edição da sumula vinculante conforme a Constituição Federal e a Lei n. 11.417 de 2006 são muito mais numerosos do que a atribuição automática de efeito vinculante erga omnes a uma única declaração incidental de inconstitucionalidade.

Mesmo assim a referência à súmula vinculante mantém sua pertinência, pois deixa claro que o poder constituinte reformador de 2004 só quis que os julgamentos em sede de controle difuso fossem equiparadas em seus efeitos com as do controle concentrado se fosse observado o rito de edição de súmula vinculante. Isso indica que o constituinte não desejou que isso ocorresse com uma simples declaração incidental de inconstitucionalidade. Temos aqui um decisivo argumento e contrario que indica a inconstitucionalidade da pretendida “mutação”.

A opção interpretativa da mutação constitucional nos parece equivocada. Mas aquilo que interessa mais nesse estudo é entender o significado dessa opção do ponto de vista da interpretação constitucional e da configuração (autocriativa) do processo objetivo. Certamente, o STF não apresenta tais soluções como iniciativas reformadoras no intuito de enfrentar a crise da função judicante, mas utiliza a construção da mutação constitucional que possui mais de um século de tradição teórica no âmbito da teoria da interpretação constitucional. Dessa maneira, a atuação criativa do STF aparece como resultado de aplicação de uma forma relativamente consensual de interpretação constitucional. Dito de outra maneira, sua atuação é apresentada como declarativa (constatação da mutação constitucional) e não como criativa-constitutiva (modificação do texto constitucional). Isso torna necessárias algumas referências à figura da mutação constitucional.

A mutação constitucional é atualmente definida como: “ato ou efeito modificativo da Constituição Federal, sem revisões formais dos enunciados lingüísticos constitucionais”. Tal definição baseia-se na notória descrição do fenômeno apresentada por Georg Jellinek:

 

“Entendo como mutação constitucional aquela modificação que deixa os textos formalmente inalterados, e se provoca por fatos que não devem estar acompanhados da vontade ou da consciência de tal modificação”.

 

A compreensão moderna elimina a referência de Jellinek ao elemento psicológico (vontade ou consciência da modificação), que além de ser de difícil constatação não acrescenta nada à compreensão do fenômeno, e concentra-se no elemento decisivo: a diferença entre a reforma constitucional oficial, explícita ou formal que se manifesta na modificação dos enunciados constitucionais seguindo o processo normativo previsto para tanto na própria Constituição e a mutação constitucional (alteração informal) como processo (e resultado) interpretativo. Assim sendo, a mutação consiste na atribuição de um novo sentido ao mesmo enunciado constitucional, distanciando-se da interpretação anteriormente adotada.

Isso impõe um esclarecimento. Não temos mutação constitucional quando um órgão decide mudar seu entendimento ou diverge do entendimento adotado por outras autoridades estatais por considerá-lo equivocado. Apesar de o STF entender por mutação constitucional a mudança na interpretação adotada, tal compreensão nos parece injustificadamente ampla. Aquilo que muda em tal caso não é o significado dos enunciados constitucionais. Ao contrário, o intérprete considera que a interpretação ora proposta deveria ser adotada desde o começo, tal como a pessoa que corrige um erro ortográfico não modifica a ortografia da palavra, mas a confirma. Por essa razão só e razoável falar em mutação constitucional quando o intérprete reconhece que o anterior entendimento estava correto, mas deixou de sê-lo em virtude de mudanças ocorridas na sociedade.

Pergunta-se também se a mutação de certo enunciado constitucional pode ser causada pela mudança de outros dispositivos vigentes. Tal ampliação do conceito da mutação constitucional nos parece desaconselhável. Quando ocorre modificação de um dispositivo, sua repercussão na interpretação dos demais decorre do método da interpretação sistemática e se faz para fins de harmonização e coerência do ordenamento jurídico. Isso é uma operação interpretativa necessária e geralmente admitida que não depende da controvertida construção da mutação constitucional.

Compreendida nesse sentido estrito, a mutação constitucional apresenta dois elementos definitórios básicos. Primeiro, um elemento (ou dimensão) temporal. A modificação na atribuição de sentido ocorre em determinado momento histórico do ordenamento. O enunciado normativo E que significava S1 no momento M1, adquire o significado S2 no momento (posterior) M2, em razão de circunstâncias externas ao próprio dispositivo, isto é, independentes de sua formulação (literalidade).

Segundo, um elemento social. Trata-se da atribuição de relevância interpretativa a elementos externos aos enunciados interpretados. Já que a mutação constitucional ocorre apesar da não modificação do enunciado, a modificação só pode estar relacionada à alteração de fatores sociais. Pode se tratar de modificação de elementos econômicos, de posicionamentos ideológicos em temas morais, de mudanças políticas. Mas em todos os casos, a mudança social é imprescindível para a problemática da mutação constitucional.

Dito de outra maneira, o reconhecimento da mutação constitucional só é possível no âmbito de uma teoria da interpretação constitucional que admite que fatores “reais” (situação econômica, moral dominante, interesses políticos etc.) possam (ou mesmo devam) influenciar a interpretação dos dispositivos constitucionais que evoluem junto à sociedade, mesmo quando permanecem inalterados em sua literalidade. Trata-se da opção interpretativa conhecida como interpretação evolutiva.

A dependência conceitual da mutação constitucional e da mudança social tida como fator relevante para a aplicação do direito se exprime com clareza na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Em uma decisão de 1953 (Haftentscheidung) foi estipulado:

 

“De todas as formas, uma disposição constitucional pode sofrer uma mudança de significado quando surgem em seu âmbito situações novas e não previstas ou quando situações conhecidas adquirem novas dimensões ou significados mediante seu enquadramento no contexto geral de uma evolução”.

 

Essa visão da mutação constitucional, reproduzida em uma série de posteriores decisões do mesmo Tribunal, deixa clara sua natureza evolutiva, “anti-originalista”:

 

“Mantendo-se inalterado o conteúdo da Constituição pode se impor um novo entendimento do direito contra o qual não é possível argumentar invocando o método da interpretação histórica”.

 

Em relação à mutação constitucional podem ser formuladas críticas de três tipos. Primeiro, a crítica da insatisfatória generalidade do conceito. Essa crítica é formulada por autores que contestam a unicidade do fenômeno, recomendando distinguir entre várias figuras de modificação na interpretação constitucional de acordo com as causas e resultados de cada hipótese e não agrupa-las sob o termo genérico de mutação constitucional. Isso leva à conclusão que o conceito deveria ser abandonado, utilizando termos específicos para indicar cada hipótese de interpretação criativa ou evolutiva da Constituição.

Segundo, a crítica da falta de especificidade do conceito. Tal crítica é feita por doutrinadores que adotam uma concepção aberta e criativa da interpretação constitucional, considerando que a interpretação sempre equivale ao reconhecimento de liberdade dos intérpretes para compreender e aplicar os textos normativos. Nessa perspectiva é impossível distinguir entre mutação e interpretação constitucional, pois a interpretação sempre causa (pelo menos pode causar) mutações: a sociedade aberta e pluralista dos intérpretes (re)constrói a normatividade constitucional em contextos culturais que se modificam no tempo.

A terceira crítica baseia-se na inadmissibilidade jurídica da mutação constitucional como método ou forma de interpretação constitucional por dois motivos. O primeiro se refere à teoria da Constituição e questiona a possibilidade de considerar que fatores sociais (e suas mudanças) possam ser decisivos para a interpretação jurídica. Parte-se do pressuposto da rigidez constitucional que objetiva moldar a realidade social, incluindo-se nela a conduta das autoridades estatais que aplicam o direito. A realidade deve se pautar pelos mandamentos constitucionais, seja qual for o juízo de valor sobre essas previsões e o grau de legitimidade da autoridade que pretende interpretar a Constituição livremente ou mesmo contra litteram. Para admitir que uma mudança na realidade social possa modificar o significado do comando normativo, deveríamos inverter a relação entre Dever ser e Ser (mudanças na realidade ou nos valores sociais).

Dando um exemplo. A Constituição Federal estabelece os 70 anos como limite de idade para a aposentadoria compulsória de certas categorias de servidores públicos (art. 40 § 1º, II CF). Nenhuma autoridade estatal pode decidir legitimamente que o limite de idade deve aumentar, apesar da letra constitucional, alegando que, passadas duas décadas da promulgação da Constituição, aumentou a expectativa de vida e mudaram as opiniões e práticas da sociedade brasileira sobre a idade na qual a pessoa deve se retirar da vida profissional. Por mais que essas mudanças sejam evidentes e relevantes, a não modificação da letra da Constituição impede que sejam levadas em consideração. Caso contrário, o aplicador usurparia competências do poder constituinte reformador (que não desejou modificar a Constituição nesse ponto, apesar das mudanças sociais) e desrespeitaria a hierarquia das fontes do direito.

O segundo motivo é de cunho lingüístico. O partidário da mutação constitucional está diante de uma alternativa. Se considerar que os termos utilizados pelos textos constitucionais não mudam seu significado no tempo, confessa que quando constata a mutação constitucional decide contra constitutionem, desrespeitando abertamente a normatividade. Para evitar essa crítica deve admitir que uma palavra ou frase possui significado fixo em certo momento histórico, mas esse significado sofre alterações no tempo, principalmente quando mudam as situações ou os valores sociais. Assim sendo, o termo “religião” da Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos pode mudar de significado no tempo em razão de mudanças nas práticas religiosas e nas opiniões da população. Para constatar o significado atual do termo, o intérprete deve consultar os dicionários e estudos jurídicos atuais e não aqueles publicados no início do século XIX que provavelmente indicam uma concepção diferente sobre a religião. Nesse caso, teríamos uma mutação constitucional provocada pela modificação do significado do enunciado normativo no tempo.

Mas isso não convence. Os significados são sempre múltiplos (vagueza, ambigüidade) e controvertidos, não havendo possibilidade de estabelecer sua evolução no tempo da mesma forma como podemos constatar a mudança e sucessão de “modas” no tempo. Mesmo considerando que isso seja possível, impressiona o fato que os partidários da mutação constitucional, apesar das profissões de fé sobre a evolução e a abertura da interpretação, adotam o método da interpretação gramatical, considerando que devemos atribuir aos enunciados normativos o significado que cada momento histórico impõe.

Utilizado o referencial teórico aqui exposto, podemos fazer as seguintes observações sobre a recente orientação do STF.

a. Se forem aceitas as críticas ao conceito da mutação constitucional e, em particular, a terceira crítica que alega a incompatibilidade do conceito com a normatividade constitucional, deve ser rejeitada a figura da mutação constitucional como argumento para reconfigurar o controle judicial de constitucionalidade, permanecendo sem justificativa dogmática a opção do STF.

b. Quem admite a figura da mutação constitucional como argumento de interpretação constitucional deve perguntar (e indicar) quais são os fatores sociais que mudaram entre 1988 e 2008 e permitem que o STF reescreva alguns dispositivos constitucionais em consonância com essas mudanças.

O controle difuso é hoje regulamentado pela Constituição da mesma forma como em 1988 e não conhecemos movimentos de opinião pública contrários a esse tipo de controle. Tampouco houve modificação do comportamento do Senado Federal em relação à suspensão de leis inconstitucionais. Essa competência sempre foi exercida de maneira parcimoniosa e reticente e nada mudou nas duas últimas décadas. Além disso, a competência do Senado permanece politicamente invisível e não conhecemos criticas da imprensa, de partidos políticos ou de grupos sociais em relação ao seu exercício.

A única mudança que efetivamente observamos nas duas últimas décadas nesse âmbito é o contínuo crescimento do número de processos recebidos pelo STF que causou a já comentada crise. Enquanto o Tribunal recebia entre 15 e 20 mil processos por ano a finais da década de 1980, o número de processos supera, nos últimos anos, o marco anual de 100 mil. Mas o fato de as pessoas procurarem com maior freqüência e insistência a tutela jurisdicional e desejar esgotar as possibilidades recursais que o ordenamento jurídico lhes reconhece não indica alguma modificação em valores sociais ou situações reais que poderia influenciar a maneira de interpretar a Constituição. Caso contrario, deveríamos também impedir a produção legislativa, alegando que os cidadãos não podem tomar conhecimento satisfatório das leis quotidianamente promulgadas e também impedir a interposição de ações e recursos, caso seu número ultrapasse certo limite.

Dito de outra maneira, aqui não temos a presença de fatores que poderiam dar ensejo ao reconhecimento de uma mutação constitucional, mesmo para quem admite a possibilidade de mutação. Só temos considerações de cunho utilitarista relacionadas a um desequilibro entre demandas de tutela e capacidade produtiva do Judiciário. Atribuir a esse fato a capacidade normativa de restringir ou mesmo de abolir competências constitucionais é algo que carece de justificativa.

 

 

5. Efeito transcendente das decisões do STF e vinculação do poder legislativo

 

Em paralelo à construção que esvazia a competência do Senado, o STF adota a teoria do efeito transcendente de suas decisões. O conceito do efeito transcendente foi desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Pode ser definido como posicionamento segundo o qual todos os “fundamentos determinantes da decisão” têm força vinculante e não só aqueles apresentados no dispositivo da sentença. O entendimento do Tribunal Constitucional transcende o caso singular devendo sua interpretação da Constituição ser observada por todos os Tribunais e autoridades em casos futuros que apresentem semelhança (efeito vinculante dos “fundamentos determinantes” ou da ratio decidendi).

Os legisladores dos vários entes federativos seriam (indiretamente) vinculados pelos motivos que embasam as decisões do STF, devendo omitir-se a produzir, futuramente, leis fundamentalmente idênticas a outras declaradas inconstitucionais pelo STF. Isso já foi decidido pelo Tribunal em relação a decisões no âmbito do controle concentrado. Atualmente está em discussão sua ampliação nas decisões tomadas pelo STF como última instância de controle difuso. Temos aqui uma prática decisória que conta com a simpatia da doutrina invocando-se a necessidade de preservar a autoridade das decisões do STF e a própria supremacia constitucional.

É verdade que o STF afirmou reiteradamente que os legisladores da República não se vinculam pelo conteúdo das decisões do Tribunal sobre a constitucionalidade, sendo possível produzir leis de teor idêntico às declaradas inconstitucionais. Em recente decisão, essa interpretação foi endossada mediante referência à formulação do art. 102 § 2º CF que não estende ao legislativo os efeitos vinculantes, assim como à separação dos poderes e à conveniência de um reexame de decisões do Supremo Tribunal Federal.

Há também recentes decisões afirmando que não se aceita a teoria da eficácia vinculante dos motivos determinantes de suas decisões. Mas admitindo reclamações de terceiros contra decisões judiciais que aplicam lei de teor substancialmente idêntico a outra declarada inconstitucional pelo STF, o Tribunal decide sumariamente sobre a inconstitucionalidade de normas invocando a necessidade de preservar a autoridade das decisões anteriores. Isso significa que, na prática, o Tribunal aceita a teoria do efeito transcendente.

Com efeito, considerando que a aplicação da lei L2 por um juiz viola a autoridade de decisão do STF que declarou inconstitucional a lei L1 de conteúdo substancialmente idêntico ao da lei L2, é uma ficção formalista afirmar que o legislador que criou a lei L2 não se vincula pela decisão do STF que declarou inconstitucional a lei L1 de conteúdo substancialmente idêntico.

Para chegar a esse posicionamento, o STF realiza uma interpretação com efeitos de analogia, acrescentando uma frase ao art. 102 § 2 da Constituição Federal: os efeitos vinculantes de suas decisões se estenderiam também “ao Poder Legislativo”. Em paralelo, o STF retira parte da autonomia decisória dos demais tribunais: eles se vinculam não somente pela letra do dispositivo das decisões do STF que declara inconstitucional determinado ato normativo, mas também pelo seu espírito, vislumbrando um dever de deixar de aplicar leis substancialmente semelhantes às declaradas inconstitucionais pelo STF.

 

 

6. Limites da autocriação

 

O elemento em comum dessas orientações jurisprudenciais é que o STF, mediante interpretações criativas, tende a apropriar-se de competências que a Constituição confiou ao Senado Federal, aos legisladores dos vários entes federativos ou aos tribunais que realizam o controle difuso. Tais opções teóricas expressam a tentativa de monopolizar o controle de constitucionalidade. Esse intuito encontra-se expressamente reivindicado pelo STF em recentes decisões que afirmam:

 

“assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de ‘guarda da Constituição’ (CF, art. 102 ‘caput’), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema”.

 

Nos casos aqui examinados, o STF reivindica o “monopólio da última palavra” em temas de interpretação constitucional, invocando sua própria jurisprudência e figuras jurídicas de controvertida aplicabilidade, como a mutação constitucional. Isso equivale à autocriação de normas que ampliam, eliminam ou modificam dispositivos constitucionais. O estudo dessa jurisprudência indica que é absolutamente exata, como descrição da atuação decisória do Tribunal, a seguinte afirmação do Ministro Eros Grau:

 

“Não existe a Constituição de 1.988. O que hoje realmente há, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, ela é interpretada/aplicada por esta Corte”.

 

Afirmação essa que lembra a essência antinormativista da mutação constitucional, bem indicada por Jellinek:

 

“A evolução das Constituições nos oferece o grande e ainda não devidamente valorizado em sua crucial importância ensinamento que os dispositivos jurídicos não possuem a capacidade de controlar de fato a distribuição do poder do Estado. As forças políticas reais se movimentam de acordo com suas próprias leis que atuam de maneira independente de qualquer forma jurídica”.

 

Podemos aceitar essa espécie de realismo político e apresentá-lo como forma legítima de interpretação constitucional? A resposta deve ser negativa e isso indica a necessidade de uma postura crítica perante práticas de autocriação normativa intensa no âmbito da jurisdição constitucional.

 

 

 

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