Negociado versus legislado no Direito do Trabalho

Negociado versus legislado no Direito do Trabalho

Resumo: A Reforma Trabalhista de 2017 estabeleceu que os acordos feitos entre empregadores e empregado valem mais do que está escrito na lei. É o famoso negociado versus legislado. A Reforma Trabalhista permitiu negociação direta entre empregador e empregado de matéria antes reservada para CCT ou ACT, como, por exemplo, a celebração de banco de horas de até seis meses para prescindir de negociação sindical.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Constituição Federal brasileira de 1988. Acordos Coletivos e Convenções de Trabalho. STF. Princípio da proporcionalidade.

A opção brasileira em ter uma Constituição analítica , quando de sua redemocratização, fez surgir muitos e concorrentes direitos que são reflexos da pluralidade social brasileira. A premissa significativa é de que por conta de os direitos estarem positivados de forma expressa na Carta Magna, por si só, tem enorme efeito e relevância.

Apesar que parte da doutrina aponte que a principiologia constitucional se revela ser contraditória e, até, por vezes, paradoxal.

Procura-se resguardar os bens jurídicos e garantir sua harmonização com o futuro. E, assim, temos entre nós a institucionalização do Estado Democrático de Direito que traz em seu berço princípios universais a serem considerados e adaptados.

Realmente, o Direito se notabiliza pelo constante e cansativa tensão existente entre fatos e normas, conforma já lecionou Habermas, e nesse mundo líquido tão bem esclarecido por Zygmunt Bauman, temos uma miríade de riscos que é marcada por intensa fragmentação social, e a perda de referências fixas e estáveis. O que implica numa dinâmica do desenvolvimento que requer que as normas se alterem de forma célere e plural.

Se o constitucionalismo humanista prima pela preservação da dignidade humana como protoprincípio. No âmbito do trabalho, o importante é dar solução ao conflito social da forma melhor que possível, o que nem sempre pode ser feito pela mera racionalidade intrínseca, tão peculiar de cada ramo jurídico, notadamente, o trabalhista.

O emaranhado complexo da pretensão começa por haver interesses díspares e pelo uso de critérios de colisão reducionistas para superar a lei que se reveste de pura legitimidade democrática. Assim, a má compreensão de direitos e garantias fundamentais como parâmetros rígidos, e sem o devido espaço para o processo democrático, ou mesmo para a cooperação entre as partes para alcançar a solução intersubjetivamente possível, em certo e determinado momento.

Ortega Y Gasset tinha razão: "Eu sou eu, e minhas circunstâncias". Cogita-se em abordar a proceduralização. E, nosso ordenamento jurídico tem caminhado em direção da primazia da autonomia privada e para a superação lenta e gradual da dicotomia vetusta existente entre público e privado.

Mas, diante da assimetria das relações laborais, o STF decidiu pela prevalência do negociado sobre o legislado, acenando com uma política de negociação coletiva para flexibilizar não apenas direito, mas propiciar algum equilíbrio. Enfim, pode parecer a priori que a ruptura com os modelos tradicionais que, em verdade, trata-se de adaptação.

O julgado de 2020 da ADC 48 e da ADI 3.961 onde se examinou a constitucionalidade da Lei 11.443/2007 que previu a terceirização da atividade-fim em transporte rodoviário de carga e, a regra específico sobre o trabalho autônomo.

Assim, a norma teria estabelecido uma formatação inovadora, de predeterminação da natureza autônoma da prestação de serviços. Diante do contrato na realidade, e da impossibilidade de se legitimarem fraudes aos direitos fundamentais bem como demais princípios sociais e econômicos presentes no texto constitucional vigente, configurou o contexto para o debate.

Há de se examinar apuradamente que os princípios como normas-chave de todo sistema jurídico ou mandados de otimização, traz uma verve universalizadora e os critérios de peso trazidos por Dworkin e Alexy .

O que nos faz conhecer as críticas feitas à teoria da ponderação e ainda a preferência pela concordância prática, reputada menos ilusória, procurar-se-á então demonstrar os grandes benefícios da cooperação social, conforme preconizou John Rawls em sua Teoria da Justiça.

O julgamento em conjunto se deu na forma presencial e virtual e teve como objeto a constitucionalidade qua regra que previu a terceirização da atividade-fim em transporte rodoviário de carga e a natureza comercial dos contratos de transportadores autônomos por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga.

A Lei, in litteris:

“Art. 2º; A atividade econômica de que trata o art. 1º desta Lei é de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica em regime de livre concorrência, e depende de prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, nas seguintes categorias: I - Transportador Autônomo de Cargas - TAC, pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional; II - Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas - ETC, pessoa jurídica constituída por qualquer forma prevista em lei que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade principal”.

Um dispositivo especialmente nos chamou a atenção que o artigo 5, caput da lei em comento, pois revelava que tais contratos são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego. A dita predeterminação da natureza autônoma da prestação de serviços ocorre em plena violação do princípio da primazia da realidade.

Eis que diante do busilis , apresentaram-se duas teses contrapostas. A primeira, de que o legislador ordinário não poderia predefinir uma relação como autônoma, sem perceber a existência de caso concreto dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT , ou existência de fraude conforme o artigo 9 da CLT. Assim, a referida tese enxerga a terceirização de atividade-fim como ilícita.

Já pela outra tese, a questão se insere na conformação para o legislador ordinário, porquanto o texto constitucional vigente não veda totalmente a terceirização em atividade-fim, nem impõe que toda prestação remunerada de serviços ocorra diante da configuração de vínculo empregatício, tampouco impõe quais devam ser as formas de organização empresarial a serem adotadas.

O modelo de decisão seriatim corresponde à tradição dos órgãos judiciais colegiados do Common Law, como o King’s Bench, cujas sessões deliberativas ficaram caracterizadas pelo pronunciamento “em série” (seriatim) dos discursos (speech) individuais de cada juiz, os quais eram dessa forma consignados nos textos das decisões destinados à publicação (published reports).

O costume britânico de proferir e publicar decisões na forma de seriatim opinions foi incorporado pela Câmara dos Lordes (House of Lords), que, no exercício da função judicial pela Law Lords — ressalte-se, sempre considerada não muito distinta daquela exercida por um organismo legislativo, como é a House of Lords — por muito tempo manteve a prática de se manifestar através do conjunto das decisões individuais de cada juiz, as opinion of the Lords.

Utilizou-se o referido modelo per seriatin de votação. O relator, Ministro Luiz Roberto Barroso, rememorou as transformações da estruturação da produção no sistema capitalista e sua relação com o fenômeno da terceirização .

Além de sublinhar de que o sistema organizacional das empresas está em constante adaptação e que a terceirização entra na cadeia produtiva organizada em rede, sendo uma alternativa válida para manter e ampliar os postos de trabalho, sem desvalorizar a importância do trabalho.

Há compatibilidade da terceirização com os princípios constitucionais da livre iniciativa e da proteção do trabalho conforme já decidido na ADPF 324, igualmente de sua relatoria.

Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo.

Ao apreciar o tema 1.046 STF em repercussão geral, o STF deu provimento ao agravo em recurso extraordinário quanto à prevalência do negociado sobre o legislado. E, anteriormente, o Ministro Relator Gilmar Mendes, havia determinado o sobrestamento de todos os casos envolvendo a referida temática, cujo leading case tratou das chamadas horas in itinere , isto é, o tempo gasto do trabalhador no deslocamento entre a sua residência e o trabalho.

E, por maioria de votos, o STF fixou a tese de forma abaixo, in litteris:

"São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas , independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".

Eis que a questão se revela problemática para toda Justiça do Trabalho, onde aliás tramitam milhares de demandas envolvendo o mesmo tema, segundo os dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. E, não raras vezes em que determinadas cláusulas de convenções e acordos coletivos eram afastadas e/ou anuladas judicialmente.

De fato, o tema é inesgotável, pois existe dois fundamentos constitucionais usados pelos defensores do "negociado acima do legislado". O primeiro está no artigo 7º, XXVI da CF/1988, que se refere ao reconhecimento de convenções e acordos coletivos como parte integrante dos direitos trabalhistas.

O outro fundamento se extrai da leitura dos demais incisos do memo artigo 7º da CF/1988, em conjunto, que nos apontam ser possível a majoração de jornada, a compensação de jornada e, sobretudo, a redução salaria por meio de negociação coletiva.

Não é raro observar que muitas das cláusulas de acordos coletivos já nascem fadadas à contestação ou até mesmo, a inconstitucionalidade , pois prejudicam terceiros, sabotam tributação e encargos, além de adulterar a natureza jurídica de parcelas incontroversamente salariais e retiram também os direitos garantidos no texto constitucional vigente.

Apesar de já existente no cotidiano das empresas, não havia legislação regulamentando a terceirização de serviços. Para suprir essa ausência diante de fenômeno irreversível nas relações de trabalho, o TST passou a regulamentar o tema em sua súmula 331. De acordo com essa súmula, o empregador que desejasse terceirizar serviços em sua empresa deveria observar os seguintes requisitos:

a) Atividade-meio ou atividades secundárias da empresa. Os serviços prestados pelos terceirizados deveriam ser ligados às atividades periféricas, secundárias, ou atividade-meio da empresa, como serviços de limpeza e vigilância.

b) Ausência de pessoalidade e subordinação. Entre trabalhador e empresa tomadora não há pessoalidade, ou seja, o trabalhador terceirizado não é contratado pela tomadora; esta contrata os serviços, e não a pessoa.

Ademais, como o trabalhador é empregado da empresa intermediadora, é ela que possui poder de direção sobre os serviços. Logo, o empregado está subordinado à empresa intermediadora, e não à tomadora. Se a empresa que contratou os serviços (tomadora) estiver insatisfeita com o trabalho prestado, deverá se reportar à empresa intermediadora, e não ao trabalhador.

Em resumo, a súmula 331 do TST não permitia a terceirização das atividades-fim ou principais da empresa e determinava que não poderia haver pessoalidade e subordinação entre o trabalhador terceirizado e a empresa contratante (tomadora).

Há um cioso repertório de julgados no TST que abordam frenéticas discussões que admitem o trabalho noturno de adolescentes, vedam o direito de greve ou fixam taxas diferenciadas para sindicalizados e não sindicalizados, mas essa é uma constante não ignorada.

Com o advento da Lei 13.467/2017 foi inserido no artigo 611-A da CLT estabelecendo que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho terão prevalência sobre a legislação infraconstitucional em determinados assuntos. Aliás, o referido dispositivo legal ainda traz em seu bojo um rol que é meramente exemplificativo.

Já, em sentido oposto, é cediço que a reforma trabalhista brasileira estabelece em numerus clausus as hipóteses de cláusulas normativas que serão reputadas ilícitas para efeitos da negociação coletiva, descrevendo um rol de situações previstas no artigo 611-B da CLT.

Eis que temos a intervenção mínima do Estado em pleno exercício da autonomia de vontade coletiva, conforme positivado no §3º do artigo 8º da CLT, o legislador reformista indicou, que em se tratando de análise judicial de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, esta, deveria se ater somente aos essenciais elementos da validade do negócio jurídico que estão no artigo 104 do Código Civil brasileiro.

A Constituição Federal vigente prevê em seu artigo 7º, inciso XXVI, a autonomia privada coletiva, de modo a conferir validade às normas oriundas de convenção e acordos coletivos, ao passo que do ponto de vista internacional as Convenções 98 e 154 da Organização Internacional do Trabalho garantem o direito e o fomento à negociação coletiva.

Sem dúvida, o Direito Coletivo de Trabalho se preocupa e tem missão relevante no que se refere à regulamentação de relações específicas atinentes à autonomia negocial coletiva. O que difere do Direito Individual do Trabalho, o direito coletivo tem por missão a representatividade de certo grupo ou categoria laboral, de forma, que em teoria, há uma equivalência entre esses entes coletivos.

É vero que a Lei 13.467/2017 trouxe maior poder na negociação coletiva laboral, e desferiu enfraquecimento nos sindicatos e promoveu o desmonte de organização sindical, particularmente, após a institucionalização do caráter facultativo da contribuição sindical, tornando assim a negociação coletiva totalmente desequilibrada.

Num levantamento realizado pelo IBGE, o número de trabalhadores sindicalizados sofreu uma queda de 21,7% desde a reforma trabalhista e, outro estudo apontou que pelo fato de a Reforma Trabalhista ter enfraquecido a arrecadação dos sindicatos, isso impactou as negociações laborais e apoio aos movimentos sociais.

Foi por conta disso, que o STF criou relativa flexibilização das normas trabalhistas. Sendo que é necessário destacar que no texto constitucional vigente há como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, sendo um valor basilar de uma sociedade livre e justa, não admitindo a violação desse patamar mínimo civilizatório do trabalhador.

Deu-se um período de amadurecimento jurisprudencial acerca das novas diretrizes fixadas pela Suprema Corte no ARE 1.121.633, com repercussão geral reconhecida (tema 1.046). Indiscutivelmente o STF referendou, a um só tempo, nessa decisão vinculativa, dois relevantes princípios envoltos na negociação coletiva, a saber: a criatividade jurídica e a adequação setorial negociada.

Para esta nova moldura, os limites indicam a prevalência do negociado sobre o legislado, devem ser os direitos que estejam previstos constitucionalmente, além daqueles que tenham fundamentado em normas e tratados e convenções internacionais, incorporados ao direito brasileiro e, sobretudo, os direitos previstos em legislação infraconstitucional, a exemplo da própria CLT, que assegurem as garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. Desde que sejam absolutamente indisponíveis.

É certo que a negociação coletiva deva ser prestigiada, não se pode admitir, em hipótese alguma, os atos de renúncia, traduzidos no despojamento unilateral e sem qualquer contrapartida pelos entes negociantes.

Então, a tese fixada pelo STF se limitou pronunciar que estará dispensada, apenas e tão-somente, a mera explicitação especificada de vantagens compensatórias, mas não afastou o caráter sinalagmático inerente à própria negociação coletiva, assim, a cada direito, benefício ou vantagem trabalhista limitado ou suprimido se contrapõe a um direito, benefício ou vantagem que se acrescenta ao instrumento coletivo, seja direta ou indiretamente, em prol dos trabalhadores.

Recentemente o TST, em duas oportunidades, como não poderia deixar de ser, seguiu o posicionamento do STF. O primeiro caso diz respeito à aplicação do art. 611-A, inciso XIII, da CLT, que autoriza a negociação coletiva para fins de "prorrogação de jornada em ambientes insalubres", sem a exigida licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho", prevista no art. 60, da CLT.

A Quinta Turma nos autos do Agravo em Recurso de Revista, processo Ag-RRag-713-29.2021.5.06.0201, rejeitou o recurso de um empregado da BRF S.A. que pretendia invalidar a prorrogação da jornada de trabalho em atividade insalubre, estabelecida em Acordo Coletivo de Trabalho, sem a autorização prévia apontada por parte do MTE. No julgamento, cujo acórdão foi publicado no dia 31 de março, a Col. Turma posicionou no sentido de que no período posterior à Reforma Trabalhista, empresas e sindicatos têm autonomia para estabelecer normas que afastem ou limitem direitos, desde que não envolvam direitos absolutamente indisponíveis.

O segundo caso também está vinculado à aplicação do que foi condicionado no Tema 1046, do Ementário de Repercussão Geral do TST, ao estabelecer são constitucionais os acordos e as convenções coletivos "desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".

O Ministério Público do Trabalho postulou fosse declarada a nulidade de cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho, que condicionou a estabilidade provisória da empregada gestante à prévia comunicação à empresa e restringe os meios pelos quais a comprovação do estado gravídico poderá ser realizada. Apontou que a exigência violou o disposto no art. 10, II, "b", do ADCT.

O pleito foi acolhido desde a primeira instância. E no julgamento proferido no corrente mês de abril de 2023, mediante acórdão publicado no dia 20, por intermédio da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do TST, nos autos do RO-503-47.2018.5.08.0000, restou confirmada a declaração de nulidade da cláusula da convenção coletiva de trabalho.

Conclusão: o negociado passou, sim, a ser mais prestigiado, e sem nenhuma exigência de se estipular “outras vantagens” na hipótese de supressão e/ou alteração de determinado direito, mas não prevalecerá de forma absoluta sobre o legislado e, nesse contexto, os envolvidos, para não incorrerem em acordos eivados de nulidades, deverão se ater às disposições constitucionais, além do patamar mínimo civilizatório previsto no artigo 611-B da CLT.

Vide Jurisprudência:

A 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) decidiu que normas estabelecidas em acordos e convenções coletivas de trabalho devem prevalecer sobre a legislação nos casos de participação nos lucros ou resultados (PLR) da empresa. O entendimento foi dado em ação na qual um ex-funcionário requereu o pagamento proporcional da vantagem, o que não estava previsto em instrumento coletivo da categoria profissional

O caso concreto aconteceu no município de Balneário Camboriú, em 2020. Demitido de uma construtora no mês de outubro, o funcionário acionou a Justiça do Trabalho para requerer o pagamento proporcional da participação dos lucros (PLR) da empresa naquele ano.

O pedido foi considerado procedente pela 1ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú. Negociado sobre legislado

Inconformada, a reclamada recorreu da decisão. Argumentou em sua defesa que o acordo firmado com sindicato profissional só previa pagamento da PLR aos funcionários que tivessem permanecido durante todo o ano.

A relatora na 3ª Câmara do TRT-12, juíza convocada Maria Aparecida Jerônimo votou em sentido contrário ao provimento do recurso. Ela entendeu que o acordo coletivo de trabalho não poderia “disciplinar a matéria de modo a violar o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 7º, XXX, XXXI e XXXII; CLT, arts. 5º e 461)”.

A magistrada ainda citou a Súmula 451 do TST, segundo a qual “é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa”.

O desembargador Cesar Pasold Júnior puxou a divergência. “Antes mesmo do advento da Reforma Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal vinha validando a flexibilização de direitos trabalhistas através da negociação coletiva, privilegiando a autonomia da vontade coletiva e a autocomposição dos conflitos (art. 7º, XXVI, CF, RE 590415). A consolidação desse entendimento ocorreu com o julgamento do Tema 1.046 de Repercussão Geral”, defendeu o magistrado em seu voto

A desembargadora Quézia Gonzalez acompanhou a divergência. A magistrada ressaltou que, apesar de existir verbete sumular do Tribunal Superior do Trabalho (TST) assegurando o pagamento da PLR proporcional, a estipulação negocial coletiva é prevista na CLT (art. 611-A, XV).

Venceram os votos dos desembargadores Pasold Júnior e Quézia Gonzalez, no sentido de dar provimento ao recurso da ré.

A autor ingressou com recurso ao Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº 0000555-67.2022.5.12.0040

Deve-se atentar para as críticas realizadas, ainda que diametralmente opostas ao cenário positivista, cabe aqui uma advertência feita por Ronald Dworkin em O Domínio da Vida:

“Os juízes devem justificar suas sentenças por meio de argumentos de princípios e de integridade, que possam ser criticados pelo meio jurídico e avalizados pela opinião pública, cuja influência deveria ser tida sempre que os presidentes nomeiam os juízes”.

Conclui-se, portanto, compreende-se que o garantismo proposto por Ferrajoli é um convite à reflexão dos direitos fundamentais sociais, que emanam da coletividade e não somente da individualidade, como sugerem outras teorias, motivo pelo qual configura a melhor luz de interpretação para o objeto da presente análise crítica, até o momento.

Diante da reprodução dos entendimentos dominantes extraídos do órgão máximo uniformizador da jurisprudência trabalhista no país, pode-se chegar à conclusão de que os fundamentos para se afastar o negociado sobre o legislado seriam, em essência, os mesmos do projeto de alteração do art. 618 da CLT, não se admitindo a desregulamentação legal em matéria de medicina e segurança do trabalho, legislação tributária e previdenciária.

Assim, diante da indefinição legislativa quanto aos limites e parâmetros da negociação coletiva, caberá à Justiça do Trabalho e ao TST em particular, como o intérprete máximo da legislação laboral, definir os limites para a negociação coletiva, não sendo adepto a uma total rigidez, e nem mesmo olvidando da condição subordinativa do empregado em face ao empregador, que sempre acompanhará a relação empregatícia, adequando assim, dois grandes princípios constitucionais em matéria trabalhista: o da proteção e o da autonomia privada coletiva (MARTINS FILHO, 2006).

Antes de finalizar o estudo do presente trabalho, a despeito de ser o mesmo entendimento da jurisprudência dominante quanto aos limites da negociação coletiva, imprescindível se faz, expor o entendimento da melhor doutrina a respeito da supremacia da norma negociada, a partir do princípio da proporcionalidade que visa integrar a interpretação e aplicação dos preceitos constitucionais da proteção ao empregado e da autonomia privada coletiva.

Sabe-se que, como corolário do princípio da proteção ao empregado, o princípio que prevê a aplicação da norma mais favorável diante de uma situação que importe em várias interpretações de uma norma jurídica ou em caso de conflito entre estas, entende que as normas legais seriam um mínimo inderrogável, o qual impossibilitaria a negociação coletiva firmar condições menos benéficas ao empregado do que as previstas em lei, em razão de haver peculiaridades no Direito do Trabalho que pressupõem a irrenunciabilidade de direitos legais, como se pode verificar pelo art. 9º da CLT, em que se considera nula e fraudulenta qualquer disposição contra tais direitos.

À primeira vista, vê-se que, este princípio guarda certa contrariedade com o da autonomia privada coletiva, este, como se viu, muito invocado na justificativa da supremacia das normas negociadas por sindicato obreiro sobre o disposto em lei, isto é, a possibilidade de normas convencionadas entre empregado e empregador serem aplicadas em detrimento do que prevê o texto legal, mesmo em caso de estas estipularem condições menos favoráveis ao trabalhador.

Contudo, cabe observar que, não há que se falar em contradição entre os princípios constitucionais, eis que, como observa Antônio Álvares da Silva, a Carta Magna ao acolher os dois valores, objetivou a integração entre eles e não a exclusão de um em prejuízo do outro (2002, p. 81).

Com isso firma-se a legitimidade da convenção coletiva no ordenamento jurídico, tendo, inclusive, patamar constitucional. Contudo, a grande problemática reside justamente na compatibilização entre a possibilidade de se ter uma norma oriunda de um processo negocial que afasta a aplicação de regras consolidadas em lei, o que vem ganhando aceitação na doutrina e, sobretudo na jurisprudência, e o preceito que prevê a proteção ao empregado ao dispor a irrenunciabilidade e inafastabilidade de normas legais.

Essa possibilidade de conciliação entre tais princípios, segundo a doutrina, apenas encontra solução no princípio da proporcionalidade, em razão de que, a harmonização de princípios fundamentais aparentemente conflitantes somente se estabelecerá diante de uma ponderação dos interesses postos em causa, no sentido de que os valores a serem discutidos (proteção x autonomia), possam ser colocados em uma chamada “linha de interesse”, de modo a preponderar um ou outro de acordo com o interesse em questão, devendo, todavia, haver certo bom senso no sentido de evitar excessos nessa valoração, para que um princípio não seja afetado mais do que o necessário para a vigência do outro (SILVA, 2003, p. 14-29).

Tal princípio da proporcionalidade ou também conhecido como razoabilidade ou princípio da proibição do excesso, tem sede na Constituição de 1988, sendo principalmente diretriz de interpretação da lei conforme o texto constitucional e seus princípios, com ampla aceitação na doutrina e jurisprudência, como meio de solução de conflitos entre princípios constitucionais, vez que objetiva orientar decisões razoáveis e moderadas que visam conferir vigência a princípios constitucionais segundo o interesse em questão que mais prepondera.

Ou, em outras palavras, como afirmam os doutrinadores Carlos Pereira de Souza e Patrícia Sampaio:

“O princípio da proporcionalidade diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido”.

O juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à carga coativa da mesma (2004).

Dessa forma, seria justamente este princípio da proporcionalidade que iria estabelecer os limites da negociação coletiva quanto à preponderância das normas negociadas sobre as legais, fazendo com que, como hoje se verifica pela prática jurisprudencial, haja uma ponderação ou razoabilidade nessa superioridade que se pretende conferir, de maneira a não olvidar a vigência da proteção ao empregado pelo excesso que se pode cometer ao inobservar regras de proteção mínima que lhe conferem dignidade.

Pois, como bem observa Ingo Wolfgang Sarlet , o princípio da proporcionalidade que visa à harmonização de valores fundamentais em conflito, sugere que o limite, isto é, o excesso que se visa proibir, seja reconduzido ao princípio fundamental do respeito e da proteção da dignidade da pessoa humana, que segundo o autor, constitui orientador de toda a ordem constitucional, sem a qual, a humanidade perderia sua razão de ser (2001).

Os limites da proposta flexibilizatória a partir da razoabilidade são traçados.

Se o entendimento doutrinário e jurisprudencial converge para os limites da superioridade da negociação coletiva a partir do respeito à dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que, não prevalece, à luz do princípio da proporcionalidade, a validade jurídica de normas autônomas coletivas em face de normas heterônomas imperativas, em razão de estas serem oriundas da expressão do interesse público que visa assegurar um mínimo de direitos que não podem ser reduzidos sob pena de afrontarem a dignidade da pessoa humana (DELGADO, 2007).

Nesse ínterim, segundo Antônio Álvares da Silva, vê-se que os comandos de ordem pública ou imperativos não podem ser negociados (2002). Isso porque, de acordo com Américo Plá Rodriguez, leis de ordem pública ou imperativas, expressam o que o Estado julga imprescindível e essencial para a sobrevivência da própria sociedade caracterizando-se por um conjunto de condições fundamentais da vida social, as quais, afetam a organização desta, não podendo ser alteradas pela vontade dos indivíduos (2004, p. 152).

Desse modo, enquanto não se definir claramente os limites da negociação coletiva, a busca por esse elemento de ponderação entre os princípios constitucionais, acaba por ser uma orientação aos operadores do direito como um critério interpretativo já percebido na prática do Tribunal Superior do Trabalho ao enfrentar a problemática da vigência de duas grandes fontes de direito do trabalho: a norma estatal e a norma negociada.

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