Onerosidade excessiva no Direito brasileiro




Resumo: m síntese, os pressupostos do Código Civil brasileiro para a resolução ou revisão dos contratos por onerosidade excessiva são: 1. que o contrato seja de execução continuada ou diferida; 2. a existência de prestação excessivamente onerosa para uma das partes, com a quebra de sua equação econômica; 3. em virtude de acontecimento extraordinário e imprevisível. Tal onerosidade excessiva não pode ser inerente ao risco do próprio negócio realizado, em relação ao qual um contratante diligente deveria ter-se acautelado. Também se deve distinguir a imprevisão de outros institutos do direito civil que tratam do sinalagma genérico, como o estado de perigo e da lesão (artigo 157 do Código Civil vigente). A imprevisão também não se confunde com outros institutos que implicam extinção anormal dos contratos, como o caso fortuito e força maior e o abuso de direito que direcionam os conflitos de interesses até diferentes resultados.

Palavras-chave: Direito dos contratos. Direito Civil. Onerosidade Excessiva. Revisão contratual. Resolução contratual. Direito do Consumidor.



O problema da onerosidade excessiva posiciona-se, a priori, em relação a impossibilidade superveniente da prestação. E, depois, como espécie do gênero alteração das circunstâncias. Em menor ênfase existem entendimentos pelos quais o enriquecimento sem causa e a boa-fé objetiva cobririam também as hipóteses de onerosidade excessiva. A onerosidade excessiva aparece quando a obrigação não tenha se tornado impossível, porém, tão somente excessivamente onerosa. E, a referida delimitação conceitual é relevante.

O aresto julgado pelo STJ, REsp 42.885-3-SP, Quarta Turma, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.3.1995, DJ em 8.5.1995, onde a demanda envolveu compromissários compradores, que, em face do bloqueio e da indisponibilidade monetária gerado com o Plano Collor, não puderam utilizar os recursos de poupanças e demais aplicações financeiras que contavam para pagar suas dívidas. Em instância ordinária, os julgadores referiram a teoria da imprevisão para julgar o caso.

No entanto, na Corte Especial, o relator fez constar de seu voto, a explicação in litteris: “Assim, a apreciação da questão deu-se sob o enfoque da ocorrência da força maior e não à luz da teoria da onerosidade excessiva ou cláusula rebus sic stantibus, isso a despeito, repise-se, da equivocada referência constante do aresto atacado.”

"Com efeito, o que ocorreu um factum principis , que, conquanto sem interferir no equilíbrio e na comutatividade contratuais, sem, em outras palavras, colocar uma das partes em situação de vantagem frente a outra, certamente impossibilitou o cumprimento do contrato nas condições e prazos avençados, pelo menos para os contratantes - e isso se aplica também à construtora recorrente - que contavam com recursos de poupança ou de outras aplicações financeiras para fazê-lo".

Isto é, quando a obrigação se torna impossibilitada, não se pode cogitar em onerosidade excessiva. O que se dá é o desequilíbrio superveniente entre as prestações contratuais. E, as hipóteses são excludentes, portanto, ou se dá a impossibilidade, ou se dá a onerosidade excessiva. Conveniente adentrar na impossibilidade, pois esta ainda poderá ter outro desdobramento que serve para delimitar conceitualmente a onerosidade excessiva. Em verdade, a impossibilidade da prestação se divide em dois, a saber: a impossibilidade originária que se situa na formação do contrato e interessa à sua validade. E, a impossibilidade superveniente, que poderá extinguir a obrigação pactuada.

A respeito da onerosidade excessiva superveniente se refere apenas ao sinalagma funcional do contrato. Quando se cogitar somente da impossibilidade superveniente inimputável ao devedor, pois se tratasse da imputável, adentrar-se-ia no âmbito da responsabilidade civil. Deve-se também distinguir ainda, a impossibilidade objetiva da subjetiva, bem como a absoluta da relativa.

De acordo com Pontes de Miranda, a impossibilidade da prestação é uma das mais árduas do direito brasileiro das obrigações, porque o Código Civil brasileiro só se refere às modalidades de prestações (artigos 233 a 251 do Código Civil vigente, que era o de 1916) (In: PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII, 3ª edição, Rio de Janeiro: Aborso, 1958, p. 69).

A prestação contratual se torna impossível quando o comportamento exigível do devedor, segundo o conteúdo da obrigável, se torna inviável. E, ainda, caso a inviabilidade refere-se a todos, eis que a conduta devida é impossível para qualquer um, a impossibilidade é objetiva. Se, somente o devedor não pode efetuar a prestação, mas outros, podem executá-la, então há a impossibilidade subjetiva.

Sublinhe-se ser muito importante tal distinção e, somente a impossibilidade objetiva é exonerante do devedor. Porém, nas obrigações infungíveis, em que o devedor deve cumprir pessoalmente a prestação, a impossibilidade subjetiva se equipara à objetiva.

Leciona A.M. Fonseca, in litteris: “Sem dúvida que, às vezes, quando se trata de obrigação tendo por objeto um facete infungível, há impedimentos pessoais do devedor que se refletem necessariamente sobre a própria prestação, impossibilitando-a. Assim, v.g., no exemplo da elaboração de um livro por determinado intelectual, a doença ou morte do escritor inibindo-o de cumprir a obrigação assumida. Em tais casos, não nos parece se verificar impossibilidade subjetiva ou relativa, mas verdadeira impossibilidade objetiva, como, com razão salientou Giovane. Não assim se a impossibilidade decorre de outras condições pessoais do devedor, sem relação necessária com a prestação, como, por exemplo, no caso figurado, a falta de dinheiro para comprar obras indispensáveis à elaboração do trabalho”.

Corroborou Pontes de Miranda: “A impossibilidade objetiva e a impossibilidade subjetiva (impossibilidade subjetiva do devedor) são inconfundíveis: aquela é a impossibilidade por falta do objeto, inclusive a impossibilidade do fazer ou do não fazer; essa é a inaptidão do devedor para prestar, impossibilidade que só diz respeito ao sujeito passivo (….) No tocante a algumas prestações, elas coincidem. Por exemplo, se a prestação só pessoalmente pode ser prestada (cf. Código Civil, art. 880, 2ª parte), inaptidão do devedor impossibilidade objetiva também é.”

Por outro viés, se entende, igualmente, que somente a impossibilidade absoluta que extingue a obrigação. Com essa expressão se dá ênfase à ideia de que a mera dificuldade, ainda que fora do comum, a dificultas praestandi, não basta para liberar o devedor. No Brasil, contudo, o uso indistinto de impossibilidade absoluta como impossibilidade objetiva e impossibilidade relativa como impossibilidade subjetiva.

Quando se afirma que a impossibilidade relativa é suficiente para liberar o devedor, não se está referindo à impossibilidade relativa como sinônimo de mera dificuldade de prestar, mas como sinônimo de impossibilidade subjetiva. Faz-se necessário esclarecer que o significado de impossibilidade relativa funcionalizou-se e, passou a designar também, não uma simples impossibilidade subjetiva em prestação infungível, mas também, aqueles casos que por força do princípio da boa-fé, a prestação fungível, ainda que objetivamente possível deveria ser considerada impossível. Não se trata, repita-se de dar relevância à mera dificuldade: a impossibilidade relativa não é dificuldade.

Já o doutrinador Agostinho Alvim exemplificou: "Suponha-se que alguém, obrigado a despachar grande quantidade de mercadorias, vê-se diante de uma greve de ferroviários. Se lhe for possível enviar as mercadorias por estrada de rodagem, a isso está obrigado, ainda que, o ônus seja maior, ou muito maior. Todavia, se não houver serviço regular por estrada de rodagem, não está ele obrigada a adquirir caminhões, ou a fretá-los de particulares a qualquer preço."

Também Orlando Gomes exemplificou, literalmente: “O exemplo clássico de impossibilidade, segundo sua conceituação jurídica, é o da obrigação de transportar mercadorias através de rio que gelou; logicamente, a prestação pode ser satisfeita, por isso que o devedor teria o recurso de usar um quebra-gelo, mas juridicamente, tornou-se impossível, porque o obrigaria a gastos vultosos, exigindo esforço excedente dos limites razoáveis”.

No escólio de Pontes de Miranda, in litteris: “O transportador promete levar à montanha o material de construção; a ponte sobre o rio caiu; para levá-lo até o lugar que se designou seria preciso dar a volta à montanha e entrar por outro caminho, o que custaria muitíssima mais do que o preço dos transportes (…). Se A promete construir a casa no terreno de B, mas, ao começar as obras, descobre que a fonte que se conhecia na parte inferior do terreno passa por baixo do lugar em que teria de construir, exigindo pilastras ou estacas alicercais de dez metros ou mais, a impossibilidade está caracterizada, porque essas não era a prestação em que A e B acordaram ao concluir o contrato de empreitada.”. (In: Pontes de Miranda, F. C. Tratado de Direito Privado. Tomo XXIII, pp. 105-6).

Verifica-se que tais exemplos, ora retromencionados, pois é provável que no direito vigente fossem alguns deles mais corretamente subsumidos à hipótese de onerosidade excessiva, sem descuidar, é claro, dos requisitos que sejam necessários.

Em realidade, quando a prestação não se torna impossível, mas apenas, mais custosa, (como transportes mais caros, construção mais complexa e mais dispendiosa) e, consequentemente, deixa de ser remunerada adequadamente pela contraprestação, o problema é o de onerosidade excessiva. Existe impossibilidade relativa quando, por circunstâncias especiais, a impossibilidade subjetiva, em prestação fungível, deve também liberar o devedor.

No arresto do STJ, REsp 42.882-3. SP, Quarta Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.3.1995 traz um concreto exemplo disso. No caso, a prestação era de pagamento de certo preço. Tal prestação não é objetivamente impossível. Porém, o é, subjetivamente, para o devedor que está com seu dinheiro bloqueado. In casu, tal impossibilidade relativa fora considerada suficiente para liberá-lo da obrigação.

A mesma referida peculiaridade constou inclusive do voto do Ministro Ruy Rosada de Aguiar, in verbis: “Gostaria de registrar que, no nosso sistema, a impossibilidade que se admite para escusar o devedor de cumprimento da sua obrigação é a impossibilidade absoluta, no caso inocorrente.  Depois do Plano Collor , as obrigações continuaram sendo cumpridas, porque não se aplicou o princípio da impossibilidade absoluta, que não existiu. Por isso, parece-me mais conveniente examinar, caso a caso, a impossibilidade relativa do devedor nas circunstâncias objetivas do negócio e de acordo com as suas condições pessoais, de acordo com a teoria objetiva da alteração da base do negócio”.

No mesmo sentido, não configuraram ainda a onerosidade excessiva outros casos concretos lembrados pela doutrina seja pela impossibilidade subjetiva ou relativa. E, Barros Monteiro entendeu que as prestações infungíveis que impliquem risco para a saúde ou a vida do devedor excedente ao risco normal inerente à atividade, se reputam impossíveis.

Já Orlando Gomes tratou como impossível a prestação onde a inexigibilidade psíquica, corresponde àquela que obrigue o devedor a suportar intolerável constrangimento moral. Há um exemplo dado como o do ator que tem que entrar em cena enquanto sua esposa está moribunda. (In: GOMES, Orlando. Obrigações).

Almeida Costa ponderou que se enquadrariam no regime de alteração das circunstâncias positivado em Portugal, não apenas os casos de onerosidade excessiva econômica da prestação, mas aqueles que envolvessem grandes riscos pessoais ou excessivos sacrifícios de natureza não patrimonial ao devedor. Também se incluem o exemplo trazido por Junqueira de Azevedo como o do jornalista que escreve para periódico de linha editorial católica, o qual é vendido e modifica totalmente sua linha editorial para ateia e contrária à Igreja. Tal jornalista teria que arcar com sacrifício insuportável.

Não se trata de problema de ordem patrimonial. E, todos esses exemplos conferem flexibilização do conceito de impossibilidade, relativizando-o em torno de uma impossibilidade que pode ser denominada moral e, assim, devem ser resolvidos. Nenhum deles, aproxima-se da hipótese de onerosidade excessiva do direito brasileiro, posto que inicialmente, refere-se ao desequilíbrio econômico, objetivo existente entre as prestações.

Por outro viés, não se enquadra como onerosidade excessiva (e, como visto, nem como impossibilidade relativa), a doutrina alemã, muito divulgada e acolhida naquele país após a primeira guerra mundial, da impossibilidade econômica, como nos casos de aumentos imprevistos de preços, de tal modo que a prestação resulte insuportável para o devedor do ponto de vista econômico. Em face da imprecisão de seus critérios valorativos, foi ainda defendida a teoria do limite do sacrifício. O tema da ruína do devedor também é interessante e deve ser observada.

Assim, só terá relevância aqui, indireta e eventualmente, na medida em que ocorra o seguinte: a prestação que leva o devedor à ruína perdeu sua relação de equivalência com a contraprestação. Nesses termos, o problema se enquadra na onerosidade excessiva e deverá ser examinado de acordo com seus pressupostos próprios.

C. C. Couto e Silva traz relevante observação: "É preciso salientar que não obsta o exercício da pretensão a possibilidade de ser o devedor levado à ruína. Aqui, não se cuida de saber se a pretensão poderia ser obstaculizada em virtude de resultar de seu exercício a morte econômica do devedor. Essas objeções, de nenhum modo, podem impedir o exercício de uma pretensão.

Os motivos que aí poderia ocorrer seriam metajurídicos, ditados, talvez, em razão de um sentimento de piedade e, de nenhuma influência. Poder-se-ia cogitar em aequitas bursalis. O princípio é o de que o devedor responde com o bem determinado (proecise agere) ou com seu patrimônio, e, por esse motivo, existe o concurso de credores.

Não se trata de analisar a impossibilidade econômica ou o limite do sacrifício do devedor. Pois a onerosidade excessiva tida como desequilíbrio econômico poderá ocorrer ainda quando o devedor não tenha nenhuma dificuldade em adimplir sua prestação.

O caso da jurisprudência alemã de direito constitucional, trazido por C. W. Canaris, referente à responsabilidade de familiares de um devedor por fianças prestadas, de valor altíssimo. Eis que o problema, era o de que o fiador, por não ter quase nenhum patrimônio, se via, numa dificuldade financeira sem perspectiva de saída. O Tribunal Constitucional Federal enxergou nisso, em detrimento da liberdade de contratar, violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, efeito irradiador dos direitos fundamentais, por meio do princípio da boa-fé, positivado no Código Civil. (In: CANARIS, C.W. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado / I. W. Sarlet (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003).

Por derradeiro, não se trata de onerosidade excessiva a matéria relatada em alguns casos jurisprudenciais nacionais envolvendo compromisso de compra e venda. Tratava-se de contratos de longa duração para aquisição de unidades habitacionais, nos quais os compromissários compradores alegavam insuportabilidade das prestações, reajustadas por índices superiores aos adotados para a atualização dos salários.

Observou-se, apenas o problema não era de desequilíbrio entre as prestações contratadas. Estas permaneciam equivalentes. O problema havia apenas na esfera de um dos devedores, que por força da correção monetária, se via vinculado a uma prestação muito gravosa e que não conseguiria cumprir.

Aguiar Jr., apresentou outros exemplos, dentre os casos especiais de resolução do contrato pelo devedor, usando-se para tanto, da teoria da perda da base objetiva do negócio, em seu aspecto de frustração da finalidade contratual. Essa possibilidade de resolver não se dá, portanto, pela onerosidade excessiva.

A Teoria da Imprevisão não é a única a dar fundamento à revisão contratual, mas coexiste com diversas outras teorias, dentre as quais se destaca a teoria da quebra da base objetiva do contrato. De origem inglesa, mas amplamente aceita no direito alemão, a teoria da quebra da base objetiva é aquela segundo a qual basta o rompimento da equivalência entre as prestações ou a frustração da finalidade do contrato para admitir sua revisão, não sendo necessário.

De acordo com Barletta:  […] ao tratar da quebra da base objetiva do negócio jurídico, Larenz propõe que o contrato só deverá subsistir se as circunstancias objetivas, ou seja, aquelas necessárias para que o propósito das partes seja atingido, também subsistam como regulamentação dotada de sentido.

Esta desaparecerá em sua base objetiva quando a relação de equivalência entre a prestação e contraprestação pressuposta no contrato destrua-se em tal medida que não se possa mais falar em “contraprestação”. A base objetiva do negócio também estará quebrada quando a finalidade comum e objetiva do contrato, expressa em seu conteúdo, resulte definitivamente inalcançável.

Com efeito, a teoria da base objetiva tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um contrato ocorre mediante consideração de determinadas circunstâncias, as quais, se modificadas no curso da relação contratual, determinam, por sua vez, consequências diversas daquelas inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas.

Por fim, destaque-se que, no tocante às relações contratuais puramente civis, quer dizer, ao desamparo das normas protetivas do CDC, a adoção da teoria da base objetiva, a fim de determinar a revisão de contratos, poderia, em decorrência da autuação jurisdicional, impor indesejáveis prejuízos reversos àquele que teria, em tese, algum benefício com a superveniência de fatos que atinjam a base do negócio. REsp 1.321.614-SP, Rel. originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015.

Após a edição da Lei da Liberdade Econômica  a tendência seja uma intervenção estatal mínima e excepcional nos negócios privados, avisto, em tempos de coronavírus, um possível e necessário fortalecimento da funcionalização do contrato e da boa-fé objetiva como fundamentos à revisão, em especial, para fundamentar a aplicação da teoria da quebra da base a todos os contratos e determinar alocação dos riscos e repartição de prejuízos entre os contratantes – o que, atualmente, como já referido, não é admitido pela jurisprudência majoritária do STJ. A relevância prática da aplicação da teoria da base objetiva é que, segundo STJ, não é necessário comprovar a existência de fato imprevisível para a revisão.

É esse o entendimento que prevalece no STJ sobre a aplicação da teoria da imprevisão, da teoria da onerosidade excessiva e da teoria da quebra da base do negócio, quando promove a exegese dos arts. 317, 478 e 479, todos do CC/02 e do art. 6º, V, 2ª parte, do CDC.

Ainda, em precedente de 2015, aquela corte superior afirmou expressamente que a teoria da quebra da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis ou empresariais.

A onerosidade excessiva configura-se pelo desequilíbrio contratual superveniente e, esse tipo de caso é espécie de alteração das circunstâncias. Há outros grupos de casos em que não ocorre desequilíbrio superveniente, mas são apresentados como exemplos de alteração das circunstâncias. A ideia é que há a perda do sentido do contrato.

Eis que alguns exemplos são recorrentes na doutrina para ilustrá-los e, são eles o do aluno, a quem o professor ministrava aulas de canto, que ensurdece por completo; ou o exemplo de Larenz, da encomenda de uma porta para uma Igreja que resta destruída pela guerra; também os cornoation casos, em que pelo cancelamento da coroação do Rei Eduardo III perderam sua finalidade uma série de contratos de locação pactuados, justamente para os interessados pudessem apreciá-la de algumas sacadas que estavam no itinerário do cotejo. (In: A. Junqueira de Azevedo. Negócio Jurídico e Declaração Negocial (noções gerais e formação da declaração negocial), tese para concurso de professor titular de Direito na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1986).

Há o caso em que a finalidade do contrato se cumpre por outra via que a prestação, tornando-a inútil, como no caso de barco de resgate que deveria rebocar um navio encalhado, que acaba por desencalhar por força da maré. A prestação, o de rebocar, ainda é possível, mas perdeu seu estilo sentido diante do navio desencalhado.

Em todos esses casos não existe, evidentemente, desequilíbrio entre as prestações de um contrato. O fato superveniente gera uma perturbação mais central, que é da perda da finalidade ou da utilidade do contrato.

Outro caso citado é dos compromissários compradores que alegavam insuportabilidade das prestações pelos reajustes inflacionários como exemplo de perda da finalidade contratual, usando-se da teoria da base objetiva do negócio para justificá-la.

A questão da base do negócio jurídico é a modificação da realidade subjacente do contrato comutativo, geradora de uma distribuição anômalo dos riscos do contrato entre as partes.

Diversamente das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva (CC/2002, arts. 317 e 478), a superveniência de fato imprevisível em contrato de execução continuada ou diferida não é pressuposto à aplicação da teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico no direito brasileiro, nos termos do art. 6º, inc. V, 2ª parte, do CDC.

Historicamente, um dos setores mais importantes da aplicação da base objetiva do negócio jurídico foram o das alterações de prestações em razão da inflação, e também o das modificações resultantes dos atos do Estado de intervenção na economia, como sucede com a fixação dos preços máximos e mínimos. Daqui para frente, aposta-se que sua maior aplicação decorrerá de alterações na economia dos contratos decorrentes da pandemia  do novo coronavírus e/ou de suas medidas de enfrentamento.

Como preleciona Clóvis do Couto e Silva, a base objetiva do negócio jurídico decorre de uma tensão ou polaridade entre os aspectos voluntaristas do contrato — aspecto subjetivo — e o seu meio econômico — aspecto institucional — o que relativiza, nas situações mais dramáticas, a aludida vontade, para permitir a adaptação do contrato à realidade subjacente.

A noção de base do negócio jurídico é relevante à compreensão de como as modificações nas circunstâncias intrínsecas existentes à época da celebração do contrato podem conduzir à quebra da base negocial.

O pressuposto à aplicação da teoria da base objetiva é partir da premissa de que as circunstâncias intrínsecas verificadas quando da celebração do contrato devem se manter durante a sua execução. Todavia, se essas circunstâncias forem modificadas no curso da relação contratual e causarem desequilíbrio das obrigações pactuadas, o Poder Judiciário poderá intervir para readequar o contrato, de modo a resgatar, tanto quanto possível, o equilíbrio contratual.

Portanto, a revisão dos negócios jurídicos com base na teoria da quebra da base objetiva prescinde da ocorrência de fato superveniente imprevisível (e tanto menos extraordinário).

Conclui-se que nos contratos bilaterais de execução continuada ou diferida, celebrados antes de 20 de março de 2020, se a parte supostamente prejudicada demonstrar que, por conta da Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII) que é a pandemia da COVID-19 (ou por conta das medidas para seu combate, como isolamento, quarentena, restrições excepcionais e temporárias de entrada no país e de locomoção interestadual e intermunicipal, requisição administrativa de bens e serviços, proibição excepcional e temporária de exercício de atividade econômica, etc.), a execução das obrigações contratadas acarretará encargos ou lhe causará um prejuízo, cuja importância ultrapassará em muito as previsões que poderiam ter sido razoavelmente feitas à época da celebração do contrato, o contratante terá direito à resolução ou à revisão/suspensão judicial (parcial ou total) do negócio jurídico, com fundamento na aplicação da teoria da quebra da base objetiva.

Todavia, diversamente do que alguns juristas têm defendido, à luz da atual jurisprudência do STJ, a aplicação da teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico é extremamente acanhada, restringindo-se às relações de consumo, em que há uma parte contratualmente vulnerável.

Não é ela a tábua de salvação nem a resposta tão procurada ao reequilíbrio das relações negociais civis e empresariais regidas pela lei geral civil e afetadas pela crise decorrente do coronavírus porque o STJ, ao menos até aqui, entende que a ampliação de sua aplicação pode gerar indesejada insegurança jurídica nas relações negociais em geral.

No eterno dilema entre a conciliação de uma interpretação justa do contrato e a necessária segurança do tráfico jurídico, o STJ fez uma clara opção pela segurança. Todavia, não se pode desconsiderar que os argumentos aventados para a aplicação restritiva da teoria são relevantes.

O primeiro é no sentido de que no ordenamento jurídico pátrio a revisão de negócios jurídicos por superveniente e excessiva onerosidade da prestação de um dos contratantes — quando a causa do desequilíbrio entre as prestações for um fato previsível (teoria da base objetiva) — só tem guarida em relações contratuais que exigem especial proteção legal para uma das partes contratantes (relações não paritárias), como são as relações de consumo. Levando à conclusão de que o juiz só pode afastar a força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) com fundamento na quebra da base negocial quando, em verdade, a parte contratante, pela natureza da relação negocial, nunca tiver experimentado ampla liberdade para contratar.

Ainda mais relevante é o argumento de que não se pode admitir que qualquer alteração nas circunstâncias intrínsecas do negócio jurídico causadora de prejuízo a uma das partes possa autorizar a intervenção judicial com arrimo na teoria da quebra da base negocial.

Com base no Código Civil alemão , o STJ defende a ideia de que é pressuposto para aplicação da teoria da quebra da base do negócio a demonstração pela parte prejudicada de que se previsse a alteração da circunstância intrínseca à época da celebração do negócio, não o teria celebrado ou só o teria celebrado com outro conteúdo.

Portanto, a manifestação mais recente do STJ a respeito da aplicação da teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico autoriza concluir que, no direito brasileiro, a revisão judicial do negócio só está autorizada i) em relações negociais não paritárias, com especial proteção legal à parte vulnerável, ii) quando a parte prejudicada demonstrar que se previsse a alteração da circunstância intrínseca à época da celebração do negócio, não o teria celebrado ou só o teria celebrado com outro conteúdo, e iii) que a alteração superveniente da circunstância inicial não estava contemplada na distribuição contratual e legal dos riscos da contratação (inexistência de alocação de riscos estabelecida em contrato).

Acredita-se que o grande volume de litígios que decorrerão da pandemia do novo coronavírus exija uma reformulação da jurisprudência do STJ relativamente aos limites à aplicação da teoria da quebra da base do negócio jurídico.

O Enunciado nº 175 do Conselho de Justiça Federal prevê que A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz.

Na lição de Judith MARTINS-COSTA, são necessários à revisão ou resolução contratual com base no art. 478 do CC/2002, a comprovada realização das condições – inafastáveis e cumulativas a saber: (i) que o contrato não se classifique como de execução instantânea; (ii) que o fator de desequilíbrio seja superveniente, isto é, que o evento causador da excessiva onerosidade seja superveniente à conclusão de contrato comutativo, ou de seus aditamentos; bem como que o evento causador do desequilíbrio: (iii) tenha sido, no momento da conclusão do contrato (ou da sua renovação, ou do aditamento), imprevisível às partes; (iv) não seja imputável à parte que o alega; (v) cause a uma das partes <<onerosidade excessiva>> e (vi) à outra parte <<extrema vantagem>> e (vii) escape ao risco próprio do negócio, isto é: que o risco não se classifique como <<risco normal do negócio>>.

RESp 744446/DF, 2ª T. do STJ, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 05.05.2008: Não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como há muito afirma a jurisprudência do STJ; AgRg no REsp 1518605/MT, 3ª T. do STJ, rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 12.04.2016:

A variação ocorrida no valor da moeda americana ao final do ano de 2008, com reflexo no contrato de compra e venda de fertilizantes, indexado com base na variação do dólar americano, não se revela imprevisível a ponto de autorizar o Poder Judiciário, com base na Teoria da Imprevisão, a proceder à sua revisão e alterar o indexador estipulado; e REsp 1321614/SP, 3ª T. do STJ, rel. p/acórdão Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 03.03.2015: O histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentado pelo país desde longa data até julho de 1994, quando sobreveio o Plano Real, seguido de período de relativa estabilidade até a maxidesvalorização do real em face do dólar americano, ocorrida a partir de janeiro de 1999, não autorizam concluir pela imprevisibilidade desse fato nos contratos firmados com base na cotação da moeda norte-americana, em se tratando de relação contratual paritária.

O Código Civil vigente tratou muito limitadamente a onerosidade excessiva e, ao contrário, tratou de forma superior a boa-fé objetiva, além do enriquecimento sem causa e da função social. E, nesse vetor, propõe Aguiar Jr. que o artigo 478 seja utilizado de forma subsidiária a esses comandos normativos, somente naquilo que estas não for ajustado.

É imperiosos advertir que os casos de desequilíbrio econômico  superveniente devem ser subsumidos à hipótese legal de onerosidade excessiva que, por sua vez, possui natureza e pressupostos próprios. Por isso, já se delimitou a incidência da função social do contrato aos outros casos de alteração das circunstâncias que não configuram onerosidade excessiva.

No tocante à boa-fé objetiva, o doutrinador português J. O. Ascensão explicou que esta foi, na verdade, um expediente usado para dar relevância à alteração anormal das circunstâncias na ausência de fundamentação legal para tanto. Quando o Código Civil brasileiro deixa de usar a boa-fé e consagra em dispositivo legal próprio, procedeu de forma mais aperfeiçoada.

Outros julgados quando não havia legislação específica a respeito, norteavam a aplicação da imprevisão pelo princípio que veda o enriquecimento sem causa. E, aqui se deve evitar confusão, é que o aspecto do enriquecimento sem causa de incidiria na onerosidade excessiva seria tão apenas o de princípio, como sendo pano de fundo e não o de fonte obrigacional. A onerosidade excessiva tem natureza própria que não se confunde com o enriquecimento sem causa.

A noção é justamente essa, pois o foco da onerosidade excessiva é vista sob o prisma do enriquecimento sem causa ou da boa-fé, mas a onerosidade excessiva vista por si só. Passa-se, assim, a proceder breve aproximação histórico-conceitual de seu conteúdo.

Enfim, para cumprir a função de situação na linha evolutiva, ora traçada, com base na doutrina. Há três razões, a primeira é a de que o direito como sistema de segunda ordem, doutrina e jurisprudência se nutrem uma da outra, de forma que os resultados encontrados em uma destas não seriam divergentes, em essência, daqueles encontrados na outra. A segundo é que o tema da onerosidade excessiva, na maioria da doutrina, sempre trouxe, por conta da ausência de lei, ao lado do aprofundamento teórico e apoio jurisprudencial. Quando, ao final do século XX fora possível para a doutrina concluir e apontar os requisitos para a revisão ou resolução de um contrato por fato superveniente e, o fez pautando-se em grande parte em decisões judiciais brasileiras.

O direito como sistema complexo e de segunda ordem, sua autonomia. Ato nulo e ato ilícito. Diferença de espírito entre responsabilidade civil e penal. Necessidade de prejuízo para haver direito de indenização na responsabilidade civil. (In: Estudos e Pareceres de direito privado. A. Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2004).

Sistema de segunda ordem significa que o direito, em primo lugar, está diretamente relacionado à realidade social. Este não existe independentemente dela, mas só a partir desta. Os mundos jurídicos e social não estão divorciados. Além disso, no sistema de direito, entre seus elementos componentes, como a norma, as instituições, os operadores e a jurisprudência, há mecanismo de feed back, pelo qual cada parte integrante retroalimenta uma a outra, de forma que, uma conquista da jurisprudência é revelada pela doutrina, da qual um juiz tomou conhecimento e a reaplica em nova decisão judicial.

Começa-se afirmando que o superveniente desequilíbrio contratual no direito pátrio fundou-se inicialmente na autonomia da vontade das partes, em início do século XX e, depois advieram outras formas de fundamentação, em torno da noção de equilíbrio contratual. E, o tema nasceu, sendo disciplinado como cláusula rebus sic stantibus ou teoria da imprevisão.

Nas Ordenações Filipinas já são encontrados dispositivos que remetam a noção de alteração das circunstâncias, o trato da cláusula rebus só começou posterior. O Código Civil brasileiro de 1916, por sua vez, desta não tratou expressamente, e, por isso, saber se lhe dava ou negava acolhida sempre fora motivo de debate. E, dentro desse contexto, tem-se como primeiro trabalho de um jurista brasileiro sobre a cláusula, o Parecer de Castro Magalhães, publicado em 1920, que negou a possibilidade de sua invocação perante o direito pátrio, em nome da certeza do contrato tido como lei entre as partes.

Em 1923, foi publicado um artigo de autoria de Jair Lins que defendeu a adoção da cláusula pelo direito brasileiro, baseado no artigo 85 do Código Civil e no argumento de que ocorrendo profundas alterações de circunstâncias, o próprio consentimento e, em decorrência o contrato, que deixaria de existir. É tido, por essa razão, como o primeiro adepto da teoria no Brasil.

Já na década de trinta, outros artigos e livros em defesa ou em oposição da cláusula ou da teoria da imprevisão no direito brasileiro surgiram e, o debate orbitava sobre quais seriam os artigos do Código Civil brasileiro que serviriam de base para defesa. E, assim, tanto os opositores como os defensores, nessa época, utilizavam argumentos fundados, basicamente, no critério último da autonomia da vontade e, entendiam o contrato como simples acordo de vontades.

Mais tarde, nas décadas de quarenta e cinquenta, deu-se o estabelecimento da cláusula rebus sic stantibus na doutrina brasileira por duas importantes obras, uma de autoria de Arnoldo Medeiros da Fonseca, no qual o doutrinador mudou seu entendimento, pois na primeira edição negava a aplicabilidade da figura, em prol da pacta sunt servanda e o estudo de Paulo Carneiro Maia.

A mudança de posicionamento de Fonseca se deu por interessantes motivos, uma vez que o Código Civil vigente na época não deduzia a aplicação da teoria da imprevisão, e o fundamento para sua utilização se deu por meio do advento da Revolução de Trinta , como a Lei da Usura, a Lei das Locações e, até, a própria Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro que davam novas luzes sobre a intangibilidade do contrato.

O legislador determinava, então, que se atentasse às exigências de fins sociais e de bem comum. Na conclusão da obra fora trazida uma espécie de resumo dos requisitos para a aplicação da teoria, com recurso analógico de precisões aritméticas. Tal obra teve forte influência sobre as futuras gerações brasileiras de juristas, significando um marco na doutrina nacional.

Uma primeira tentativa de trato legislativo geral para o problema com o Anteprojeto da Parte Geral do Código das Obrigações de 1941, que contemplava a possibilidade de revisão contratual em termos próximos ao que vinha sendo discutido até então no seu artigo 322.

E, complementam essa fase estudos de vários doutrinadores, nos quais se fundamenta a solução do problema, principalmente, na socialização do direito frente ao individualismo ou solidarismo, na relativa equivalência de prestações, ou ainda, pela associação à lesão subjetiva. Nota-se a tendência a não se utilizar mais argumentos focados exclusivamente, na vontade das partes contratantes.

Nas décadas de sessenta e setenta, os expressivos tratadistas do direito civil brasileiro se manifestaram sobre a imprevisão e a cláusula rebus sic stantibus, admitindo sua aplicação no direito brasileiro, mas sempre com rigor. Deu-se questionamentos sobre qual a teoria melhor fundamentaria a figura, com aperfeiçoamento nas teorias alemãs. E, as alusões às noções de equivalência de prestações como base de contratos comutativos foram intensificadas nessa época. E, o problema de inflação mereceu especial atenção em relação ao tema, e nova tentativa de legislar sobre a matéria se revelou infrutífera novamente.

E, prosseguiu a linha evolutiva nas décadas de oitenta e noventa, que correspondem ao derradeiro estágio do desenvolvimento da matéria, no direito brasileiro. Aliás, a década de oitenta fora marcada por grave crise econômica que acarretou desvalorização da moeda e, ainda fortes intervenções estatais na economia. E, o enfoque dado na relação entre o Estado e a correção monetária, nas dívidas de valor, cláusulas de escala móvel, chegando-se a afirmar que em todo contrato há um direito subjetivo do contratante ao equilíbrio econômico.

Depois da Constituição Federal brasileira de 1988 outras contribuições foram dadas ao tema e, a corrente do direito civil-constitucional reviu posicionamentos tidos sobre a inflação, quando esta, a despeito de ser previsível, se mostrava em índices fora de qualquer cogitação ou previsão.

Ocorreu maior ênfase a relação entre o contrato e o mundo exterior a este, quanto à relação entre temporalidade, segurança, proporcionalidade e equivalência. A teoria da base do negócio foi bastante usada para justificar tais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

Também com o advento do Código de Defesa do Consumidor  houve novas ideias lançadas sobre a temática, onde há expressa menção da revisão por onerosidade excessiva em termos objetivos, acolheu a via revisionista do contrato. Com o advento do Código Civil brasileiro de 2002, foi possível enunciar-se o princípio do equilíbrio econômico do contrato levando à admissão da figura da onerosidade excessiva.

Além da diversidade de fundamentos que propicia aprofundamento teórico e além de toda gama de recursos usados pelos juristas brasileiros para resolver casos concretos, tais como o solidarismo da legislação extravagante, as interpretações extensivas de dispositivos legais, a utilização das mais diversas teorias em profundidade, o apelo à equidade, o princípio do equilíbrio econômico, o direito civil pátrio enfrentou muitos problemas práticos, então pode construir conhecimento sobre estes.

Rebus sic stantibus nasceu da utilização da expressão nas fontes jurídicas, nos séculos XI e XII, até sua delimitação, nos séculos XV e XVI, pode ser compreendido como movimento da concepção ampla da expressão promovendo a delimitação conceitual da cláusula. Cabe então o estudo do sistema contratual romano, conduzido intencionalmente de forma muito horizontal, a partir do período clássico.

Seu objetivo principal é o de identificar uma característica essencial que o diferencia do direito contratual moderno e que está diretamente relacionada com a questão da cláusula: a distinção entre contratos e pactos. E, tal aspecto se torna mais nítido a partir do período clássico, bem como as referências da cláusula rebus sic stantibus.

Os elementos novos que se agregaram com passar de época à noção de contrato herdada dos romanos e, renasceu entre os medievais, e logo se transformou no alvorecer da modernidade. Primeiro a cláusula apareceu nos contratos verbais. A stipulatio, era o contrato verbal  por excelência, e o mais relevante de todos os contratos no direito romano. E, por sua simplicidade e por ter natureza de negócio jurídico abstrato. Através da stipulatio era possível tornar obrigatória qualquer convenção.

No período clássico, o contrato se celebrava através pergunta e resposta, em termos orais e solenes, entre futuros credor e devedor, empregando-se o verbo spondere. O elemento subjetivo, o acordo de vontades e o elemento objetivo que era a pronúncia de palavras solenes que faz gerar a obrigação. E, no período pós-clássico, nesta incidiram mudanças gradativas, para a concepção romana de contrato.

Os contrato literais, tinham em uma forma, a escrita o seu elemento objetivo gerador da obrigação. Mas, são pouco conhecidos em face da escassez de fontes e por não serem muito utilizados.  Destacaram-se o contrato literal romano, os contratos literais estrangeiros (Gaio) e o contrato literal justinianeu.

Os contratos reais tinha como elemento objetivo gerador da obrigação a entrega efetiva de uma coisa, além do acordo e vontades, pressuposto subjetivo, entre estes havia o mútuo, comodato, depósito e penhor.

Os contratos consensuais era exceções àquela regra de que havia sempre ao lado do acordo de vontades, um elemento objetivo gerador da obrigação, pois nestes a vontade por si só, já continha a força obrigatória. Eram a compra e venda, a locação, o mandato e a sociedade. Eis a primeira exceção ao formalismo contratual.

Quanto aos pactos, eram acordo de vontades que não eram contratos. Era um acordo sem formalidades. E, tal conceito variou nas diferentes etapas evolutivas do direito romano. Na Lei das XII Tábuas jazia a ideia de celebração de paz, como o acordo de vontades que visava extinguir um vínculo jurídico entre as partes, para eliminar a pretensão de uma destas contra a outra.

Já no período clássico, continuava-se a reconhecer apenas a eficácia negativa do pactum e não se podia criar, através deste, obrigação, nem era este protegido por uma actio. Somente se permitia que este fosse tutelado pela exceptio, por meio de defesa indireto.

No direito clássico, ao lado desse entendimento, passou-se a atribuir ao pactum eficácia positiva, para que as partes pudessem modificar uma relação obrigacional, através de um pacto adjeto.

Progressivamente, os juristas clássicos começaram a analisar os elementos que constituíram os pactos, dando especial atenção ao acordo de vontades. E, no século III d.C., os jurisconsultos esclareceram que tanto o pacto como no contrato havia acordo de vontades, mas que as figuras se distinguiam porque no contractus com exceção dos consensuais, o acordo de vontades se agregava a um elemento objetivo (causa ou causa civilis), enquanto no pacto, havia apenas acordo de vontades, sem a causa, sendo certo que a causa era o elemento que gerava a obrigação. Isso foi se alterando a partir do período clássico, com alguns pactos recebendo proteção por ações.

Pelo direito romano nem todo acordo de vontades gerava obrigação, isto é, os contratos ou pactos eram acordos, mas em regra, só aqueles produziam obrigações. Não vigorava o chamado princípio do consensualismo. Assim, o acordo de vontade representa o pressuposto fático do contrato, e tal entendimento é formulado no período justinianeu, mas ele é presente no período clássico. Utilizando-se da fórmula de Moreira Alves (contrato= acordo de vontade + elemento objetivo que faz surgir a obrigação), com exceção dos contratos consensuais.

No Digesto os textos de jurisconsultos clássicos foram um germe romano daquilo que se tornaria a cláusula e, o primeiro destes, é um trecho de Neratio (Neratus Priscus) jurisconsulto do final do século I ao início do século II. (D.12,4,8): “O que Sérvio escreve no livro dos dotes que se entre as pessoas que contraíram núpcias uma delas não tivesse atingido a idade legal, pode ser restituído o que entretanto lhe fora dado a título de dote, assim deve ser entendido, sobrevindo o divórcio antes que ambas as pessoas tenham idade legal, seja feita a restituição daquele dinheiro, porém, permanecendo ao mesmo estado matrimonial, não é possível mais esta restituição, também daquilo que a esposa haja dado ao esposo a título de dote, tanto que perdure entre eles a afinidade; porque aquilo que se dá por esta causa, não se tendo consumado todavia a conjunção carnal, como era preciso que acontecesse a fim de que chegasse a constituir o dote, ou enquanto isso possa vir a suceder, não haverá restituição.”

O período pós-clássico romano fora marcado por ser o direito elaborado quase exclusivamente pelo Estado, por meio das Constituições Imperiais, desparecendo a distinção existente entre ius civile, praetorium, extraordinarium (este último, era o termo usado para se refletir ao direito criado pelos Imperadores romanos). Tinha caráter doutrinário e não formalista e, alguns juristas bizantinos entendiam que o acordo de vontade era mero pressuposto de fato dos contratos, e assim, passou a ser seu elemento juridicamente relevante, com o que se concluiria que o sistema contratual romano foi completamente modificado. Algumas figuras merecem destaque.

A Constituição Imperial de Leão, o Filósofo, de 472 d.C., determinou que a stipulatio poderia ser celebrada sem palavras solenes e sem a sequência de pegunta e resposta, desde que houvesse o acordo em realizá-la. Já Moreira Alves, tinha como elemento gerador da obrigação, as palavras solenes que se deslocaram para o consensus.  

O fim dessa evolução foi feita por Justiniano, ao flexibilizar, na Constituição Imperial de 531 d.C., até mesmo o requisito da presença dos contratantes no ato estipulatório. E, assim, tornou-se desnecessária a observância das exigências do período clássico. E, assim, na stipulatio justinianei, segundo a opinião dominante e cercada de divergências, encontra-se o germe antigo do princípio de que todo acordo de vontade gera obrigação.

Também os contratos inominados também contribuíram, mas em menor grau, para a mudança do panorama contratual e, consistiam na convenção sobre duas prestações correlativas, que só é obrigatória a partir do momento em que uma das partes efetua sua prestação. E, no direito justinianeu tal categoria foi admitida amplamente. E, entre estes havia as categorias do ut des, do ut facias, facit ut des, facio et facias. Mesmo a vontade não sendo ainda o elemento juridicamente relevante nesses contratos, é certo que esta ganhou papel importante, pois abalava a tipicidade contratual, que era a regra no direito romano.

Alguns juristas bizantinos eliminaram a diferença entre contrato e pacto, vez que qualquer acordo de vontade geravam obrigações. Os contratos consensuais deixariam de ser exceção, apontada a stipulatio justinianeia como um exemplo categórico desta nova situação. Este entendimento não é majoritário, mas não se nega que o estudo sobre os pactos tenha contribuído decisivamente para que o acordo por si só gerasse obrigações.

No período pós-clássico o elemento consensual galgou força na stipulatio, praticamente abolindo a necessidade de elementos objetivos formais. Os pactos, por sua vez, desde o período clássico ganharam a tutela por ações, e, o simples acordo passou a gerar obrigação, abolindo a distinção entre contrato e pacto. Percebe-se que o direito romano alargou durante sua história o uso do consenso como elemento juridicamente relevante.

Segundo Osti, grande estudioso, que se aprofundou sobre as raízes históricas da cláusula, a razão crucial para que o direito romano não ter formulado a cláusula rebus sic stantibus é justamente a de que como nele não penetrou o princípio do consensualismo, não haveria necessidade de condicionar o puro acordo de vontades à permanência de um determinado estado de fato.

Com o estudo do direito romano, há que afirme que a cláusula rebus sic stantibus não tem sentido num sistema de direito em que a vontade não ocupe um lugar de destaque no vínculo obrigacional. Já no início da modernidade, o problema do superveniente desequilíbrio contratual for mais precisamente delineado, ver-se-á como este estará ligado principalmente ao elemento consensual.

E, essa vinculação permanece até o direito vigente, constituindo um dos elementos centrais para a tutela da onerosidade excessiva, uma das suas essências. O estudo do direito romano ilustra a ausência desta essência. E, assim, a respeito das modificações supervenientes no estado de fato das coisas revelam apenas uma pré-história da cláusula rebus sic stantibus. Esse choque é o que importa.

A partir do século V, com as invasões bárbaras não fora mais estudado e praticado como na civilização romana. E, dos séculos V ao XI, ele permaneceu sendo aplicado mais pela tradição herdade do que pelo seu estudo e desenvolvimento.

Nesse período, somaram-se a ele certos costumes bárbaros, certas práticas contratuais advindas das circunstâncias históricas da Idade Média. O processo histórico não foi tanto de fusão entre o elemento romano e o germânico, mas de assimilação pelos bárbaros da civilidade jurídica romana, e de formação de uma nova civilidade, extremamente complexa e plural.

A Baixa Idade Média mudou esse panorama e, com advento da Renascença do estudo do direito romano justinianeu e a consequente renovação da cultura e da vida jurídica medieval, assinala-se o início da Idade do Direito Comum, do século XII ao século XVIII, no qual nascerá a cláusula rebus sic stantibus.

Um fator fundamental de desenvolvimento do direito é constituído pela atividade da jurisprudência teórica e prática. O sistema contratual desenvolvido pelo pensamento pelo pensamento dos glosadores e pós-glosadores do século XII ao XV, na lição de Astuti, reconstruir substancialmente o sistema romano justinianeu, e este permaneceu fielmente legado.

No direito contratual, dos glosadores aos intérpretes do século XV, prevalece a antítese entre o contrato e o pacto, a classificação destes]em pactos vestidos e pactos nus, as figuras contratuais típicas e, as quatro categorias segundo o critério de constituição da obrigação contratual. O pacto nu daria origem à obrigação natural e ao exceptio. O contrato é uma espécie do gênero dos pactos, é um pacto vestido, e, nele apresenta maior importância o conceito de causa.

A escola de glosadores  que se inicia em Bolonha, no final do século XI, é precursora desse renascimento, Irnério que é considerado o fundador, pelo curso de direito romano que ali ministrava. Seu método consistia em escrever notas e comentários, glosas, intercalados aos fragmentos de textos jurídicos. Constitui um marco dessa escola chamada Glosa Ordinária, de Acúrsio que reuniu os comentários ao Digesto de épocas anteriores à sua.

Nesse documento há o comentário de Neratio, anteriormente citado, no qual se utilizou a expressão rebus sic se habentibus. Em resumo, o que se ensina é que, se pelo fragmento romano, não seria de direito a restituição do dote dado em virtude dos esponsais, enquanto houvesse a possibilidade de os nubentes se casarem, para os juristas medievais, essa possibilidade não poderia se estender pela vida toda, mas apenas, enquanto perdurasse certo estado de coisas é que foi designada pela expressão rebus sic se habentibus: permanecendo as coisas assim.

Eis que foi, uma primeira utilização da famigerada expressão, ainda em que forma diferente da que hoje é conhecida, constante de uma fonte jurídica, mas ainda no seu sentido amplo e fora do âmbito contratual. E, não existia ali qualquer indício de generalidade e menos ainda de teoria sobre ela. A inovação significativa parece se dar apenas no campo da terminologia.

A palavra “causa” utilizada parágrafos acima possui muitos significados aos quais não se pode permanecer indiferente. São três sentidos de causa objeto de estudo pelos juristas do baixo medievo: 1. Causa da juridicidade dos atos; 2. Causa da atribuição patrimonial; 3. Causa como fim pretendido pelo agente de determinado ato. Cada um destes, possui, por sua vez, variantes.

O primeiro desses sentidos originou-se de uma dúvida dos glosadores diante do direito contratual romano: qual seria a razão de certos acordos obrigarem, enquanto que outros, os pactos, não geram tais efeitos? A diferença identificada foi a de que os primeiros têm causa, seja ela natural, seja ela civil.

Esses três sentidos e, ainda outros relativos à palavra causa foram ilustrados com base na Tese de titularidade de A. Junqueira de Azevedo, Negócio Jurídico e Declaração negocial. Em razão disso, foi ora utilizado para ilustrar os diferentes sentidos da palavra causa e a razão de terem adquirido maior importância dentre os medievais. Os conteúdos ora colhidos ainda terão serventia para tratar sobre o fundamento da onerosidade excessiva.

Causa natural é que surge da natureza das coisas. Torna-se obrigado a certa prestação por ter recebido algo anteriormente e, assim deve ou restituir, ou restituir, ou retribuir com um equivalente. A causa civil, por sua vez, não possui essa origem lógica, racional e natural. Tem, em verdade, fonte nas convenções de cada cidade. Exemplificando-se, tem-se que a pronúncia de certas palavras é capaz também de gerar obrigação.

A razão, portanto, desse primeiro sentido de causa fulcra-se sobre o questionamento sobre a juridicidade dos atos, a partir da redescoberta do direito romano. O segundo sentido de causa decorre do primeiro, mas com este não se confunde. Tomado um ato como causa civil, é possível que o devedor possa ser liberado de sua prestação caso esteja ausente a causa natural. Portanto, a causa apreciada em um segundo momento, posterior ao reconhecimento da juridicidade do ato. Nesse segundo sentido, o ato já é jurídico, mas é preciso ainda que o deslocamento patrimonial que ele impulsiona de uma parte a outra, isto é, a atribuição patrimonial realizada, apresente também uma causa que a justifique, sob pena de os efeitos do negócio serem obstados.

Junqueira de Azevedo distingue entre os planos ou momentos da existência e da eficácia para explicar o uso da palavra “causa” nos dois sentidos até então analisados. No primeiro destes, a causa está no plano da existência, pois sua ausência faria com que o ato não fosse sequer reconhecido como jurídico. Já no segundo, a causa está no momento da eficácia, pois sua ausência pode acarretar a supressão dos efeitos do ato já tido por jurídico.

Dentre as possíveis espécies de causas da atribuição patrimonial (segundo sentido) as mais conhecidas e importantes são a causa credendi, que se dá quando ambas as partes são o credor e o devedor, uma da outra, a causa solvendi, que exige uma dívida anterior, a causa donandi, que acoberta os deslocamentos patrimoniais cuja razão é uma liberalidade. A razão de ser deste segundo sentido da palavra “causa” é moral. Significando que não basta a causa civil para justificar uma atribuição patrimonial. É preciso ainda uma causa diferenciada, própria para ela.

Essa mesma razão de ordem moral possibilitou ainda o surgimento de um terceiro sentido de “causa” entre os medievais. Trata-se da investigação sobre o fim pretendido pelo sujeito com determinado ato. Apesar dessa exigência moral ser mais evidente no direito canônico, por conta de sua finalidade transcendental, ela é presente entre os juristas leigos. Nesse aspecto jurídico-moral, tem a causa final um significado próximo ao de um motivo psicológico.
Portanto, são três os sentidos da palavra “causa” que ganham maior importância no direito medieval.

Dentro desse terceiro sentido, de causa final, aparecem ulteriores e relevantes variantes. A primeira destas é a causa subjetiva, entendida como o motivo próximo e determinante. Trata-se de concepção pertinente ao âmbito da vontade do sujeito. Paralelamente, há o sentido subjetivo-objetivo da causa revela-se integrada no próprio negócio, ou seja, ela não é a causa da obrigação ou da atribuição patrimonial, mas causa do negócio.

Já numa concepção apenas objetiva, ela seria ainda a função do negócio, ou sua causa típica ou sua causa abstrata. Todos esses sentidos não esgotam ainda todos os significados possíveis para a palavra causa. Causa poderia ainda ser utilizada como sinônimo de fato jurídico, ou com o significado de motivo, seja este psicológico (como no artigo 140 do Código Civil brasileiro) e que estaria próximo da concepção de causa como fim pretendido pelo agente), seja este objetivo, como na expressão “justa causa”. Todos esses sentidos relativos à palavra causa podem ser aprofundados na obra A. Junqueira de Azevedo.

Costuma-se dividir o direito canônico em quatro períodos, a saber: 1. o inicial que engloba as primeiras manifestações do cristianismo (fontes) e as sucessivas coleções canônicas, que se estende entre os séculos I e XI; 2. o de estabilização do direito canônico, entre os séculos XI ao XII; 3. o de consolidação do ordenamento jurídico canônico, dos séculos XIII ao XV, e, finalmente, 4. o de renovação do direito canônico, a partir do século XVI até os presentes dias.

Foi durante o período da estabilização do direito canônico, o Decretum do Monge Graciano ou Concordia discordatium canonum, elaborado em 1140, é considerado a pedra angular da codificação do direito canônico, servindo à construção de uma ciência jurídica canônica autônoma, não sujeira ao poder temporal.

No Decretum Graciano afirmou que nem sempre o descumprimento de uma promessa configura ato ilícito para o direito canônico. O exemplo usado pelo autor do decreto, o mesmo de Platão e de Cícero, é o de que não mentiria quem não devolvesse uma espada guardada a pedido de seu dono, se este ao reclamar sua restituição estivesse em estado de insanidade mental, podendo usar da espada para matar a si ou a outrem.

Igualmente, outros estudiosos do direito canônico, ainda na Baixa Idade Média, socorrera-se da ideia e agora da expressão rebus sic stantibus ao glosar trechos do Decretum que traziam o problema da alteração superveniente ao estado de fato subjacente aos atos jurídicos. Dentre outros exemplos trazidos por Osti, merece atenção a glosa de Giovani d'Andrea que utilizava da expressão consagrada de forma sólida e com uma abrangência geral.

Deve ser dado relevo, porém, à necessária premissa sobre a diferença entre o ordenamento civil e o ordenamento canônico. Sobre a base de ensinamentos que remontam a Santo Agostinho e a Patrística , é enunciado o princípio que o não cumprimento de uma promessa é mentira, um atentado contra o próximo e, consequentemente, pecado.

A cláusula rebus sic stantibus fora usada, então, para salvaguardar o valor dos princípios morais e religiosos consistentes na repressão do pecado e da saúde da alma, quando por fatos supervenientes o cumprimento de uma promessa não levasse ao bem. Nesse sentido, o fundamento e o limite da flexibilização da obrigatoriedade do pacto é a ratio peccati. Não é a utilitas privada, mas a utilitas pública da sociedade eclesiástica, cuja preocupação, é o pecado, o objeto da tutela. Desobriga-se a consciência, de modo que não seja pecado o não cumprimento da promessa nos termos em que foi forjada.

Sendo inegável que a preocupação dos juristas canônicos com a mentira contribuiu para maior relevância do papel da vontade no campo jurídico. E, a partir daí, é possível até sugerir, com apoio na tese de Osti, que o emprego mais abrangente da cláusula pelos canonistas pode ser justificado pela ligação que esta tem com o maior destaque da vontade como elemento jurídico. Essa seria a grande contribuição do direito canônico para o desenvolvimento do tema. E, cumpre observar, entretanto, que ainda não se trata do uso da cláusula rebus sic stantibus em sentido estrito.

Segundo Vicente de Paulo Saraiva, apud O. L. Rodrigues Jr., a cláusula rebussic stantibus pode ser traduzida por "permanecendo as coisas assim(no estado em que se encontram). Trata-se de construção sintática latina, chamada de ablativo absoluto, típica dessas orações reduzidas participiais. Criticada que seja a formulação latina, observe-se que o verbo esse (=ser, estar) não tinha particípio presente.

Por isso, justificável o uso do verbo stare(= estar de pé, manter-se), conceitos que transmitem a ideia de permanência. Anote-se que, em português, não existe uma forma adjetiva que traduza esse particípio presente latino stantibus, devendo-se socorrer do nosso gerúndio permanecendo para sua versão, como é normal acontecer inúmeras vezes. Por derradeiro, sic é mero advérbio de modo, exprimindo o respectivo adjunto adverbial.

Os estudiosos do direito canônico, ainda na baixa Idade Média, socorreram-se da ideia e agora da expressão rebus sic stantibus ao glosar trechos do Decretum que traziam o problema da alteração superveniente do estado de fato subjacente aos atos jurídicos. Dentro outros exemplos trazidos por Osti, merece atenção a glosa de Giovani d'Andrea que usava a expressão consagrada de forma sólida e com geral abrangência.

Destaque-se que sobre a diferença entre o ordenamento civil e o ordenamento canônico e, sobre a base de ensinamentos que remontam a Santo Agostinho e a Patrística é enunciado o princípio que o não cumprimento de uma promessa é mentira, um atentado contra o próximo e, consequentemente, pecado.

Então, a cláusula rebus sic stantibus fora utilizada, para salvaguardar o valor de princípios morais e religiosos consistentes na repressão do pecado e na saúde da alma, quando por fatos supervenientes o cumprimento de uma promessa não levasse ao bem. E, nesse sentido, o fundamento e limite da flexibilização da obrigatoriedade do pacto é ratio peccati. Não é a utilitas privada, mas a utilitas pública da sociedade eclesiástica, cuja preocupação é o pecado, o objeto de tutela. Desobriga-se a consciência, de forma que não seja pecado o não cumprimento da promessa nos termos em que foi forjada.

Sendo inegável a preocupação dos canônicos com a mentira o que contribuiu para maior relevância do papel da vontade no campo jurídico. E, a partir daí, tornou-se possível sugerir com apoio na tese de Osti, que o emprego mais abrangente da cláusula pelos canonistas pode ser justificado pela ligação que ela tem com o maior destaque da vontade como elemento jurídico. Eis que seria grande contribuição do direito canônico para o desenvolvimento da temática.

Os pós-glosadores (século XIII a XV) cuidaram da aplicação prática do direito romano, então, redescoberto, às necessidades de seu tempo. E, fundindo as normas de direito romano com as de direito canônico e com os direitos locais, criaram o denominado direito comum, que do século XIII até as codificações de direito privado vigorou em diversos países europeus, como Itália, Alemanha, França, Espanha e Portugal.

Através do uso do método da dialética escolástica  na interpretação de textos romanos, revolucionaram o direito da época, superando seus antecessores. E, construíram um conhecimento jurídico sólido e grandiosos que muito influenciou a aplicação prática do direito. Bartolo de Saxoferrato foi o líder da escola, considerado o “jurista por antonomásia”.

Aliás, Bartolo ao comentar a Glosa por sua vez, o fragmento de Neratio utiliza a expressão rebus sic stantibus num contexto diferente daquele tratado por Acúrsio, mas ainda, dentro do campo civil privado. E, segundo R. J. Moraes, o conteúdo de seu comentário é o de que quando alguém renuncia a alguma coisa ou direito que tenha, ou possa ter, isso deve ser entendido segundo se têm as coisas por ocasião da renúncia, isto é, do que se tem no presente como realidade ou com esperança.

Outro nome importante dessa escola e posterior a Bartolo, foi Baldo de Ubaldis que elevou a utilização da noção de rebus sic stantibus, ao colocar, tanto nos seus comentários à Glosa de Acúrsio, como ao Decretum que todas as promessas devem ser entendidas rebus sic se habentibus.  Já outros juristas da mesma escola ainda se pronunciaram sobre o tema mostrando como então, seu estudo deixara de ser algo relacionado a uns poucos estudiosos.

Na consagração da cláusula rebus sic stantibus em sentido amplo tanto no direito comum quanto no direito canônico. E, nos dois casos, de modo abrangente. Ao lado da primazia da utilização da cláusula, os pós-glosadores deixaram de estabelecer seu conteúdo, omitiram seu delineamento doutrinário e não estabeleceram uma teoria geral sobre o tema. O que levou Osti a criticar a ausência de rigor com que esses juristas trataram do problema.

Pode-se, porém, balancear essa carência tão sentida pelo estudioso do início do século XX, com que J. R. L. Lopes ensinou sobre o método dos pós-glosadores: “Ao aplicar regras não é, desse ponto de vista, algo aleatório e assistemático, mas sistemático de uma outra maneira. O aprendizado seria, então, um exercício constante de relações de todo com a parte, do caso com as regras, e a formulação de casos seria inerente ao método.

Tudo isso serve de alerta para que, embora nos últimos tempos se fale de um pensamento dilemático em oposição ao pensamento sistemático, parece que antes de o jusracionalismo se impor, feita uma investigação histórica mais precisa, pode-se dizer que os juristas pré-modernos não imaginavam seu saber como algo “aleatório” e, nesse sentido, assistemático ou “sem saída”. Definições do direito que incorporavam finalidades comuns, uma ideia qualquer de felicidade ou de cooperação que não colocavam em dúvida o caráter social dos seres humanos e que davam por natural a vida política e assim por diante eram pontos de partida de um sistema de direito. Definições assim foram princípios da ciência ou da jurisprudência".

R. J. Moraes trouxe os exemplos de três juristas, a saber: Tartagni, Giason de Mayno e Tiraquello que estendem a aplicação da cláusula para testamentos, procurações, disposições de leis, contratos, juramentos, privilégios, renúncias, estatutos, enfim, todos os atos e disposições da cláusula rebus sic stantibus que não tinha fundamento na vontade das partes, mesmo porque o próprio contrato não o tinha, mas ela era "uma condição prévia às próprias manifestações de vontade, à luz da qual estas deviam ser interpretadas e sopesadas.

A noção de rebus sic stantibus servia para atingir o fim prático de ajustar o declarado pelos sujeitos a uma nova situação de fato, quando isto devesse ser feito e, não configurava um instituto de definição absolutamente rigorosa, mas de pouca utilidade prática.

A cláusula em comenta não foi uma figura criada em oposição à força obrigatória dos contratos. E, não há indícios de teorizações entre os pós-glosadores sobre o equilíbrio entre as prestações de um contrato. A cláusula parece mais uma regra de interpretação para os atos jurídicos, isto é, uma regra afirmando como esses atos deveriam ser entendidos para terem um sentido correto, um sentido de acordo com o direito da época.

Esse contexto fora explorado por J. R. L. Lopes e serviu de base para entender como elementos da moral e do direito canônico adentraram no campo de direito comum. Os juristas medievais foram construtores de definições do direito que incorporavam finalidades às coisas, um sentido de bem comum e davam por natural tanto o caráter político da sociedade como o social dos seres humanos. Isso permitiu a construção da cláusula rebus sic stantibus sem grandes obstáculos a serem ultrapassados, nem profundas formulações teóricas e gerais que lhe dessem fundamento.

Conclui-se, por outro viés que apesar da vontade já desenvolver um papel de maior importância nas relações jurídicas, sobretudo no direito canônico, não havia ainda o dogma da vontade como única fonte necessária do vínculo obrigacional. Por isso, não havia contradição entre a cláusula rebus sic stantibus e a força obrigatória dos contratos. Era ela uma regra jurídica de interpretação, forjada de acordo com as circunstâncias morais da época.

Eis que uma nova teoria dos contratos se ergueu na Europa no começo do século XVII por obra da Escola do Direito Natural Racionalista ou Jusracionalismo. Não mais relacionada aos princípios teóricos tradicionais e ao ordenamento positivo histórico, desapegada da teoria romana do direito contratual, no seu racionalismo anti-histórico, pode ela pela primeira vez, enunciar o abstrato princípio solus consensus obbligat, ou solus consensus inducit obligationem, como princípio dogmático de direito natural.

Ipso facto, concretizou-se novo sistema contratual, fundado sobre a concepção unitária e atípica do contrato como acordo de vontades. E, foi Samuel Pufendorf que de modo definitivo que só a vontade é que pode limitar a liberdade. Calasso justificando tais mudanças ocorridas no âmbito do direito contratual privado, entende que uma das causas mais decisivas para a formação dessa corrente de pensamento foi, entre os séculos XVI e XVII, a penetração do pensamento filosófico na ciência do direito.

O direito natural racionalista de Hugo Grocio saindo do campo teológico, laicizou todo o direito, reivindicando o predomínio da razão humana e, sob a influência da doutrina protestante, teorizou uma concepção voluntarista do direito. Essa nova teoria veio a sedimentar a nova ordem social: o hipotético contrato social que os indivíduos fizeram entre eles, consentindo em abandonar o primitivo estado de natureza e constituir a sociedade.

Todas essas circunstâncias levavam a intensa meditação sobre as categorias civilistas dos pactos e dos contratos que exerceram sobre os jusracionalistas uma autêntica sugestão: a origem da promessa de obrigação. Seria absurdo que a lei, que nasce do encontro das vontades individuais num pacto, que cria o Estado, pudesse dar força obrigatória aos outros pactos e, o mesmo não pudesse fazer a vontade individual dos sujeitos por si só.

Não há lógica em que o ordenamento, o Estado, faça algo que o indivíduo não faça. É desse modo que a vontade passará, com fundamento filosófico, a ser fonte de obrigação por si só.

Entretanto, que o pensamento dos fundadores da Escola do Direito Natural Racionalista, ao enunciar nova concepção voluntarista do direito e do contrato, estava voltado não aos problemas de direito privado, mas essencialmente, àqueles de direito público, interno e internacional,
E precisamente, à ideia de contrato social, em função da afirmação e defesa dos direitos naturais do homem frente ao Estado e ao fundamento de novo direito das gentes.

Foi nesse contexto que Grocio e Pufendorf tratavam da cláusula rebus sic stantibus e entenderam-na sempre como uma questão de consenso e de proteção da vontade querida pelas partes, admitindo-a, de maneira restrita, em caráter de exceção, exigindo requisitos pré-determinados, sem permitir sua necessária flexibilidade.

A principal razão parece ser a preocupação com a segurança dos contratos, que Weber considera estar em perigo pelo abuso da cláusula rebus sic stantibus, uma vez que ela só deveria admitida nos excepcionais casos em que a lei leva em conta a mudança de circunstâncias. Assim, para os mais importantes jusracionalistas seguiram a linha de pensamento de Alciato do que a dos pós-glosadores.

Foi desse modo que as seguintes legislações da Baviera, da Prússia e da Áustria chegaram a estabelecer regras para a aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Porém, após esse momento se considera que a cláusula entra numa espécie de ocaso na doutrina germânica, tanto é que os pandectistas anteriores a Windscheid não trataram dela de modo efetivo.

Já em França iluminista, Jean Domat e Robert Joseph-Pothier cuidaram de colocar a tradição do direito comum sob o império da razão, aplicando o princípio do consensualismo, que por essa via alimentaria o Código Civil francês e, a partir dele todos os outros códigos que o seguiram.

Nenhum dos dois juristas retromencionados tratou a cláusula, evidenciando o desprezo pelo seu uso medieval, pela teoria formulada no âmbito da escola anterior e, de modo oposto, consagrando os conceitos jusracionalistas.  Somente o princípio do consensualismo foi acolhido no artigo 1.134 do Code que determinava que as convenções têm força de lei entre as partes.

Além de não acolher a cláusula, a disposição do Código Civil francês tornou-se empecilho insuperável à modificação de qualquer contrato, eis que nenhum julgador poderia intervir na relação entre as partes.

A influência do referido diploma legal francês se fez sentir também na Itália, apesar de haver ali uma jurisprudência favorável à aplicação da cláusula rebus sic stantibus durante todo o período que vai do final do direito comum ao início das codificações, numa linha que seguia ainda a tradição de pós-glosadores, o Código Civil de 1865 colocaria um ponto final nesse desenvolvimento. Além de contar com dispositivo positivado semelhante ao do Código francês, silenciava a respeito da cláusula.

Assim, pode-se entender esse período de declínio como aquele em que após o advento do jusracionalismo, a exaltação do princípio do consensualismo e, as primeiras codificações, a cláusula rebus sic stantibus deixava de ser estudada e utilizada na Alemanha, França e Itália, três dos mais relevantes países da família jurídica romano-germânica.

Em cada um desses países haverá num momento a seguinte construção de novas teorias para então tentar solucionar o problema da alteração das circunstâncias, o que será objeto dos capítulos seguintes. Mais do que ressurgimento, o advento de novas teorias para o mesmo problema reforça mais a ideia de que a cláusula rebus sic stantibus, tal como concebida pelos pós-glosadores, era fruto de um outro modo de aplicação do direito.

As teorias da pressuposição e da base do negócio foram utilizadas tanto por doutrinadores como pela jurisprudência pátria, para explicar o problema do superveniente desequilíbrio econômico do contrato. Se a teoria da base do negócio tem sido citada até com certa frequência pela nossa jurisprudência, o mesmo não se dá com a pressuposição.

Apesar disso, sua menção se justifica pois a base do negócio pode ser entendida como uma retomada da pressuposição em termos mais objetivos. Assim, portanto, o problema pode ser melhor apresentado se partindo da pressuposição como marco inicial.

Diferentemente, da teoria da cláusula rebus sic stantibus tal como formulada por Alciato que utilizava os termos de uma época passada numa nova formulação, a pressuposição não apresenta esse problema. Ela se insere coerentemente dentro de uma nova concepção de direito que tem a vontade como principal elemento. Porém, permanece a aludida dificuldade teórica de se lidar com a intangibilidade do pactuado e as consequências disso para a segurança jurídica.

Já a teoria da pressuposição foi elaborada por Bernard Windscheid, quando o célebre jurista da Pandectista, a sucessora da Escola Histórica alemã, que representava o positivismo científico. E, para os pandectistas, o direito é um todo no qual todas as peças possuem coerência interna entre si e com seu fundamento, a vontade.

Windscheid assentou o sistema de direito civil na vontade humana e, todos os direitos subjetivos derivariam, em último grau, dessa vontade. Afora isso, em referência à declaração negocial, Windscheid a entende tão somente como meio de conhecimento e prova da vontade.

Portanto, é a vontade verdadeira o que constitui o cerne da busca por solução justa. E, como expoente máximo da Pandectista, Windscheid entendia que as normas jurídicas eram deduzidas e aplicadas somente a partir do sistema, dos conceitos jurídicos, sem nenhuma concessão aos valores extrajurídicos. As considerações de caráter ético, político ou econômico não são assunto dos juristas, enquanto tais.

A fundamentação ética desta convicção foi extraída da teoria jurídica de Kant, segundo a qual a ordem jurídica não constitui uma ordem ética, mas apenas possibilita, tendo portanto, existência independente da realidade social. Dos conceitos jurídicos, por sua vez, poder-se-ia extrair normas jurídicas por dedução, num processo puramente abstrato. O sistema de conceitos, enfim, seria dotado de plenitude, de forma que qualquer caso pensável pudesse ser subsumido à correta hipótese legal, formando uma plena sistemática da justiça. Portanto, a coerência lógica, conceitual e abstrata asseguraria a justiça material.

Windscheid concebeu, ao lado da condição e do termo, e em lugar do encargo, como autolimitações de efeitos negociais, a figura da pressuposição, entendida como uma condição não desenvolvida: quem declara vontade sob pressuposição, quer os efeitos jurídicos se produzam somente se persistir um certo estado de coisas.

A pressuposição pertence às autolimitações da vontade. A doutrina habitual enumera como fato através dos quais uma vontade expressa se pode limitar a si própria, a condição, o termo e o modus. Penso que tal enumeração não é exaustiva, e que no lugar do modus deve ser colocada a pressuposição. Pode-se considerar a pressuposição uma condição não desenvolvida. E, com isso, diz-se que a relação jurídica originada através da declaração de vontade é feita depender de um certo estado de coisas.

Desta forma, se o estado de coisas pressuposto não existir, ou não se concretizar, ou deixar de existir, a relação jurídica constituída através da declaração de vontade não se mantém a não ser sem, ou melhor, contra a vontade do declarante. (…) A pressuposição é uma condição não desenvolvida (uma limitação da vontade que não se desenvolve para condição).

O interessado só pode alegar a pressuposição (…) quando da sua declaração de vontade se possa reconhecer que sob a sua declaração da vontade está uma outra, a verdadeira, isto é, quando na sua declaração de vontade, o motivo se tenha elevado a pressuposição.

Assim, percebe-se para Windscheid, qualquer problema com a pressuposição acarretaria a ausência de vontade real e verdadeira no negócio declarado, o que quer dizer que faltaria ao negócio seu elemento definidor e único fator determinante de efeitos jurídicos. Mas, sua teoria recebeu muitas críticas da doutrina e o Código Civil alemão não trouxe nenhum dispositivo que remetesse à pressuposição.

Além das várias hipóteses muito díspares a que a pressuposição se aplicaria, outro ponto fundamental para sua não aceitação no BGB decorre de que a pressuposição se dá por circunstâncias percebidas ou perceptíveis pela outra parte, donde se origina a crítica de excesso de subjetivismo da teoria. A intenção de conferir maior objetividade à pressuposição, foi como citado, a causa das teorias seguintes formuladas para o problema, especialmente, a da base do negócio.

Eis que este fora o ponto principal de críticas à teoria, sendo decisiva a movida por Lenel, segundo a qual não existe meio termo entre os motivos e a condição, de tal modo que a pressuposição seria uma forma de se abrir a porta aos motivos, e, com isso, introduzir insegurança ao direito. Importa lembrar, contudo, que se o critério último é a vontade verdadeira, e a outra parte tinha condições de conhecê-la, a teoria é consistente, tanto é que teve utilização na Itália.

A pressuposição teve o mesmo papel de reintroduzir o tema da alteração das circunstâncias no contexto do positivismo, doravante sob o fundamento da teoria da vontade e com obstáculos conceituais. E, foi vencida, porém, em nome da segurança do tráfego negocial. Essa tomava as vezes um valor preponderante do direito dos contratos.

A segurança jurídica se identificava com fiel cumprimento dos contratos e, tudo que fosse em sentido contrário semeava a insegurança e a desconfiança, sendo que mais vale um pouco de injustiça que semear a inseguridade.

Wieacker reconheceu que a pandectista não evitou mau uso do direito privado, quando este foi utilizado somente no interesse da burguesia empresarial. Mas, fica a ressalva do pensamento atento e criativo de Windscheid com sua pressuposição cuja flexibilidade recorda a utilização que os pós-glosadores fizeram da cláusula.

Em face das críticas que sua teoria recebera, Windscheid, numa derradeira tentativa de defesa, lançou uma espécie de profecia sobre a solução do tema, sendo firme a convicção que a pressuposição tacitamente declarada, o que quer que se possa objetar, se fará sempre valer. Expulsa pela porta, voltará pela janela. Com intuito de conferir maior objetividade à solução do problema da alteração das circunstâncias, a profecia se cumpriu, eis que houve uma retomada da pressuposição, apresentada pelo nome de teoria da base do negócio de autoria de Paul Oertmann.

Esse doutrinador explicou que os negócios se firmam sobre fundamentos, a base, que apesar de serem menos que os motivos, por não conduzirem à decisão de contratar, não podem ser ignorados, pois têm alcance negativo de que, sem estes, não se teria contratado.

Essa base representa, ao revés, dos motivos unilaterais, algo comum a ambas partes contratantes. Não se trata de pressuposição, pois não é autolimitação da vontade negocial, nem faz parte do conteúdo contratual. Tem, contudo, aspecto subjetivo, uma vez que somente poderá ser determinada pelas próprias partes, com o objeto e conteúdo do negócio.

A definição de base do negócio é a representação mental de uma das partes no momento da conclusão do negócio jurídico, conhecida em sua totalidade e não rechaçada pela outra parte, ou a comum representação das diversas partes sobre a existência ou aparição de certas circunstâncias, nas quais se baseia a vontade negocial.

Apesar de não ser uma autolimitação da vontade e, de natureza bilateral, na essência a base do negócio tal como elaborada por Oertmann se aproxima muito da pressuposição de Windscheid uma vez que utiliza a via de representação das partes sobre certo objeto: o caráter de subjetividade é inegável, ainda que se tente conferir objetividade por estar relacionada ao estado comum das coisas ao se contratar.

Para Oertmann, pela incidência da boa-fé na relação obrigacional, o devedor não estaria mais obrigado à prestação se desaparecesse a base do negócio. Entretanto, como se torna obrigatória a busca pela vontade dos contratantes, o problema de uma das partes se opor a reconhecer a base subjetiva do negócio tornaria a figura bastante frágil. Do contrário, volta o risco da insegurança jurídico. E, mais do que isso, se nenhuma das partes houvesse verdadeiramente tido uma representação das circunstâncias negociais, o problema do desequilíbrio contratual restaria sem solução também.

Oertmann trouxe interessantes figuras legalmente consagradas que poderiam ter sua fundamentação no desaparecimento ou inexistência da base negocial, e que ora servem também de ilustração de sua tese: a inversão na situação patrimonial capaz de pôr em risco o pagamento da contraprestação (artigo 477 do Código Civil); os vícios redibitórios (artigo 441 do mesmo diploma legal) e a nulidade da transação do litígio decidido por sentença transitada em julgado (artigo 850).

A teoria teve desenvolvimentos em outros doutrinadores alemães, mas sem chegar laborar diferença considerável com relação a tese pioneira de Oertmann. Posteriormente, um passo importante foi dado por Larenz com sua diferenciação de base subjetiva e objetiva do negócio. Importa mencionar também que uma razão para a teoria de Oertmann ter tido tanta repercussão foi o fato de que, ao contrário do que ocorreu nos tempos de Windscheid, o advento da Primeira Guerra Mundial e a consequente alta inflacionária na Alemanha chamaram a atenção para o problema da alteração das circunstâncias, num contexto econômico diverso dos anteriores.

Um outro ponto relevante decorre da delimitação do tema da alteração das circunstâncias contratuais. Conforme nota J. B. Villela, a base negocial é um conceito novo, que guarda relação com a figura do erro, uma vez que a base alcança não somente o domínio do que acontece, como também o domínio do que é, ou seja, uma circunstância do passado que, não tomada em conta, pode alterar o equilíbrio contratual. Junqueira de Azevedo também já havia notado a relação entre as figuras, trazendo exemplos por ele então denominados de erro quanto à pressuposição.

No direito civil pátrio, entendeu-se preponderantemente que a base do negócio, tal como formulada por Oertmann, da mesma forma que a pressuposição, não poderia ser aplicada sem que se adentrasse no delicado tema dos motivos, cujo tratamento obedece a vários comandos legais, dentre estes, o erro sobre o motivo expresso como razão determinante, o erro sobre qualidade essencial da coisa ou da pessoa, o dolo sobre os motivos, a coação, alguns tipos de doação e a ilicitude do motivo determinante, comum a ambas as partes.

A teoria contratual formada no século XIX e até hoje influente, há indiferença sobre o não declarado, sobre motivos e circunstâncias, e uma prevalência do dito frente ao calado, presumido que a declaração, vinda de sujeitos livres, continha toda a vontade real dos contratantes, têm validade como expressão de um sentido geral das regras vigentes, e assim, explicam a situação ora descrita.

No direito pátrio, contudo, devem ser entendidas levando-se em conta as exceções ora apontadas a respeito da relevância de motivos em certos casos. E, há alusões a tais teorias por outros doutrinadores alemães a evidenciar a continuidade entre estas. É o caso de Hademan que explicou que no século XVIII, a resolução por alteração das circunstâncias tinha por fundamento a cláusula rebus sic stantibus, tacitamente contida no acordo em que se assumia uma obrigação.

A teoria contratual formada no século XIX e até hoje influente, há indiferença sobre o não declarado, sobre motivos e circunstâncias e, uma prevalência do dito frente ao calado, presumido que a declaração, vinda de sujeitos livres, continha toda a vontade real dos contratantes, têm validade como expressão de um sentido geral das regras vigentes, e assim, explicam bem a situação até aqui descrita. No direito pátrio, contudo, devem ser entendidas, levando-se em conta as exceções acima apontadas a respeito da relevância dos motivos em certos casos.

A título de exemplo, que há alusões a tais teorias por outros doutrinadores alemães, a evidenciar a continuidade entre estas. É que J. W. Hademan explicou que no século XVIII, a resolução por alteração das circunstâncias tinha por fundamento a cláusula rebus sic stantibus, tacitamente, contida no acordo em que se assumia uma obrigação.

Após a Primeira Guerra Mundial, sua fundamentação passou para ideia de base do negócio, de cunho mais objetivo, mas a ideia central de uma e de outra permaneceu a mesma, isto é, a desproporção entre prestações com relação ao originariamente pactuado, a imprevisibilidade do evento alterador, e a não assunção de riscos pelo contrato.

Segundo Enneccerus, a ideia de equivalência propiciou o reconhecimento do direito de resolução por alteração das circunstâncias. Esse direito se fundamentou em parte, na cláusula rebus sic stantibus, e em parte, na teoria da pressuposição de Windscheid.

Noutro patamar evolutivo, passou-se a fundamentá-lo no desaparecimento da base do negócio, entendida esta ainda no âmbito das representações dos interessados, ao tempo de conclusão de negócio, sobre certas circunstâncias básicas para a decisão de contratar, tal como a igualdade de valor, em princípio, entre prestação e contraprestação.

Na teoria defendida por Locher, para quem a base do negócio são as circunstâncias indispensáveis para a consecução do fim do negócio com os meios do mesmo, ou seja, parte da importância objetiva das circunstâncias como meio pelo qual se alcança a finalidade do contrato. Por fim, acentua que com tal alteração as partes não podem ter contado nem poderiam contar de modo algum, excluindo assim, os negócios especulativos.

A teoria da base obteve certa ressonância na jurisprudência germânica e, observa, contudo, que esta muitas vezes não a aplicava rigorosamente do ponto de vista técnico, pois estaria na verdade, julgando por critério de equidade. A contribuição definitiva para o entendimento da base do negócio e que tem grande interesse para esse estudo foi dado por Larenz.

Para esse doutrinador, que ao contrário de Oertmann, fez seus estudos apoiando-se diretamente em casos jurisprudenciais, há que se distinguir a base subjetiva e a base objetiva do negócio. A base subjetiva seria a comum representação da qual os contratantes partiram ao concluir o contrato e que influiu na decisão de ambos. É necessária uma esperança ou representação bilateral do estado das coisas ou de que as coisas vão se dar de certa maneira no futuro. Não basta a ausência de esperança em variações das circunstâncias, nem que só uma das partes tenha feito a representação.

Já a base objetiva é o conjunto de circunstâncias e estado geral das coisas cuja existência ou subsistência é objetivamente necessária para que o contrato, segundo o significado das intenções de ambos contratantes, possa subsistir como regulação dotada de sentido.

A base objetiva terá desaparecido quando a relação de equivalência entre prestação e contraprestação pressuposta no contrato tenha sido destruída de tal maneira que não se possa falar racionalmente de uma contraprestação e quando haja frustração da finalidade.

Há nítida separação entre os casos de alteração de circunstâncias que geral desequilíbrio contratual (a primeira hipótese de quebra de base objetiva) e os outros casos, de perda da finalidade do contrato. Para averiguação da quebra da base objetiva não devem ser tomados em conta as circunstâncias que sejam pessoais ou que estejam na esfera de influência da parte prejudicada, as que repercutiram pois a parte estava em mora, e as que, sendo previsíveis, faziam parte do risco assumido no contrato.

Portanto, a base objetiva parte de considerações de quem contrata e atua numa dada situação, de que o contratante pode nem se aperceber, mas que integra pressupostos imanentes do contrato, como a relação de equivalência entre prestação e contraprestação, a sua justiça contratual.

Karl Larenz citou exemplos jurisprudenciais para ilustrar a destruição da relação de equivalência. E, o primeiro é o caso de um contrato de fornecimento de aguardente, no qual em virtude de aumento muito elevado e imprevisível de impostos, o preço a ser pago pelo adquirente se tornara menor que o preço de custo do produto fornecido. O segundo trata de contrato de arrendamento de imóvel, no qual o arrendador se comprometia também com fornecimento de vapor de água para a indústria do arrendatário. E, por conta do aumento da inflação, os gastos com compra de carvão pelo arrendador se tornaram dez vezes superiores ao valor cobrado pelo arrendamento. O terceiro caso trata de uma venda de imóvel, na qual o vendedor se havia obrigado a cancelar uma hipoteca inscrita. Cumprida sua obrigação, nova lei revalorizou as hipotecas de tal modo que o vendedor teria de pagá-la novamente, em quantidade notavelmente superior ao pago anteriormente.

Em todos esses casos, os juízes determinaram o restabelecimento do equilíbrio original. Cláudio Couto e Silva, a base objetiva decorre de uma tensão ou polaridade entre os aspectos voluntaristas do contrato (aspecto subjetivo) e o seu meio econômico (aspecto institucional) o que relativiza, nas situações mais dramáticas, a aludida vontade, para permitir a adaptação do contrato à realidade subjacente.

Afirma-se ainda a relação de equivalência entre a prestação e contraprestação é dada como algo natural ao contrato, mas que sua determinação também é deixada à liberdade das partes. A base objetiva parece ser destruída em casos muito graves de desequilíbrio, como diz Larenz, quando nem se possa mais cogitar em contraprestação. Além disso, percebe-se como conta para a teoria de Larenz certo grau de imprevisibilidade pelas partes do evento causador da alteração das circunstâncias, pois do contrário, elas estariam assumindo esse risco contratual.

Por fim, o debate doutrinário alemão ganhou em 2002, maior relevância devido à lei que reformou o seu direito das obrigações, introduzindo o artigo 313 do BGB que faz menção expressa à base do negócio. No direito pátrio, Couto e Silva já entendia que a base objetiva vigia e já era utilizável desde o Código Civil brasileiro de 1916 dada a sua ligação com a justiça comutativa imanente e a ausência de vedação tal como ocorria e ocorre com os motivos do negócio obstando a aplicação da base subjetiva.

E, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tornou-se quase unânime a afirmação do artigo 6, V havia adotado a teoria da base objetiva do negócio. Além de se referir apenas ao consumidor, qualquer fato superveniente sem alusão à sua previsão que cause a excessiva onerosidade e não descaracterização da contraprestação já possibilitam a revisão. E, em capítulo seguinte, se fará melhor exegese do dispositivo, mas por ora, é melhor afirmar que sua disciplina tem cunho meramente objetivo.

Realça-se o papel da teoria da base objetiva no tocante à relação que faz entre o sentido do contrato e a relação de equivalência das prestações. E, em termos subjetivos num contrato concreto, todo contrato oneroso sempre terá, imanente a ele, uma relação de equilíbrio entre as prestações, perceptível objetivamente.

O direito positivo francês tratou especificamente do desequilíbrio contratual superveniente pelo nome de teoria da imprevisão. Em verdade, de uma criação jurisprudencial, de aplicação no âmbito do direito administrativo, que encontrou resistência no direito civil, por causa do rígido entendimento do contrato como lei entre as partes, fundamentado no artigo 1.134 do Code. E, através da legislação extravagante é que se interveio nos negócios privados possibilitando sua revisão por imprevisão.

Um dos casos mais famosos foi o do Canal Craponne, de 1876, tratava-se de contrato por meio do qual Adam Craponne obrigara-se em 1576, a construir um canal de irrigação e fazer sua manutenção, em contrapartida de um preço recebido na conclusão, mais uma quantia a ser paga, quanto durasse o uso do canal, pelos beneficiários. Ocorre que a importância a ser paga pelo uso foi se depreciando com o tempo, de forma que, em 1778 já relatava que o canal não poderia existir por muito tempo se o preço não fosse elevado.

A sentença foi favorável à revisão do pacto em 1873, mas acabou cassada em 1876, com seguinte formulação: "atendendo a que a regra que ele consagra o artigo 1134 do Código de Napoleão, segundo o qual as convenções legalmente formadas valem como lei é geral, absoluta e rege os contratos cuja execução se estenda as épocas sucessivas, de igual modo que os de qualquer outra natureza, que, em caso algum, compete aos tribunais, por muito équa que lhes possa parecer a sua decisão, tomar em consideração o tempo e as circunstâncias para modificar as convenções das partes e substituir por novas, cláusula que foram livremente aceitas pelos contratantes(….) cassam.

Pela doutrina, o contrato faz lei entre as partes, jamais poderia ser modificado por um juiz. Da mesma forma que os tribunais deviam respeito à lei positivada, assim deveriam proceder em frente às convenções que eram lei entre as partes, pouco importando o tempo e as circunstâncias, por mais injusto que fosse o resultado. Nem mesmo as guerras franco-prussiana e a Primeira Guerra Mundial mudaram o quadro então dado por definitivo.

Já, na jurisprudência administrativa se elaborou a teoria da imprevisão que influenciaria até mesmo o direito público brasileiro. Sendo célebre o caso da Companhia de Iluminação de Bordeaux contra a Prefeitura da cidade, datado de 1916, que já vinha na esteira de decisões jurisprudenciais anteriores. Em 1904, a Cia., citada celebrara um contrato de concessão de durante trinta anos para o fornecimento de gás e eletricidade para a cidade. Com a guerra e a consequente alta do carvão, as tarifas estão contratadas não davam conta do custo do empreendimento, de modo que o próprio abastecimento da cidade começava a ficar em risco.

Assim, o Conselho de Estado, frente à imprevista situação gerada pela guerra, a continuidade do serviço público e a necessidade de assegurar o interesse geral não autorizou a Cia. A desobrigar-se do contratado, nem modificou seus termos, pois não arrogou para si esses poderes. Limitou-se a determinar a continuidade da execução do contrato, a renegociação de seus termos pelas partes, e uma indenização em favor da companhia pelos prejuízos que tinha sofrido.

Algumas especificidades nem sempre realçadas: o Conselho de Estado não interveio no que as partes contrataram, não modificou ou revisou o contrato; tampouco liberou o devedor de sua dívida contratual: determinou que as próprias partes o renegociassem e se limitou a fixar uma indenização. É interessante também que o elemento fundamental para a tomada da decisão foi o interesse geral na continuação do serviço público, ou seja, um critério estranho ao próprio contrato, que ditou o sentido da decisão.

Tal decisão faria jurisprudência posteriormente, de tal modo, que foi possível ao Conselho de Estado elaborar os requisitos para aplicação da teoria. Eram eles o advento de um fato imprevisível, estranho às partes e causador de uma verdadeira ruína na economia do contrato. Tais requisitos são até hoje retomados no âmbito da teoria da imprevisão no direito administrativo brasileiro.
Foi somente pela via legislativa que se autorizou a revisão ou a resolução de algumas categorias de contratos civis, o que consiste numa outra especificidade do direito francês. E, a mais famosa entre estas a Lei Faillot , de 21 de janeiro de 1918, que permitiu que os contratos comerciais concluídos antes do início da guerra fossem resolvidos, desde que consistissem na entrega de mercadorias ou gêneros, em prestações sucessivas ou diferidas, e uma das partes provasse que em virtude da guerra sofrera prejuízos exagerados. Ao lado desta, outras leis, também em face da guerra de 1939-1945 e suas consequências, autorizaram a intervenção nos pactos privados, especificamente, nos contratos de locação, comercial e rural.

Foi toda essa proliferação legal que causou o nascimento de uma literatura sobre a imprevisão, mesmo sendo reconhecido seu caráter de exceção no direito privado. Em termos gerais, haveria imprevisão sempre que fatos de circunstâncias imprevistas, posteriores à conclusão do contrato, tornam sua execução extremamente onerosa, sem entretanto, torná-la impossível.

Um aspecto importante desenvolvido no direito francês foi justamente a noção de imprevisibilidade e, esse requisito serve como critério para separação do poder conferido pelo legislador à vontade e o poder que é conferido pelo legislador ao juiz para a intervenção no contrato. Somente naquilo que é tido por imprevisível o juiz poderá interferir. Naquilo que for previsível, é a vontade livre e consciente do contratante que deverá regular.

Ghestin dividiu o regime jurídico da imprevisão entre a natureza das circunstâncias, o desequilíbrio criado e o momento de sua apreciação e, as sanções previstas. O doutrinador entendeu que os requisitos de novidade e imprevisibilidade do evento alterador das circunstâncias perderam importância frente a atribuição de riscos do contrato.

Já quanto ao desequilíbrio, em alguns casos o legislador optou por estabelecer um limite mínimo para sua verificação, enquanto que em outros, deixou ao juiz a apreciação de sua gravidade, tratada como matéria de fato, com incontestável risco de arbitrariedades. Quanto aos remédios, também não há regra geral, variando conforme a lei a sanção de resilição, suspensão ou revisão.

A crítica de Ripert à solução francesa do problema do desequilíbrio contratual superveniente e, seu ponto de partida foi a incidência da regra moral sobre o direito civil. O valor moral do contrato está justamente no cumprimento da palavra dada. Diante da alteração das circunstâncias, haveria uma injustiça por parte do credor que exigisse o cumprimento da palavra em face da situação do devedor. Essa injustiça, segundo Ripert, é que deveria ser vedada pelo direito, não o valor verdadeiro do contrato.





Na Itália, o Código Civil de 1865 seguiu tendência imposta pelo Código Civil francês de imputar ao contrato o status de lei entre as partes, com que se pode dizer que não havia ali qualquer remédio para lesivo desequilíbrio superveniente, restando os contratantes presos à palavra dada.

Porém, a jurisprudência, quando se viu obrigada a resolver demandas envolvendo o tema, tratou de usar ferramentas de que dispunha a cultura jurídica dominante, que não era outra senão a elaborada por Windscheid. Foi, portanto, a teoria da pressuposição usada pelos tribunais italianos, mesmo sem o rigor e a delimitação feitas por seu doutrinador, e, muitas vezes como uma justificativa para o uso da equidade.

Por parte da doutrina, houve tentativas de construção de uma teoria que solucionasse o problema, principalmente com Osti, fundamentando a solução na teoria da vontade. Consta dessa época, a formação de conceito, até hoje usado para designar o problema, denominado sopravenienze, entendido como o fato que, intervindo depois da conclusão do contrato e antes da sua completa execução, muda o contexto no qual o contrato atua.

No entanto, foi a Primeira Guerra Mundial que muito influiu na concepção italiana da onerosidade excessiva, por meio de intervenção legislativa inovadora. O problema que havia de ser resolvido era o da ocorrência de um evento (no caso, a guerra) que não gerava a impossibilidade superveniente da prestação que já tinha solução consagrada, mas justamente a onerosidade excessiva. Nesse sentido, foi e em manifesta relação com o tema da impossibilidade superveniente, que foi promulgada medida legislativa em 1915 que (…) a guerra é considerada caso de força maior não só quando torne impossível a prestação, mas também quando a torne excessivamente onerosa.

Embora essa norma tivesse caráter manifestamente transitório (foi revogada em 1920) parte da doutrina já passava a aplicá-la para além do evento guerra, dando-lhe nenhuma figura próxima da cláusula rebus sic stantibus, pressuposição ou superveniência, havia sido positivada no Código de 1865. De todo modo, a inovação fora bem-sucedida e a figura da onerosidade excessiva veio definitivamente consagrada no Código Civil de 1942.

Com o novo Código Civil, apontou Menezes Cordeiro que a jurisprudência recorreu novamente à pressuposição para interpretá-lo. Entretanto, a doutrina se esforçou para construir o conceito próprio da onerosidade excessiva, com caracteres objetivos. E, Boselli, primeiramente, faz uma aproximação das noções já conhecidas de impossibilidade da prestação e dificuldade de prestar. Todo tipo de obstáculo à prestação pode ser considerado numa série gradativa de dificuldade. Há que se estabelece, portanto, um limite em que a dificuldade se torna impossibilidade.

É pacífico que a mera dificuldade não possui relevância jurídica, ao revés da impossibilidade, que libera o devedor da prestação. Uma vez que para o direito italiano a impossibilidade era o impedimento de caráter absoluto e objetivo, a definição de dificuldade se deu por exclusão: tudo que não for impossibilidade.

O conceito de onerosidade excessiva não se encaixa como um tertium genus entre as já estabelecidas noções de impossibilidade e dificuldade. A onerosidade possui outra ratio, de natureza objetiva, que não se confunde de modo algum com qualquer dificuldade de natureza subjetiva. A onerosidade excessiva pode existir, inclusive, em casos em que a execução de uma prestação não representa um sacrifício para o devedor, ao passo que a mesma prestação poderia significar a ruína para um contratante frágil economicamente, e, nem assim configurar excessiva onerosidade.

Somente no confronto entre prestação e contraprestação que se pode encontrar um limite objetivo ao dever de adimplemento, sem perturbar a noção de impossibilidade e sem trazer aspectos de dificuldade subjetiva que minam a força obrigatória dos pactos. Na dicção de Boselli, a onerosidade vem concebida como aquele obstáculo ao adimplemento da prestação que deriva de uma diferença, ou melhor, de uma perturbação do equilíbrio patrimonial determinado entre a prestação devida e a contraprestação.

Adquire importância, para sua configuração, a noção de sinalagma, entendida como o liame entre as prestações recíprocas que surgem de um contrato, ou apenas como liame teleológico no caso de contratos unilaterais e onerosos. Além da especificidade do conceito de onerosidade, a legislação italiana exige outros requisitos para autorizar a intervenção no contrato: que seja um contrato de execução continuada, periódica ou diferida no tempo; que a prestação ainda não tenha sido adimplida; que a onerosidade seja excessiva, relacionado este requisito com a álea normal do contrato; e a que a onerosidade dependa da verificação de evento extraordinário e imprevisível.

Assim, o desequilíbrio não pode fazer parte do risco implicitamente assumido pela parte ao contratar. Cada tipo contratual incorpora um plano diverso de repartição dos riscos entre os contratantes e a onerosidade excessiva não incide sobre esses riscos assumidos. É nesse sentido, inclusive, que a legislação italiana exclui do âmbito de aplicação da figura os contratos aleatórios. Porém, a observação de Roppo quanto ao limite dessa exclusão: aos contratos aleatórios são vedados os remédios legais somente enquanto a superveniência realize exatamente o risco jurídico-econômico que constitui a álea daquele determinado contrato.

Avulta em importância os requisitos de imprevisibilidade e extraordinariedade do evento superveniente e, tal fato pode ser tanto natural, como humano, dentre estes pode ser técnico, econômico, político, ou normativo. A previsibilidade não fica em torno somente do critério do homem médio, mas é sopesada à luz da natureza do contrato, da qualidade dos contratantes, das condições de mercado, de cada elemento componente de sua existência. Interessante notar que o juízo sobre sua ocorrência é tido como matéria de fato, mas duas variantes pautam seu modo de ser: o grau de especificidade e de probabilidade da ocorrência. Os pontos de contato entre esse requisito e o juízo sobre a álea normal do contrato deve ser observado.

A lei italiana confere uma série de remédios para o problema, um deles é a resolução do contrato. Subordinada à propositura da ação, aparece o segundo remédio disposto, com a demanda de resolução nasce para a parte demandada um direito potestativo de evitar a resolução contratual, oferecendo-se a modificar equitativamente as condições contratuais.

O juiz não pode por iniciativa própria modificar o pactuado, com o que se nota ainda o respeito ao contrato como lei entre as partes e o grau mínimo possível de intervenção judicial. Assim, para os contratos unilaterais, o remédio admitido é a revisão da prestação, com a sua redução ou modificação no modo de execução.

A solução italiana parece ser tanto mais completa quanto a mais simples. A onerosidade excessiva encerra em si mesma o requisito do desequilíbrio entre a prestação e contraprestação, além de haver, ao seu lado, outros requisitos legais que dão relevo ao elemento consensual e de assunção de riscos. E, isso é bom para o direito brasileiro que seguiu tendencialmente a codificação italiana. Por outro lado, o legislador brasileiro silenciou sob certos aspectos, bem como exigiu mais requisitos em outros, com o que a tarefa interpretativa pode levar as soluções diferentes.

O fundamento da revisão dos contratos é o justo comutativo dos sinalagmas, entendido este na sua concepção aristotélica, de igualdade aritmética entre as prestações. Assim, a cláusula rebus sic stantibus seria uma manifestação da justiça contratual, derivada da própria noção do direito como justo. Esse fundamento parece dar maior importância ao elemento material, e praticamente ignora o elemento consensual. Além disso, como se verá a igualdade aritmética não predomina na solução da onerosidade excessiva. Assim, o fundamento teria de ser outro.

A questão da excessiva onerosidade envolve todas as dificuldades comuns ao tema da modificação das circunstâncias e de seus efeitos sobre o contrato. Alguns a veem como a aplicação do princípio da pressuposição, fundado na representação intelectual da parte a respeito do futuro, motivo determinante da sua vontade; outros a consideram caos de aplicação do instituto da superveniência. Enquanto aqueles focam o centro da atenção no momento da celebração, estes deslocam para a fase funcional, para o tempo da execução das prestações.

O fundamento da resolução ora é posto na concepção modificativa do contrato correspectivo: passível de resolução por ocorrência de fatos externos a ele e unicamente por vontade da lei, de acordo com o princípio da solidariedade entre as partes, ora é concebido como vício funcional da causa, fato da fenomenologia da causa, de caráter nitidamente econômico. Essa concepção de fim já parece dar importância tanto a troca concretamente realizada quanto ao elemento consensual, reunindo-os em torno da ideia de fim legitimamente esperado. E, Junqueira de Azevedo explicando os vários sentidos da palavra causa, chegou afinal, no significado da causa concreta. Caso se adote a concepção de Capitant, ou outra próxima, em que a causa é o fim que resulta objetivamente do negócio, a causa do negócio é a causa concreta, o fim de cada negócio individualizado. E, se adotar a concepção de causa-função, trata-se de causa abstrata, causa típica. Ora, por uma questão de clareza, é preferível deixar a expressão causa final reservada a somente um desses significados, de preferência o último, em que a palavra causa está mais generalizada e onde é mais difícil substituição.

Noutro significado, a causa concreta é, na verdade, o fim do negócio jurídico. Esta é a melhor expressão. É importante que os juristas se deem conta do fim último. Tem ele diversas funções: 1. se ilícito é porque ele que se pode decidir pela nulidade dos negócios jurídicos simulados, fraudulentos, etc., 2. se se torna impossível, o negócio deve ser considerado ineficaz; ele explica, então, algumas das situações que, há algum tempo, doutrinadores alemães vêm tentando cobrir com diversas teorias (teoria da pressuposição de Windscheid; teoria da base do negócio, de Oertmann; a teoria da base do negócio de Larenz; 3. é ainda o fim último que explica a pós-eficácia das obrigações; 4. serve, finalmente para interpretar corretamente o negócio concreto realizado pelos declarantes.

Não obstante serem noções distintas de causa, a causa concreta e a causa da atribuição patrimonial, as duas têm algo em comum. Junqueira de Azevedo, no mesmo estudo, esclareceu: A própria causa da atribuição patrimonial, nos negócios sinalagmáticos, dificilmente se separa dos fins que os declarantes pretendem. E, prossegue: esse fim é objetivo, porque no contrato, por exemplo, é o fim comum e, não, o de cada contratante. Na verdade, a onerosidade excessiva justifica a resolução porque destrói a equivalência das prestações, não permitindo a uma das partes ou às duas a realização do fim legitimamente esperado.

A noção de fim contratual, pode-se dar relevância tanto à troca entabulada nos contratos ditos sinalagmáticos, quanto àquilo que era legítimo de ser objetivamente esperado pelas partes, enquanto perdurasse a relação contratual no tempo. É uma forma de dar unidade e sentido ao elemento material e consensual.

O fim último de todo negócio oneroso é realizar uma troca econômica. Esse fim é comum aos contratantes. Quando a relação jurídica se prolonga no tempo, a prestação de uma parte corre o risco de não permanecer devidamente remunerada pela prestação contrária, destruindo, por consequência, o fim comum objetivado. Alguns desses riscos são legítima e objetivamente assumidos, enquanto que outros não. Nenhum deles pretende um prejuízo ao outro, nem a si próprio. O fundamento é o de que o contrato oneroso uma parte pretende que a outra realize também uma troca justa, eis que contratada.

Paradoxalmente, deve permanecer algo de interessado e de gratuito em todo contrato.

O artigo 478 do Código Civil é o mais completo dispositivo legal sobre a matéria em todo a história do direito positivo brasileiro. Ele principia a Seção da Resolução por Onerosidade Excessiva, do que se depreende sua importância central. Os dispositivos legais que o seguem tem o escopo de trazer desdobramentos da norma nele contida, principalmente no tocante às suas consequências e, não o de exigir outros ou menos rigorosos pressupostos.

Desta forma, os elementos ora tratados constituem o núcleo do desequilíbrio econômico superveniente no direito civil brasileiro. O artigo 478 do Código Civil brasileiro principia limitando sua incidência ao campo dos contratos de execução continuada ou diferida. A rigor, a partir da estrutura dos negócios jurídicos, o tempo é elemento geral extrínseco ou pressuposto de todo fato jurídico, visto que não há fato que não ocorra em determinado momento.

Para os efeitos da onerosidade excessiva do artigo 478 do Código Civil, o elemento temporal necessário refere-se àquele intervalo entre a conclusão e o término do cumprimento do contrato. E, isso pode acontecer que o tempo integre a causa final do negócio, isto é, que seja desejado pelas partes e que faça parte da própria natureza da prestação a ser adimplida.

É o que se dá nos contratos de duração, como no contrato de distribuição, de consórcio, de prestações de serviços com periodicidade fixa, de fornecimento, sendo os dois primeiros de execução continuada e os dois últimos de execução periódica, ou de trato sucessivo. As partes contratantes querem uma prestação que, por natureza, dure no tempo.

Pode acontecer também que o espaço temporal entre a conclusão e o adimplemento não faça parte da natureza da prestação, mas que a vontade das partes assim determine. É o caso dos contratos de execução diferida, em que o adimplemento poderia se dar instantaneamente, mas se prefere estipular um prazo, um marco temporal para uma ocorrência, como uma venda a prestação e no mútuo.

Existem casos específicos ainda que ao adimplemento seja instantâneo, mas ele exige, por sua vez, uma atividade preparatória anterior, em regra, perdura no tempo, como ocorre na empreitada, por exemplo.

Caso exista desequilíbrio no momento da conclusão do ajuste, isto é, sem que para tanto tenha concorrido fato superveniente, , tal fato deverá ser subsumido a hipótese de lesão, com a análise de seus pressupostos. A lesão foi consagrada no artigo 157 do Código Civil brasileiro sendo um dos defeitos do negócio jurídico. E, tem como pressuposto um elemento objetivo, consistente na desproporção manifesta entre prestação e contraprestação e, um elemento subjetivo, referente à premente necessidade ou inexperiência da parte prejudicada. Ocorre no momento da formação de declaração negocial e sua sanção é a anulabilidade.

Portanto, a lesão resta ligada à ausência de equivalência no sinalagma genético do contrato, enquanto a onerosidade excessiva é perturbação no sinalagma funcional. A lesão exige que a vontade esteja fragilizada no momento da declaração, por conta de premente necessidade ou da inexperiência, daí sua natureza de defeito do negócio jurídico. Em resumo, se conclui que não fossem os efeitos do decurso temporal nas relações contratuais, nem se colocaria o problema da onerosidade excessiva.

O antecedente lógico da figura da onerosidade excessiva é o conceito de onerosidade. Em primeiro lugar, importa ter em mente que o problema da onerosidade ou gratuidade somente se coloca para os negócios de atribuição patrimonial. Para os doutrinadores italianos, embasados, por sua vez, em juristas alemães, atribuição patrimonial se dá quando um sujeito causa uma vantagem no patrimônio de outrem. è o ato por meio do qual se obtém para outra pessoa, uma vantagem patrimonial.

Frise-se que vantagem não significa enriquecimento. Pode consistir numa mudança definitiva de patrimônio, ou num simples uso provisório, como ocorre na locação de coisa ou no comodato. Já, no ponto de vista jurídico, pode configurar a transferência de um direito, a constituição de um direito, ou mesmo uma modificação material. São exemplos de atos de atribuição patrimonial a venda, a doação, o comodato, a plantação, a especificação, a prestação de um serviço.

O negócio jurídico a título oneroso, a seu turno, é aquele em que há duas atribuições patrimoniais recíprocas ou correspectivas, de tal forma que cada uma das partes realiza a sua atribuição como sacrifício, com vistas a receber a atribuição correspectiva como uma vantagem.. Há uma relação causal ou sinalagmática entre as atribuições. A onerosidade aparece justamente quando se busca algo em troca do que se dá. Se a atribuição é feita de graça, não há onerosidade.

A onerosidade pode existir entre prestações, entre obrigações, ou entre uma prestação e uma obrigação. É indiferente o modo como se dão as atribuições patrimoniais em cada tipo contratual. O importante é que entre as duas exista uma relação de troca, intercâmbio, de sinalagma, o chamado “toma lá, dá cá”.

Portanto a onerosidade resta presenta quando há obrigações correspectivas (como nos contratos bilaterais ou sinalagmáticos) quando há um valor a ser recebido em troca de uma prestação anterior(como os juros no contrato de mútuo feneratício, contrato unilateral oneroso, no qual se dá sinalagma com prestação constitutiva), ou mesmo numa cooperação associativa (como na sociedade ou consórcio), em que exista a relação de correspectividade econômica entre as obrigações colaborativas. Mosco apresentou classificação de contratos onerosos em que os divide entre contratos comutativos, como compra e venda, ou os aleatórios, como a emptio spei, associativos como a sociedade, e os acertamentos ou liquidativos como divisão ou transação. É dada, portanto, a mais ampla extensão ao conceito de onerosidade, a significar toda correspectividade econômica mediata ou imediata.

O contrato gratuito, por sua vez, é aquele em que se dá uma única atribuição patrimonial não ligada a nenhuma atribuição correspectiva, realizada  com a particular intenção ou causa de levar uma vantagem a quem a recebe, como a doação, o comodato ou o mútuo gratuito. Os doutrinadores são unânimes ao afirmar que a onerosidade supõe uma equivalência subjetiva entre o sacrifício a que se é submetido e a vantagem que se almeja com ele. E, nisso consiste o equilíbrio contratual. Há no contrato oneroso paridade de posições entre as partes que fazem juízo acerca da conveniência entre perda assumida e a vantagem almejada.

Segundo esse critério, na doação com encargo, o que falta é justamente o requisito da equivalência subjetiva entre a doação e o encargo, para ser considerado contrato oneroso. E, poderia se questionar o uso da palavra equivalência, vez que esta propriamente dita seria aquela concretizada em termos matemáticos de acordo com a noção aristotélica de sinalagma e que encontrou acolhida por exemplo, na teoria do justo preço de São Tomás de Aquino .

Segundo Penteado, o conceito de sinalagma foi cunhado por Aristóteles não como um termo técnico-jurídico como as categorias acima citadas, mas como uma noção necessária para manter a harmonia na cidade, que expressava a estrutura de proporção nas trocas, fossem voluntárias ou não. O sinalagma indicava o justo, o equilíbrio, tanto numa troca como no contrato de sociedade. Estando próximo da noção de equivalência matemática ou aritmética.

Foi Aristóteles que cunhou a justiça comutativa ao lado da justiça distributiva. A justiça particular, por outro lado, e aquilo que é justo no sentido correspondente a ela, é dividida em dois tipos. Um tipo é exercido na distribuição de honra, riqueza e os demais ativos divisíveis da comunidade, os quais podem ser atribuídos entre seus membros em porções iguais ou desiguais. O outro tipo é aquele que supre um princípio corretivo nas transações privadas. Essa justiça corretiva, por sua vez, apresenta duas subdivisões. Correspondentes às duas classes de transações privadas, a saber, as voluntárias e as involuntárias.

A própria moeda, na construção de Aristóteles, cumpriria a função de intermediadora entre as proporções. E, foi com base nessa noção aristotélica que Junqueira de Azevedo reconheceu uma diferença entre o que considerou o sinalagma à grega e o sinalagma à romana.

Sinalagma em grego, tem significado de contrato e visa especialmente o que se poderia chamar de contrato de troca, mas com equivalência ou proporcionalidade entre as prestações. Já no direito romano, bastava a reciprocidade, ainda que sem equivalência; são sinalagmáticos os contratos do ut des, do ut facias, facio et des e facio et facias. No Digesto, Ulpiano explicou que o vocábulo latino contractum, dizendo que significa ultro citroque obligationem, as obrigações recíprocas que os gregos chamavam de sinalagma.

Tal concepção aristotélica fora usada por Santo Tomás de Aquino na construção da doutrina do justo preço, como também traz a lume Junqueira de Azevedo. A visão medieval do iustum pretium costuma vir associada à obra de Aquino. A expressão técnica “preço justo” tem, pois, uma longa tradição. Dentre outras passagens da Suma Teológica, destaca-se a questão LXXVII (2ª parte da 2º parte) intitulada De fraudulentia quae committitur in emptionibus et venditioninus.

Nela, respondendo à questão da possibilidade de vender licitamente algo por preço mais algo do que vale, afirma S. Tomás: Respondo (…) Não havendo fraude, podemos falar da compra e venda de duas maneiras. Primeiro, em si mesma. E, segundo então, a compra e venda foi introduzida para utilidade comum das duas partes cada uma precisando daquilo que a outra possui, como esclarece o filósofo Aristóteles. Ora, o que está instituído para utilidade comum não deve ser mais oneroso para um do que para o outro.

Por isso, se há de estabelecer entre as partes um contrato que mantenha a igualdade das coisas. Ora, a quantidade das coisas que servem ao uso do homem se mede pelo preço, para isso, se inventou a moeda, disse Aristóteles. Portanto, se o preço exceder ao valor da mercadoria, ou esta exceder o preço, desaparece a igualdade da justiça.

O conceito de equilíbrio contratual em sentido objetivo é caracterizado, portanto, pela equivalência substancial entre as prestações. O contrato é tido como instrumento de circulação da riqueza, cumprindo utilidade prática de substituição de um bem pelo outro dentro de cada patrimônio, sendo que os valores econômicos de cada bem são sempre iguais.

Essa concepção supõe também a cristalização da massa patrimonial de cada contratantes, e evidencia que a função comutativa do sinalagma coincide com a noção de justiça distributiva. Isto, o contrato, nessa visão objetiva, realizava também a justa distribuição da riqueza na sociedade.

A partir dos séculos XV e XVI, a ordem feudal foi aos poucos sucumbindo, acompanhado de sua doutrina de justiça econômica herdade, em parte, de Aristóteles, sem que, contudo, outra teoria sobre o justo econômico ocupasse seu lugar. E, segundo Hobbes, explica que o valor de todas as coisas contratadas seria medido, a partir dessa época, pelo apetite dos contratantes, sendo o justo o que eles acertassem entre si. E, concluiu que todas as trocas comerciais são, por definição, trocas de valores iguais, ou seja, valores considerados iguais por ambas as partes.

A partir da modernidade, o equilíbrio contratual passou ser concebido sempre subjetivamente, isto é, fundamentado na autonomia das partes, que são juízas de si mesmas, enquanto o mercado por elas constituído se encarregaria da distribuição de riqueza. A aludida equivalência não é aquela traduzida em termos matemáticos, mas sim, aquela construída subjetivamente pelos contratantes. E, tal equilíbrio contratual que se será protegido pelo direito em caso de onerosidade excessiva.

Já em sentido subjetivo, a expressão equilíbrio contratual corresponde a relação sinalagmática sendo concebida como troca entre prestações, às quais cada contratantes atribui um significado econômico que entende ser oportuno e, não como troca de valores objetivos. Numa compra e venda o preço não se identifica com o valor intrínseco do bem vendido, mas, pode ser superior ou inferior a ele, dependendo do que as partes pactuem.

Cammilleti concluiu que a escolha do Código Civil italiano de 1942 foi pela concepção subjetiva do equilíbrio contratual em que a autonomia das partes constitui livremente as trocas entre prestações. Já Martins sobre a justiça contratual, identifica na noção de comutatividade essa mesma perspectiva subjetiva do equilíbrio contratual.

Portanto, é o conceito de onerosidade, entendido como relação de correspectividade entre atribuições patrimoniais, que implica equivalência subjetiva de sacrifícios e vantagens e, assim, em equilíbrio contratual, a pedra angular da onerosidade excessiva. Onerosidade é troca econômica: perder algo, com vistas a ganhar uma compensação subjetivamente equivalente.

Portanto, essa ideia de onerosidade esteve presente, ainda que formalizada por outros termos, em todas as teorias estudadas anteriormente que fundamentaram a intervenção no sinalagma funcional dos contratos no direito civil pátrio.

Após os primeiros estudos debatendo a possibilidade de aplicação da cláusula rebus sic stantibus no direito brasileiro, houve período de estabelecimento da teoria da imprevisão, que se iniciou pela publicação das monografias de Fonseca e Maia e, teve como desenvolvimento a manifestação de todos os grandes tratadistas do direito civil brasileiro sobre a matéria, reconhecendo sua aplicação, mas com bastante rigor.

Um dos elementos fundamentais trazidos para caracterização do problema era a noção de desequilíbrio entre as prestações, ou de perda equivalência, de onerosidade excessiva, ou até mesmo de quebra o do equilíbrio econômico do contrato. E, para fundamentá-la foram feitas remissões à cláusula rebus sic stantibus, à pressuposição, à base do negócio, à teoria da imprevisão francesa, ou à onerosidade excessiva italiana. Cada uma dessas teorias foi, somente por conta disso, objeto de exame em que confirmou como todas elas davam relevo ao elemento do desequilíbrio contratual.

Muitos estudos posteriores que defenderam a possibilidade de invocação da onerosidade excessiva no direito pátrio, o fizeram embasados na jurisprudência. E, nesse vetor, merece destaque a dissertação de mestrado de R. J. Moares e, onde o autor comprova que um dos requisitos examinados pelos tribunais era também o desequilíbrio acentuado entre as prestações, pressupondo, para isso, que os contratos comutativos realizam troca subjetivamente equitativa.

Dentre muitos julgados que aludem explícita ou implicitamente ao equilíbrio contratual, pode-se citar, pela clareza das ideias, o acórdão do Recurso Especial 5.723-MG, julgado em 25.6.1991, pela Terceira Turma do STJ, de relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, publicado no DJU em 19.8.1991.

Muitos estudos posteriores que defenderam a possibilidade de invocação da onerosidade excessiva no direito pátrio, o fizeram embasados na jurisprudência. E, nesse vetor, merece destaque a dissertação de mestrado de R. J. Moares e, onde o autor comprova que um dos requisitos examinados pelos tribunais era também o desequilíbrio acentuado entre as prestações, pressupondo, para isso, que os contratos comutativos realizam troca subjetivamente equitativa.

Dentre muitos julgados que aludem explícita ou implicitamente ao equilíbrio contratual, pode-se citar, pela clareza das ideias, o acórdão do Recurso Especial 5.723-MG, julgado em 25.6.1991, pela Terceira Turma do STJ, de relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, publicado no DJU em 19.8.1991. "A observância da regra pacta sunt servanda não deve conduzir à ruína econômica de um dos contratantes, quando fatores imprevistos e imprevisíveis alteraram de tal sorte a situação de fato que se passa ter como rompido o equilíbrio contratual, assentando na equivalência das prestações. Equivalência essa, não possa eventualmente entender o juiz, mas como a avaliaram os contratantes.

Em razão de todo esse contexto, aperfeiçoou-se a noção de onerosidade primeiramente pelos doutrinadores brasileiros e depois pelos italianos, diante do que se pode descobrir que seu significado é o de troca econômica e que o contrato oneroso implica a relação de equivalência subjetiva entre as atribuições patrimoniais que envolve. Esse é o equilíbrio contratual, do qual deriva o princípio do equilíbrio econômico do contrato.

Em último grau, a onerosidade é a perturbação desse equilíbrio em desfavor de um contratante. A onerosidade surge quando se busca algo em troca do que se dá, numa relação de equivalência.

As prestações dispostas no contrato oneroso, depois que este está formado, têm entre si uma necessária relação de equivalência. O intérprete, ao se deparar com o contrato oneroso, tem a pré-compreensão de que está diante de algo que guarda relação de equivalência. E, a partir dessa relação constituída é que se pode analisar se, supervenientemente, ela permanece na mesma proporção ou se foi desequilibrada.

A equivalência é subjetiva na origem. A partir de quando haja contrato ela transforma-se num dado objetivo. E, assim, o desequilíbrio só poderá ser objetivo também. L. Mosco afirmou categoricamente que na onerosidade excessiva a prestação de uma das partes torna-se muito gravosa a ponto de não encontrar mais correspectividade na outra prestação. Prossegue o doutrinador afirmando que essa ausência de correspectividade dá-se de um ponto de vista objetivo, enquanto se manifesta uma forte desproporção entre as duas prestações.

E, num segundo momento, o desequilíbrio objetivo faz com que aquela relação originária de equivalência subjetiva também restasse, consequentemente rompida. Observa-se que o rompimento da relação da equivalência subjetiva é mera consequência no plano das ideias. O dado empírico, sensível ao intérprete é o desequilíbrio entre as prestações.

Na determinação desse equilíbrio obrigações acessórias, além da principal, de forma que o equilíbrio contratual constitua em todo orgânico, o meio jurídico de atuação do fenômeno econômico da troca. Há que se identificar, pois, que a igualdade de valor econômico que as partes atribuíram aos objetos de suas prestações perdeu-se.

E. Betti, por sua vez, descreve a excessiva onerosidade como uma valoração comparativa do ônus econômico, entre o custo da prestação e o rendimento da contraprestação, ou entre o sacrifício e a correspondente vantagem, no momento de conclusão e de execução do contrato. Esses posicionamentos são confirmados em obras mais recentes, como por exemplo, de R. Sacco, para quem a excessiva onerosidade é considerada objetivamente, com base no equilíbrio entre os valores originários e atuais das prestações devidas, sem referir à situação subjetiva do devedor.

A onerosidade excessiva, nos contratos com prestações correspectivas, consiste numa superveniente desproporção entre valores, que se dá quando uma prestação não é suficientemente remunerada pela outra. É a excepcional desproporção entre o sacrifício econômico da parte onerada e a vantagem que deriva do contrato. Pois, compreende, um aumento do custo da prestação, pelo aumento da complexidade da execução ou de preços, ou da diminuição do valor da contraprestação, por exemplo, pela desvalorização monetária.

Essa derradeira hipótese trazida por M. Bianca é denominada na Itália de svilimento (aviltamento) da contraprestação. Apesar de encontra opositores, essa posição é corroborada pacificamente pela jurisprudência local, como testemunharam R. Sacco e A. Gambino. E, Roppo se posicionou também pela objetividade da averiguação da onerosidade excessiva, seja ela direta ou indireta (aviltamento).

Julgado do TJSP examinou pedido de onerosidade excessiva por conta do envilecimento da prestação a ser recebida. Apesar de a revisão ter sido negada no caso concreto, o pedido foi admitido como juridicamente possível. No mais, interessante notar o raciocínio ali externado de que para se averiguar o desequilíbrio devem ser cotejadas prestação e contraprestação no momento de conclusão do contrato e a mesma relação após o fato superveniente. Não se pode pretender relacionar uma das prestações no momento de conclusão e outra em momento posterior. Há que se verificar se os reajustes de uma prestação não foram acompanhados pelos reajustes no valor do bem objeto da contraprestação.

Essas menções à doutrina italiana fazem o papel de desdobrar e precisar noções já utilizadas no direito brasileiro, por doutrina e jurisprudência e, que agora receberam consagração legal. Parece-nos, ainda, que tais desdobramentos auxiliam no próprio entendimento da equivalência contida na teoria da base objetiva do negócio de Larenz.

No direito francês, embora haja interessantes subsídios para o entendimento dos contratos comutativos, não há, posteriormente, balizas mais precisas que as desenvolvidas na Itália para apreciação do desequilíbrio contratual superveniente na teoria da imprevisão.

Já na doutrina brasileira mais recente, inclusive, o desequilíbrio superveniente na onerosidade excessiva tem sido caracterizado em termos mais próximos aos italianos. Assim é que F. R. Marins, em doutorado sobre a justiça contratual, identificou que a onerosidade excessiva reflete um problema de desequilíbrio econômico do contrato. Há o problema de se enxergar a economia global de um contrato, para encontrar seu eventual desequilíbrio. Essa compreensão da economia do contrato é bem destacada em pareceres recentes de Junqueira de Azevedo a respeito da onerosidade excessiva. (In: Novos estudos e pareceres de direito privado A. Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2009).

Para a caracterização da excessiva onerosidade é enxergar em que consiste a troca em cada contrato concreto. Num segundo momento, passa-se a verificar em que medida essa troca deixou de ser equilibrada. Foi visto como troca econômica foi captada pelo direito na categoria dos contratos onerosos, nas suas diversas estruturas. Os contratos onerosos, assim, são os sujeitos por natureza à possibilidade de ocorrência da onerosidade excessiva.

Nos contratos de troca, a onerosidade é simples de ser identificada, tal qual pode ocorrer numa compra e venda, numa troca, numa locação, numa prestação de serviços, numa empreitada, num transporte. Caracterizados os termos da troca será possível então vislumbrar se houve o desequilíbrio econômico superveniente. A onerosidade deve ser determinada considerando o contrato como um todo orgânico.

Questiona-se se existe um limite mínimo de desequilíbrio que enseje a excessiva onerosidade. Miguel Reale, por exemplo, tratou do desequilíbrio como algo que torna o contrato destituído de sentido e absurdo vínculo negocial, esvaziando-o de seu conteúdo econômico, com encargos brutalmente desproporcionais às vantagens auferidas.

O exemplo que ilustra tal preocupação para que não seja qualquer desequilíbrio que signifique onerosidade excessiva, e A. M. Fonseca, por sua vez, utilizando-se de recurso analógico com outras disposições do direito positivo brasileiro, para conferir segurança à aferição do desequilíbrio e, somando ainda um requisito complementar a ele, sugere que tal desequilíbrio tenha que gerar lucro excedente a um quinto do valor normal da prestação a que o credor tinha direito.

Para E. Betti, cada tipo de contrato opera um engessamento na valoração dos interesses em jogo, ou seja, dos previsíveis custos e previsíveis benefícios. É possível que essa valoração se revele frustrada, mas nem por isso o contrato poderá ser modificado. Se cada contrato fosse modificado sempre que alguma circunstância de seu contexto mudasse, haveria neles uma implícita cláusula rebus sic stantibus, o que não ocorre. Para encontrar a álea normal é preciso atentar para cada tipo de contrato, ou mais precisamente, valorar o contrato concreto segundo critérios típicos.

A respeito do risco contratual, a álea normal é sintetizada como a elementar operação de cálculo econômico em termos de custo-benefício que instaura a margem de incerteza dos prejuízos e lucros conexos à possível variação das circunstâncias do adimplemento.

Boselli afirmou que a álea normal é o risco que o contrato comporta em sua peculiaridade, isto é, a que cada uma das partes implicitamente se submete ao concluir o contrato. A medida dessa margem de tolerância não é predeterminada de modo fixo, mas varia conforme o tipo de contrato, de seu conteúdo e das circunstâncias que o acompanharam desde a conclusão. Não existe uma delimitação fixa e prévia para se determinar se o desequilíbrio será ou não relevante.

Sílvio Rodrigues ao iniciar o estudo do tipo contratual da empreitada, embasado no artigo 619 do Código Civil, afirmou que na empreitada o dono da obra procura justamente se livrar dos riscos da obra, pagando por isso, quantia certa e determinada, talvez até mais elevada do que o custo de que próprio realizar a obra, mas que, enfim, garante-o contra riscos de despesas mais elevadas. O próprio STJ tem jurisprudência que menciona os ricos implicitamente assumidos no contrato.

O STJ julgou alguns casos em que decidiu que embora o contrato de compra e venda de safra futura a preço certo fosse comutativo, ele comportava riscos inerentes ao próprio negócio, que tornavam previsíveis eventuais oscilações graves no valor das prestações, com base na alteração dos valores de cotação dos produtos nos mercados. REsp 722130-GO, Terceira Turma, Relator Ministro Ari Parglender, j. 15.12.2005, DJ em 20.2.2006, REsp 783510-GO, Terceira Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 7.5.2007, DJ 28.5.2007; REsp 803491-GO, 3ª. Turma, Relator Ministra Nancy Andrighi, h. 28.6.2007, DJ 1.8.2007.

Uma exigência legal tem geral dificuldade para a doutrina é a de que a onerosidade excessiva gere extrema vantagem para a outra parte. É frequente afirmar que o requisito é inadequado e tornaria muito rara a utilização do dispositivo, inclusive se a vantagem extrema for entendida como lucro exorbitante.

A respeito da imprevisibilidade, M. M. Serpa Lopes  aludiu aos acontecimentos que escapam de qualquer previsão no nascimento do contrato e Darcy Bessone citou acontecimentos novos que alterem a equivalência além dos limites da previsão do contratante médico. Já Caio Mário da Silva Pereira exigiu a modificação profunda das condições objetivas coetâneas da execução, em relação às envolventes da celebração, imprevistas e imprevisíveis em tal momento. Sílvio Rodrigues sintetiza a fórmula em acontecimentos extraordinários e supervenientes, imprevisíveis por ocasião do negócio.

Maria Helena Diniz além da imprevisibilidade e extraordinariedade da modificação, explica que as partes não podem tê-la previsto, pois estaria fora do curso habitual das coisas. Washington de Barros Monteiro ratificou a necessidade de ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevistos. Arnoldo Wald fez coro ao acontecimento imprevisível e inevitável. E, Orlando Gomes acentuou a necessidade de concurso de imprevisibilidade e extraordinariedade, sendo necessário que as partes não possam prever a alteração decorrente do evento.

A imprevisibilidade é também o elemento a que a jurisprudência atribui maior peso à hora de julgar a possibilidade de quebra contratual na opinião de R. J. Moraes que explica que tal valorização se deu justamente pela dominância de doutrinas voluntaristas para explicação do vínculo contratual. E, assim, somente o fato imprevisível ao momento da celebração do pacto, ou seja, aquilo que não era passível de ser levado em conta pela vontade dos contratantes, autorizaria uma intervenção heterônima na força obrigatória dos contratos.

O evento imprevisível, por sua vez, é para E. Betti aquele que não se podia dar conta no momento de conclusão de contrato por um contratante de ordinária diligência, de acordo com a qualidade das partes, o conteúdo e as condições do contrato. Para Roppo, é previsível aquilo que um homem médio pode prever ao tempo do contrato, à luz da natureza do contrato, da qualidade dos contratantes, das condições de mercado, e de todo elemento significativo individualizante.

A jurisprudência mostra-se bem rigorosa com o pressuposto da imprevisibilidade e, pode-se até afirmar que foram poucos fatos considerados como imprevisíveis pelos tribunais brasileiros. Excetuando-se a Revolução de 1930 e a Segunda Guerra Mundial em julgados antigos, ou em casos esparsos como o de interdição de estabelecimento comercial (no caso, um bingo) pela autoridade policial, foram tidos como imprevisíveis em certos contextos, a inflação e a variação do dólar em relação aos contratos de arrendamento mercantil atrelados à flutuação cambial. Com respeito a esses derradeiros citados, é de se tratar a ponderação sobre a imprevisibilidade no caso concreto.

O direito brasileiro criou posterior desdobramento, consistente no entendimento de que a imprevisibilidade compreende não só o fato em si (que pode até ser previsível), mas também seus efeitos (este sim, imprevisíveis). Tal entendimento fora usado nos casos que envolveram o problema da inflação, na época do Plano Cruzado. Na maioria dos julgados, esta era entendida, com apoio da doutrina, como evento previsível, dada as circunstâncias históricas e econômicas do Brasil, inflação era algo normal, a não autorizar a intervenção no contrato.

A corrente dominante na jurisprudência considerava que a inflação era um elemento da vida econômica brasileira que as partes tinham obrigação de prever ao celebrar o contrato, devendo as partes se valerem de cláusulas de reajuste. Também se incluem os casos de contratos que previam determinados índices de reajuste que, por sua vez, acabaram por se tornar obsoletos.

Porém, houve entendimentos em sentido contrário que propugnavam que apesar de a inflação ser previsível enquanto fato econômico, seus níveis e índices eram, muitas vezes imprevisíveis. Ora, eis o exemplo concreto que possibilita ilustrar a diferenciação proposta por R. Sacco entre o evento abstrato e o evento na sua específica caracterização.

A onerosidade excessiva resta relacionada tanto ao elemento material, de troca econômica de prestações, quanto a um elemento consensual, ambos presentes em todo contrato oneroso. O fim comum contratual é o fundamento que pode dar unidade e sentido a esses aspectos. Trata-se de uma figura com campo de atuação menor do que parece à primeira vista.

Outras situações, como a ruína do devedor e a impossibilidade moral de prestar, não se enquadram naquilo que é a onerosidade excessiva. As próprias referências histórico-conceituais serviram para mostrar como diferentes casos de alteração das circunstâncias, resolvidos pela mesma teoria, na verdade, se referiam realidades distintas.

O âmbito do problema cinge-se ao desequilíbrio econômico contratual superveniente, causado por um fato com certa dose de imprevisibilidade. Todas as teorias criadas a partir da modernidade têm em comum a tentativa de harmonizar esses dois aspectos para dar uma satisfatória solução a esse problema, que chega a ter ares de insolubilidade. E, está ligado às concepções morais, à segurança do direito e das relações sociais, à justiça e à equidade.

As soluções jurídicas adotadas a partir do século XX, tendem a uma objetividade no seu trato. Para alcançá-las, usaram de vários conceitos e pressupostos simultâneos, tal qual ocorre com a lei brasileira. E, torna-se muitas vezes rara a intervenção jurisdicional no contrato. Com o estudo do elemento material, caracterizado pelo desequilíbrio econômico entre prestação e contraprestação, compreendeu-se como é concebido o equilíbrio contratual e a partir dele concluiu-se que a onerosidade excessiva é um problema exclusiva dos contratos onerosos, isto é, daqueles contratos que instrumentalizam uma troca econômica.

Para adequado entendimento da onerosidade excessiva foi a noção de atribuição patrimonial e, entre duas atribuições correspectivas geradas por meio de um contrato existe uma relação de equivalência subjetiva. Essa relação ganhou contornos objetivos a partir do momento que o contrato é concluído.

Se, em razão do necessário decurso do tempo, sobrevém fato superveniente que desequilibra objetivamente a relação entre atribuições patrimoniais, tornando-as desproporcionais, uma a outra, ocorre a onerosidade excessiva, um problema de justiça econômica. O desequilíbrio é avaliado objetivamente, ou seja, pela relação entre atribuições patrimoniais e não com relação ao devedor, seu patrimônio e sua maior ou menor dificuldade para prestá-la.

Este é caracterizado tanto por meio da onerosidade excessiva que sofre uma parte, como pela vantagem, pode-se afirmar automática, que a contraparte recebe. Essa vantagem é avaliada da mesma forma que onerosidade excessiva: tendo em vista apenas as atribuições recíprocas. Dentro do universo das atribuições correspectivas, se uma parte perde, a outra já estará ganhando.

As soluções judiciais a partir do século XX, tenderam a certa objetividade no seu trato. Lançando mão de vários conceitos e pressupostos simultâneos, tal qual ocorre na lei brasileira. O que torna muitas vezes rara haver a intervenção judicial no contrato. Portanto, o caráter predominante da onerosidade excessiva é o de ser uma exceção. E, uma vez verificado o elemento material, caracterizado pelo desequilíbrio econômico entre prestação e contraprestação, compreendeu-se como é concebido o equilíbrio contratual e a partir dele, concluiu-se que a onerosidade excessiva é problema exclusiva de contratos onerosos, isto é, daqueles que instrumentalizam uma troca econômica. Assim é noção de atribuição patrimonial. E, entre duas atribuições correspectivas geradas por meio de contrato existe uma relação de equivalência subjetiva. E, tal relação ganhou contornos objetivos a partir do momento que o contrato é concluído.

Se, em razão do necessário decurso do tempo, sobrevém fato superveniente que desequilibra objetivamente a relação entre as atribuições patrimoniais, tornando-as desproporcionais, uma a outra, ocorre onerosidade excessiva, um problema de justiça econômica.

O desequilíbrio é avaliado objetivamente, ou seja, pela relação entre as atribuições patrimoniais e não com relação ao devedor, seu patrimônio e sua maior ou menor dificuldade para prestá-la. Ele é caracterizado tanto por meio da onerosidade excessiva que sofre uma parte, como pela vantagem, pode-se afirmar automática, que a contraparte recebe. Essa vantagem é avaliada da mesma forma que onerosidade excessiva: tendo em vista apenas as atribuições patrimoniais recíprocas. Dentro do universo das atribuições correspectivas, se uma parte perde, a outra já está ganhando.

A perda da equivalência deverá ser ainda grave. Deve provocar alteração substancial no equilíbrio contratual, de tal modo que haja certeza para o intérprete de que a desproporção está além daquilo que normalmente se espera a respeito de ganhos e perdas numa relação contratual, avaliados estes de acordo com critérios típicos.

Resta ainda frisar que, para o Código Civil brasileiro, é preciso que o fato que o gera seja extraordinário e imprevisível. E, para sua caracterização, basta para o direito que sua ocorrência tenha sido dada como fora de cogitação para o contratante, e pouco provável na sua peculiar concretude, ainda que possa ser tido por previsível do ponto de vista puramente empírico.

A valoração de tal fato é também objetiva e não subjetiva, no sentido de visar encontrar o padrão de comportamento do contratante médio e de boa-fé, naquelas circunstâncias e, não de investigar como se deu efetiva e internamente a previsão do fato para determinada pessoa.

Frise-se que o imprevisível somente poderá ser identificado com circunstâncias concretas e, de acordo com os tribunais brasileiros, com rigor. As situações particulares, por mais indesejáveis que sejam, não são consideradas imprevisíveis, como regra. E tais entendimentos, longe de aparentarem indiferença frente ao cotidiano, reforça duas conquistas morais: a fé na palavra dada e a proteção de injustiças extremas.

E, tal quadro excepcional, o direito brasileiro autoriza tanto o pedido de revisão contratual como o de resolução. Este fundamentado em dispositivo legal, aquele decorrente do princípio da conservação dos negócios jurídicos, consagrando em vários dispositivos do direito civil brasileiro e aceito pela jurisprudência.

No caso da parte pedir a resolução do contrato não há interesse na manutenção do contrato, diferentemente, do pedido de revisão que deve propiciar a modificação suficiente para eliminar a onerosidade excessiva, o juiz deve optar pela revisão e não pela resolução.

A resolução, a seu turno, é subordinada à existência de nexo de interdependência entre as prestações. Vez que nesse nexo não seja formado, por tratar-se de contrato unilateral, ou se, ele já estiver fundo,  em razão de uma das partes já ter cumprido sua prestação, à contraparte só resta a revisão.

Seguindo a tendência verificada no direito pátrio, nosso Código Civil vigente não determinou a automática correção do valor real da prestação pecuniária em face da variação monetária, mas, vinculou-se ao advento de índices imprevisíveis de sua medição.

A proteção contra a onerosidade excessiva é incompatível com a mora. Pois quem está em mora, não faz jus a tal benefício. E, se o devedor pontual sofreu a imprevisão, esta, desde que bem fundamentada, poderá servir para descaracterizar a mora, se ainda, o valor incontroverso for pago, quando houver, e o credor for devida e prontamente informado da situação.

As partes podem renunciar ao direito de revisar ou resolver o contrato por onerosidade excessiva. Porém, se uma cláusula desse tipo estiver predisposta em contrato de adesão, será considerada nula. Além disso, o melhor meio para se excluir tal possibilidade é prever e declarar de forma completa quais fatos e riscos estão sendo assumidos. Não obstante, restar sempre a possibilidade algo imprevisível acontecer.

Os contratos aleatórios, uma espécie do gênero dos onerosos, igualmente estão sujeitos à imprevisão desde que ela não seja alegada justamente em decorrência da álea típica. Mas, deverá ser sempre lembrada a exceção em favor do segurado, pela qual ele pode pleitear a redução do prêmio em razão de considerável redução do risco, direito este fundado no equilíbrio de probabilidades.

Enfim, há contratos onerosos que não possuem uma estrutura de troca tão evidente, quando se pode cogitar da onerosidade excessiva e, esta será tutelada desde que seus pressupostos estejam configurados. E, por sua vez, devem ser analisados com atenção a cada categoria e tipo contratual, máxime quando nova pessoa jurídica é constituída com objeto social próprio.

Já no direito do consumidor, devido à sua finalidade de tratar desigualmente a partes desiguais, a revisão por onerosidade excessiva foi consagrada apenas em prol do consumidor, dispensado o pressuposto de imprevisibilidade.

E, tal ausência é justificável pelo seu caráter protetivo e, por isso, a pessoa jurídica só fará jus a essa proteção quando não estiver adquirindo bens e serviços para sua atividade empresarial própria. Pois nesse caso, a lei que regula a relação é a do Código Civil. E, o regime disposto sobre a onerosidade excessiva é adequado para garantia, na medida certa, os relevantes interesses contrapostos.

Em síntese, o contrato no direito pátrio vigente e guardados rigorosos pressupostos, poderá ser revisto para solucionar o injusto desequilíbrio econômico da troca. Mas, o contrato existe, ontologicamente, para ser cumprido.



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