O neoconstitucionalismo e os direitos fundamentais.

Resumo: O neoconstitucionalismo é crucial para a proteção e efetivação dos direitos fundamentais, pois confere à Constituição uma força normativa superior e prioriza a concretização desses direitos. Ele estabelece uma nova hermenêutica constitucional, onde os princípios e valores fundamentais ganham destaque na interpretação e aplicação do direito.  Importância do Neoconstitucionalismo para os Direitos Fundamentais: Com o fortalecimento da Constituição.  O neoconstitucionalismo eleva a Constituição a norma jurídica fundamental, com força vinculante para todos os poderes e cidadãos. Dá maior ênfase na eficácia dos Direitos.  Diferentemente do constitucionalismo clássico, que se limitava a restringir o poder do Estado, o neoconstitucionalismo busca garantir a efetivação dos direitos fundamentais, tanto na dimensão negativa (abstenção do Estado) quanto na positiva (ações do Estado para garantir esses direitos), dizem alguns doutrinadores.  Há uma “Nova Hermenêutica Constitucional” . O neoconstitucionalismo inaugura uma nova forma de interpretar a Constituição, valorizando princípios e valores fundamentais e buscando uma aplicação mais efetiva dos direitos.  O Poder Judiciário assume um papel mais ativo na proteção dos direitos fundamentais, interpretando a Constituição e aplicando seus princípios aos casos concretos.  Prima pela proteção da Dignidade Humana. O neoconstitucionalismo coloca a dignidade da pessoa humana como valor central, servindo de base para a proteção dos direitos fundamentais.  Superação do Positivismo Jurídico: O neoconstitucionalismo se distancia do positivismo jurídico clássico, buscando uma conexão entre direito e moral, e valorizando os princípios como fonte de direitos.  A teoria neoconstitucionalista busca concretizar os direitos fundamentais, especialmente aqueles relacionados à dignidade humana, como educação, saúde, assistência e acesso à justiça, de acordo com alguns doutrinadores.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Jurisprudência.

O neoconstitucionalismo é uma corrente do pensamento jurídico contemporâneo, enfatiza a importância dos direitos fundamentais e a força normativa da Constituição. Este se diferencia do constitucionalismo clássico ao priorizar a efetivação dos direitos fundamentais, a interpretação da Constituição com base em princípios e a atuação do Poder Judiciário como garantidor desses direitos.
Enumera-se como as principais características do Neoconstitucionalismo, a saber:
Força Normativa da Constituição: A Constituição Federal deixa de ser apenas um documento formal e passa a ser vista como um conjunto de normas com força vinculante, capaz de orientar e transformar a realidade social.
Interpretação Constitucional Baseada em Princípios: A interpretação da Constituição não se limita à análise de regras, mas busca a aplicação de princípios, buscando a efetivação dos direitos fundamentais e a promoção da justiça.
Ativismo Judicial : O Poder Judiciário assume um papel ativo na proteção e efetivação dos direitos fundamentais, muitas vezes intervindo em questões sociais e políticas para garantir sua observância.
Constitucionalização do Direito: Os princípios e valores constitucionais passam a influenciar todas as áreas do direito, promovendo uma transformação na forma como o direito é interpretado e aplicado.
Impacto nos Direitos Fundamentais: O neoconstitucionalismo tem um impacto significativo na proteção dos direitos fundamentais, pois:
Reconhecimento da Dignidade Humana: A dignidade humana é vista como um valor central e fundamento do Estado Democrático de Direito, orientando a interpretação e aplicação de todos os direitos.
Efetivação dos Direitos Sociais: O neoconstitucionalismo busca a efetivação dos direitos sociais, como saúde, educação e moradia, reconhecendo que a garantia desses direitos é essencial para a dignidade humana.
Proteção contra Abusos Estatais: A ênfase na força normativa da Constituição e na atuação do Poder Judiciário ajuda a proteger os cidadãos contra abusos estatais e a garantir o respeito aos seus direitos.
Equilíbrio entre Direitos e Deveres: Embora o neoconstitucionalismo enfatize os direitos, ele também reconhece a importância dos deveres e responsabilidades individuais e coletivas.
Neoconstitucionalismo no Brasil tem sido um tema importante no debate jurídico e político, especialmente no contexto da Constituição Federal de 1988 , que é considerada um exemplo de constituição material e valorativa.
Críticas ao Neoconstitucionalismo: Apesar de seus benefícios, o neoconstitucionalismo também enfrenta críticas, como:
Ativismo Judicial Excessivo: Alguns críticos argumentam que o ativismo judicial pode levar a decisões arbitrárias e desrespeitar a separação de poderes.
Falta de Certeza Jurídica: A interpretação baseada em princípios pode gerar insegurança jurídica, especialmente se não houver critérios claros para a aplicação desses princípios.
Risco de Pós-Verdade : A ênfase em valores e princípios pode levar a interpretações subjetivas e à manipulação da verdade.
O neoconstitucionalismo representa uma mudança importante na forma como o direito é pensado e aplicado, com foco na efetivação dos direitos fundamentais e na transformação da realidade social. Embora enfrente críticas e desafios, sua influência no debate jurídico e político é inegável.
A primeira grande polêmica envolve a aplicação horizontal dos direitos fundamentais que nas derradeiras décadas ocupou doutrina e jurisprudência no Brasil.
Afinal, diversas teorias visaram demonstrar o respeito sobre a eficácia dos direitos fundamentais. Aliás, algumas dessas teorias relegam apenas à relação vertical entre o Estado e a pessoa humana, o cidadão, o indivíduo em particular.
Porém, já está se consolidando o entendimento pelo qual se deve dar efetiva eficácia aos direitos fundamentais também nas relações entre os particulares. Nesse contexto, o Judiciário pátrio assumiu um papel de efetivador dos referidos direitos de forma a garantir seu alcance igualmente até as relações privadas.
Lembremos que tradicionalmente, os direitos fundamentais surgiram no Estado Liberal com a noção de proteção do indivíduo contra as arbitrariedades do Estado. Trata-se da eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Já o conceito de "Estado mínimo" e a garantia de direitos fundamentais são frequentemente vistos como temas em tensão. O Estado mínimo, caracterizado por uma intervenção estatal limitada na economia e na sociedade, pode dificultar a efetivação de direitos sociais e econômicos, enquanto a garantia desses direitos exige um Estado ativo na promoção e proteção.
Estado Mínimo: Intervenção limitada que defende  a redução da atuação do Estado na economia e na vida social, com foco na proteção da propriedade privada, livre mercado e liberdade individual.
Surgiu como resposta ao modelo de Estado Social, buscando limitar gastos públicos e promover a eficiência econômica.
Pode levar à desigualdade social, à falta de acesso a serviços básicos e à violação de direitos fundamentais, especialmente os de caráter social.
Com o tempo, fora possível perceber que não se tratava apenas na relação Estado-indivíduo, que ocorriam francas violações aos direitos fundamentais. Destarte, surgiu a teoria que defende a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, cuja aplicação se circunscreve às relações eminentemente privadas.
Através da análise doutrinária e jurisprudencial a respeito da temática, evidencia que o Poder Judiciário brasileiro vem a ocupar um papel importante sendo o agente assegurador da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sobretudo, após o advento da Constituição Federal brasileira de 1988.
Se de um lado, a Constituição da República brasileira vigente consagra a liberdade e a autonomia privada, de outro lado, protege os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.
É justamente no ponto de conflito de princípios constitucionais que surge a necessidade de o Judiciário intervir, a fim de proporcionar a necessária ponderação de princípios, resguardando os direitos fundamentais inclusive no seio de relações privadas.
A nova perspectiva introduzida pelo neoconstitucionalismo no que se refere à aplicação dos direitos fundamentais, a qual determinou uma releitura do Direito à luz do novo prisma constitucional, de forma a não ser possível a adoção de uma postura passiva quanto à implementação dos direitos e garantias fundamentais. Resumindo-os a meros institutos formais.
Ao tratar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, suas teorias justificadoras, seu contexto de aplicação, bem como a tese adotada no Brasil. Uma reflexão acerca do papel do Judiciário como elemento garantidor da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares por meio de abordagem concernente ao ativismo judicial e o fenômeno da judicialização intensa das relações sociais.
Historicamente, é possível constatar que a noção de constitucionalismo e a Constituição desde a Antiguidade Clássica, como nas Cidades-Estados gregas, bem como durante a Idade Média (como na Magna Charta da Inglaterra de 1215) e, posteriormente, na Idade Moderna (quando os movimentos revolucionários fundamentados no ideário iluminista que visavam implementar a ideia de controle do Poder, até então absoluto, concentrado nas mãos dos governantes, por meio de uma Constituição escrita, que garantisse os direitos dos cidadãos em face do Estado.
Sobre o constitucionalismo decorrente da modernidade, destaca-se três momentos históricos que implementaram grandes transformações na concepção constitucionalista, até que resultasse na atual percepção denominada de "neoconstitucionalismo".
Num primeiro momento, surge o constitucionalismo liberal, o qual vigorou a partir do século XVII até o início do século XX. Posteriormente, emerge o constitucionalismo social, que tem espaço durante o início do século XX.  
No entanto, é a partir da segunda metade do século XX, especificamente no período pós-guerra , que se começa a tecer o panorama do 'novo direito constitucional', na Europa Continental - sobretudo, na Alemanha e Itália.
No que tange à realidade brasileira, essa fase tem início com a promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, quando, nas palavras de Luís Roberto Barroso, o direito constitucional no Brasil  "[...] passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração".
Atualmente coexistem os mais variados conceitos de “neoconstitucionalismo”. Mais relevante do que os conceitos em si, confere-se maior importância aos aspectos que propulsionam a referida concepção. Britto e Agra salientam os seguintes aspectos: a superação do positivismo puro ou clássico; a pós-modernidade,  ou, conforme prefere José  Carlos Francisco, a segunda era da modernidade -; a influência da globalização; a revalorização do Direito; a centralização dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico e a diferenciação qualitativa entre princípios e regras.
É possível acrescer ainda, em conformidade com Barroso, o reingresso dos valores na interpretação jurídica; o reconhecimento de normatividade aos princípios; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.
Cabe ressaltar ainda que o pós-positivismo pode ser encarado como sendo marco filosófico do neoconstitucionalismo, na medida em que rompeu com a concepção pura do positivismo, a qual se apoiava na validade estritamente formal das normas e opunha-se radicalmente à influência da moral e da política no Direito.
O positivismo jurídico e o pós-positivismo são duas correntes de pensamento sobre o direito, com diferenças fundamentais na forma como concebem a aplicação e interpretação das leis.
O positivismo, em sua essência, separa o direito da moral, enfatizando a validade formal das normas, enquanto o pós-positivismo busca uma aproximação entre direito e valores, considerando o contexto social e os princípios para a interpretação e aplicação das leis.
Positivismo Jurídico.  Ênfase na lei positiva: O positivismo foca no direito como um conjunto de normas criadas pelo Estado, independentemente de sua relação com a moral ou a justiça.
Validade formal: A validade de uma norma jurídica é determinada pela sua conformidade com os critérios estabelecidos pelo sistema jurídico, como a forma de criação e o órgão competente.
Separação entre direito e moral : Não há uma conexão necessária entre o direito e a moral. Uma norma pode ser considerada válida e obrigatória mesmo que seja considerada injusta ou imoral.
Interpretação literal: A interpretação das leis deve ser feita de acordo com o sentido literal da linguagem utilizada, evitando a interferência de valores ou juízos de valor.
Exemplos históricos: O positivismo jurídico foi influente em períodos como a codificação do direito, buscando segurança e previsibilidade na aplicação das leis.
Pós-Positivismo Jurídico. Crítica ao positivismo: O pós-positivismo surge como uma crítica ao positivismo, questionando sua rigidez e falta de consideração por valores e princípios.
Interpretação com base em valores: As leis devem ser interpretadas levando em conta valores como a justiça, a dignidade da pessoa humana e os princípios fundamentais do ordenamento jurídico.
Contexto social e realidade: O pós-positivismo reconhece a importância do contexto social e da realidade na aplicação do direito, buscando soluções mais justas e adequadas para cada caso.
Relevância dos princípios: Os princípios jurídicos são vistos como normas com força vinculante, que devem ser consideradas na interpretação e aplicação das leis.
Exemplos históricos: O pós-positivismo ganhou força após a Segunda Guerra Mundial, com a necessidade de reavaliar o papel do direito diante de regimes totalitários e a busca por uma ordem jurídica mais justa e humana.
Em síntese, a principal diferença reside na forma como cada corrente concebe a relação entre direito e moral e na importância dada aos valores e princípios na interpretação e aplicação das leis.
Por essa forma, José Carlos Francisco defende que o neoconstitucionalismo apresenta-se em oposição ao positivismo jurídico puro, uma vez que "[...] há claro reconhecimento do fato de valores morais e até mesmo elementos políticos adentrarem no campo normativo em razão da grande abertura semântica permitida pelos princípios [...]".
Contudo, o autor não defende um antagonismo total entre a concepção neoconstitucionalista e o positivismo, ao afirmar que a referida oposição não abrangeria "[...] a todas as formas de manifestação do positivismo jurídico, especialmente o positivismo inclusivo ou moderado". (In: BRITTO, Thays Oliveira de; AGRA, Wálber de Moura. Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional do passivismo ao ativismo judicial. José Carlos Francisco (Coordenador e coautor). Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2012).
Barroso analisa a questão e conclui que, de uma certa forma, o neoconstitucionalismo assume a postura de "[...] uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista [...]". Isto porque, o jusnaturalismo moderno concebia o Direito a partir da razão - ratio - e por princípios de justiça universalmente válidos - Direito Natural.
O jusnaturalismo contemporâneo postula que existem princípios morais e valores intrínsecos à natureza humana, que são universais, imutáveis e anteriores a qualquer legislação positiva. Esses princípios, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade e o direito à vida, devem ser considerados como fundamento e limite do direito positivo.
Noutros termos, as leis humanas só são legítimas se estiverem em consonância com esses princípios do direito natural. Enquanto o jusnaturalismo clássico, presente em correntes como a grega e a medieval, via o direito natural como um reflexo da ordem cósmica ou divina, o jusnaturalismo contemporâneo busca sua base na razão humana e na natureza do ser humano. Ainda, enquanto o jusnaturalismo clássico era frequentemente associado à teologia, o contemporâneo se distancia dessa abordagem, buscando uma fundamentação mais racional e laica.
O surgimento do positivismo sobrepõe-se ao pensamento jusnaturalista, ao abandonar as questões relacionadas à filosofia do Direito e legitimidade material das normas jurídicas, contentava-se com a busca da objetividade científica, na valorização do procedimento e da forma. Não por acaso, fatos históricos ultrajantes  determinaram a urgente necessidade de superação do pensamento positivista puro.  
Na era da pós-modernidade , em que urgem preocupações afetas à justiça material para o caso concreto e a efetividade dos direitos formalizados no ordenamento jurídico, propicia-se o contexto adequado para o desenvolvimento da concepção neoconstitucionalista.
Do ponto de vista pragmático, não se defende o total afastamento do Direito positivado. Ao contrário, visa-se aplicá-lo a partir de sua releitura à luz de uma interpretação inspirada por vieses ético e moral.
Não foi por acaso que José Carlos Francisco destaca rejeição à jurisprudência dos conceitos resultante da aplicação mecanicista de subsunção do fato à norma que primava pela objetividade e pela segurança derivada da literalidade da lei(...), bem como a superação da jurisprudência dos interesses, que afeta a busca pela vontade da lei e, avança para uma perspectiva atrelada à jurisprudência dos valores.
Concluiu o doutrinador que a ideia mais atraente do neoconstitucionalismo e a busca de soluções adequadas segundo critérios de justiça material, o que se apresenta como medida coerente com as características da pós-modernidade.
A jurisprudência dos conceitos, dos interesses e dos valores são três abordagens diferentes para interpretar o direito, cada uma com suas características e objetivos. A jurisprudência dos conceitos busca a interpretação da lei através de conceitos jurídicos abstratos e sistemáticos.
A jurisprudência dos interesses foca na análise dos interesses em conflito presentes no caso concreto, buscando a solução que melhor atenda aos interesses envolvidos. Já a jurisprudência dos valores considera os valores éticos e morais como guia para a interpretação e aplicação do direito.
Jurisprudência dos Conceitos: Foco: Interpretação da lei com base em conceitos jurídicos abstratos e sistemáticos, buscando a coerência interna do sistema legal.
Origem: Surgiu no século XIX, com a influência do positivismo jurídico, que valorizava a lei escrita e a sistematização do direito.
Método: A partir de conceitos jurídicos gerais, deduz-se a solução para casos concretos.
Críticas: Pode levar a interpretações excessivamente formalistas e distantes da realidade social, ignorando os interesses e valores envolvidos.
Exemplo: Um exemplo seria a interpretação de um contrato com base nos conceitos de "obrigação", "contrato" e "responsabilidade civil", buscando a coerência com o sistema jurídico.
Jurisprudência dos Interesses: Foco: Interpretação da lei levando em consideração os interesses em conflito no caso concreto.
Origem: Surgiu como reação à jurisprudência dos conceitos, buscando uma interpretação mais conectada com a realidade social.
Método: Analisa os interesses em jogo no caso, buscando a solução que melhor atenda aos interesses predominantes, levando em conta a função social da lei.
Críticas: Pode levar a interpretações subjetivas e arbitrárias, dependendo da avaliação dos interesses em conflito.
Exemplo: Em um caso de despejo, a jurisprudência dos interesses consideraria os interesses do proprietário em recuperar o imóvel e os interesses do inquilino em manter sua moradia.
Jurisprudência dos Valores : Foco: Interpretação da lei com base em valores éticos e morais, buscando a justiça e a equidade na aplicação do direito.
Origem: Evoluiu a partir das críticas à jurisprudência dos interesses e à jurisprudência dos conceitos, buscando uma interpretação mais justa e valorativa do direito.
Método: Considera os princípios e valores que inspiram o ordenamento jurídico, como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a justiça social, na análise do caso concreto.
Críticas: Pode levar a interpretações subjetivas e incertas, dependendo da visão de mundo do intérprete.
Exemplo: Em um caso de discriminação, a jurisprudência dos valores consideraria a dignidade da pessoa humana e a igualdade como princípios fundamentais, buscando uma interpretação que combata a discriminação.
Em resumo, enquanto a jurisprudência dos conceitos se atém à lógica formal e ao sistema jurídico, a jurisprudência dos interesses foca nos interesses em jogo, e a jurisprudência dos valores busca a justiça e a equidade através da análise de valores éticos e morais.
Três campos metafísicos intangíveis e concêntricos...
Na era da pós-modernidade, em que urgem preocupações afetas à justiça material para o caso concreto e a efetividade dos direitos formalizados no ordenamento jurídico,  propicia-se o contexto adequado para o desenvolvimento da concepção neoconstitucionalista.
Do ponto de vista pragmático, não se defende o total afastamento do Direito positivado. Ao contrário, visa-se aplicá-lo a partir de sua releitura à luz de uma interpretação inspirada por vieses ético e moral.
Não por acaso, José Carlos Francisco destaca a rejeição à jurisprudência dos conceitos - decorrente da "[...] aplicação mecanicista de subsunção do fato à norma que primava pela objetividade e pela segurança derivada da literalidade da lei [...]" -, bem como a superação da jurisprudência dos interesses, afeta a busca pela vontade da lei, e avança para uma perspectiva atrelada à jurisprudência dos valores.
Conclui o jurista que "[...] a ideia mais atraente do neoconstitucionalismo é a busca de soluções adequadas segundo critérios de justiça material, o que se apresenta como medida coerente com as características da pós modernidade".
Em teoria, há o abandono da concepção constitucional marcada pela passividade, em que a Constituição era vista como um apanhado de normas programáticas, restritas a implementar diretrizes e regular aspectos estruturais do Estado, e, consequente aproximação da ideia de  "[...] reconhecimento de força normativa às disposições constitucionais, que passam a ter aplicação direta e imediata, transformando-se em fundamentos rotineiros das postulações de  direitos e da argumentação jurídica."
Tal  mudança de paradigma, aponta o autor, atrelada ao ideário de "expansão da jurisdição  constitucional" e da "hermenêutica jurídica", reflexo do "surgimento de um conjunto de ideias  identificadas como nova interpretação constitucional" perfazem a base para o  desenvolvimento da conjuntura neoconstitucionalista.
Britto e Agra apontam que o neoconstitucionalismo visa à efetivação dos direitos fundamentais, à concretização dos postulados constitucionais, à busca da justiça material para o caso concreto.
Destarte, rejeita-se a utilização pura do método descritivo - típico das ciências positivas, que se atêm a um juízo fático-descritivo da realidade, sem preocupação de intervir ou implementar modificações práticas, busca pela neutralidade e utilização restrita do mecanismo de subsunção quando da aplicação da norma jurídica -, para atrelar o método prescritivo - que prima pelo ativismo e pela flexibilidade, pela implementação de juízo de valor, e permite sanar contradições normativas por meio da utilização de aspectos axiológicos e de mecanismos de ponderação.
O neoconstitucionalismo permite o uso de ambos os métodos, que não mais excluem-se mutuamente, pelo contrário, complementam-se. O neoconstitucionalismo possui, nos direitos fundamentais, o seu principal elemento de configuração, e sua concretização constitui-se o seu maior objetivo. Nessa linha, importante pontuação realizada por Thays Oliveira de Britto e Walber de Moura Agra:
     "O caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o concretizar os direitos fundamentais, enquanto o constitucionalismo clássico buscava limitar o arbítrio, dentro do delineamento da separação dos poderes. Atualmente não tem mais sentido impedir o surgimento de governos absolutistas, muito mais relevante é garantir a concretização de prerrogativas essenciais ao estabelecimento de um pacto vivencial da sociedade".
Não mais é bastante o mero apontamento formal em sede constitucional dos direitos fundamentais. É essencial que se confira eficácia concreta a tais direitos, seja por meio de garantias conferidas pela instrumentalização de procedimentos efetivadores pelo próprio ordenamento jurídico-constitucional, seja por meio de uma postura ativa do Poder Judiciário no que tange à implementação dos direitos fundamentais.  
Historicamente, a proteção dos direitos fundamentais foi concebida com  o objetivo de garantir ao indivíduo proteção à sua dignidade enquanto pessoa humana, por  meio da imposição ao Estado de limites à sua atuação.
Por considerar que a relação entre o  indivíduo e o ente estatal opera-se dentro de uma verticalidade, a proteção dos direitos  fundamentais frente ao Estado é chamada de eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Desse modo, é possível apresentar os direitos fundamentais positivos - os quais visam obter  do Estado uma prestação positiva efetivadora de um direito fundamental constitucionalmente  garantido -, bem como os direitos fundamentais negativos - que, por outro lado, objetivam  estabelecer ao ente estatal um dever de abstenção.
Contudo, não constitui o ponto nodal deste  trabalho proceder a análise detida da eficácia vertical dos direitos fundamentais. A introdução  do assunto visa tão-somente diferenciá-lo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a  qual é objeto do presente estudo, com finalidade meramente didática.
A tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, por sua vez, trata da  possibilidade de aplicação desses direitos no âmbito das relações privadas, seja de modo direto e imediato, seja indireta e mediatamente, a depender da teoria adotada.
A relevância do  tema adveio da percepção de que as relações de poder não se estabeleciam apenas entre o  Estado e os indivíduos, mas também fora do Estado, nas relações entre particulares, sobretudo  após o liberalismo econômico do século XIX, que possibilitou o surgimento de diversas formas de organização privada.
Nesse contexto, a teoria da eficácia privada tem por objetivo  garantir o cumprimento da dimensão funcional dos direitos fundamentais, isto é, "[...]  assegurar níveis máximos de autonomia e dignidade aos indivíduos" por meio da "[...] sua  aplicação em todas as situações nas quais possa ser comprometida essa esfera de autonomia,  sendo irrelevante se isto ocorre em decorrência da atuação de um poder privado ou do  público.
Destarte, para a compreensão desse novo panorama é imprescindível a identificação  dos pressupostos fático-jurídicos que possibilitaram a formulação e difusão da tese da  aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. Como bem sintetiza Jane Gonçalves Pereira, a ideia da eficácia horizontal dos direitos fundamentais  deve ser analisada a partir  de quatro pressupostos.  
Sob o enfoque estrutural do sistema jurídico, a opção por Constituições dotadas de  rigidez e com ampliados catálogos de direitos constituiu-se em uma condição fundamental ao  favorecimento da aplicação da supramencionada tese.  
Sob o aspecto político-ideológico, destaca-se a sobreposição do Estado Social em  detrimento do Estado Liberal até então vigente. Os postulados que vigoravam durante o  liberalismo clássico - neutralidade do Estado frente à dinâmica social, igualdade formal,  separação estrita entre o Estado e a sociedade civil - eram incompatíveis com o ideário da  eficácia dos direitos fundamentais nas relações particulares.
O rompimento do  paradigma liberal, o Estado assume uma feição intervencionista, a qual permite a  imposição de valores substantivos aos indivíduos.      
Ademais, a autora aponta ainda outras duas concepções essenciais à tese da eficácia  horizontal, quais sejam, "[...] a constatação de que o fenômeno do poder não é exclusivo das  relações com o Estado, mas se manifesta também no seio da sociedade civil" e, ainda, "[...] a  compreensão da Constituição como "ordem de valores da comunidade", ou seja, como  estatuto axiológico que visa ordenar todas as esferas da vida social [...]".
A mudança paradigmática trazida por esta última concepção surge na Alemanha, a  partir da Lei Fundamental de Bonn de 1949 . Considerando que neste período pós-guerra a  Alemanha passava por profundas transformações, a teoria constitucional germânica
experimentou uma reaproximação aos postulados jusnaturalistas. Nessa conjuntura, explica  Jane Gonçalves Pereira que, aos direitos fundamentais é conferido uma dupla dimensão.
Uma, subjetiva, concernente à posição jurídica do indivíduo em face do Estado; e outra,  objetiva, proveniente de uma ordem de valores que devem dirigir a vida em sociedade e  orientar as ações dos poderes públicos.
Essa novel perspectiva de análise dos direitos fundamentais teve início na decisão do caso Lüth , proferida pela Corte Constitucional Alemã em 1958.
Em suma, ratificou-se num primeiro momento a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, isto é, sua destinação a proteger o indivíduo em face do Estado.
Todavia, também evidenciou-se o caráter objetivo dos direitos fundamentais, na medida em que foi deduzido um efeito de irradiação destes por todo o ordenamento jurídico. Este efeito de irradiação decorre do poder de conformação que o direito constitucional exerce sobre os demais ramos do Direito.
Nas palavras de Jane Gonçalves Pereira, "trata-se de uma fórmula que traduz o processo de integração entre o direito constitucional e o direito ordinário, bem como a necessidade de adaptação e acomodação do segundo ao primeiro".
Nesse contexto, surge na Alemanha na década de 1950 os primeiros esboços teóricos sobre a então denominada eficácia perante terceiros.
Apesar da resistência de parcela doutrinária, a qual negava a possibilidade de se aplicarem normas de direitos fundamentais na esfera do direito privado, teve-se início tanto na doutrina como na jurisprudência germânicas o debate acerca da incidência e da admissibilidade de tais direitos na órbita privada, bem como, surgiu a preocupação com a delimitação quanto à forma e ao grau de sua aplicação.  
Por um lado, havia o pensamento, capitaneado por Nipperdey, que afirmava a possibilidade de aplicação direta ou imediata do direitos fundamentais no âmbito particular.
Em sentido diverso era o discurso preconizado pela teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, cujo principal defensor no âmbito da dogmática era Günther Dürig.    
É importante frisar que ambas as teorias convergiam num mesmo ponto: a premissa de que os direitos fundamentais estabeleciam, ao mesmo tempo, direitos subjetivos públicos oponíveis ao Estado; e uma ordem valorativa objetiva propagadora de efeitos em todos os âmbitos do direito.
A partir daí, divergem as conclusões de cada concepção.  Em relação à teoria da eficácia direta ou imediata, sua principal característica reside no fato de defender que os valores objetivos que emanam da Constituição devem afetar diretamente as relações entre os particulares, de modo que sua aplicação não se restrinja à  intermediação das cláusulas gerais do direito civil.  
A referida tese "postula a incidência erga omnes dos direitos fundamentais, que assumem a condição de direitos subjetivos em face de pessoas privadas que se encontrem em posições de poder".20    
Por outro lado, a teoria da eficácia indireta ou mediata fundamenta-se na ideia de que "a dimensão objetiva e valorativa dos direitos não acarreta sua incidência direta nas relações privadas, mas apenas implica a necessidade de que sejam levados em conta pelo Estado na criação legislativa ou na interpretação do direito privado".
Sob esse prisma, aponta-se uma restrição à aplicação dos direitos fundamentais ao assentar necessariamente sobre um órgão estatal - Legislativo, quando da elaboração das leis; ou Judiciário, quando de sua aplicação - a responsabilidade de efetivação dos aludidos direitos no âmbito privado.
O principal argumento que embasa a necessidade de aplicação indireta dos direitos fundamentais quanto à órbita das relações privadas conecta-se ao temor que a possibilidade de eficácia direta importaria num esvaziamento da autonomia privada. Portanto, justifica-se a necessidade de que cláusulas gerais realizem essa permuta valorativa entre o Direito Público e o Direito Privado.
Quanto ao contexto brasileiro, interessante é a ponderação realizada por Daniel Sarmento. Para o doutrinador: [...] a Constituição brasileira é francamente incompatível com a tese radical, adotada nos Estados Unidos, que simplesmente exclui a aplicação dos direitos individuais sobre as relações privadas.
Da mesma forma, ela nos parece inconciliável com a posição mais compromissória, mas ainda assim conservadora, da eficácia horizontal indireta e mediata dos direitos individuais, predominante na Alemanha, que torna a incidência destes direitos dependente da vontade do legislador ordinário, ou os confina ao modesto papel de meros vetores interpretativos das cláusulas gerais do Direito Privado.
O doutrinador aborda os argumentos que corroboram a adoção da tese da eficácia horizontal direta e imediata no âmbito jurídico pátrio. A priori, o mestre aponta que a característica marcante da socialidade encontra-se largamente impregnada na Carta Política brasileira, fato que a difere do sistema de direitos fundamentais atinente ao modelo germânico, no qual evidencia-se predominantemente a preocupação com a eficácia vertical dos referidos direitos, obviamente em razão do contexto histórico em que foi promulgada a Lei Fundamental de Bonn de 1949.
Outrossim, o autor aponta os diversos argumentos contrários à tese da vinculação direta e imediata nas relações privadas, refutando-os, um a um, logo em seguida. O primeiro  argumento afirma que a vinculação direta comprometeria em demasia a autonomia privada.
Segundo Sarmento, refuta-se esse ponto, tendo em vista que a autonomia privada não exprimiria um valor absoluto, e, portanto, seria passível de ponderação com outros interesses e direitos constitucionais.
A segunda tese assevera que a teoria da horizontalidade dos direitos fundamentais seria antidemocrática, uma vez que atribuiria poderes excessivos ao Judiciário, em detrimento do Legislativo. Prontamente o autor rebate a afirmação ao pontuar permanece existindo "um espaço legítimo para que o legislador pondere a autonomia privada com os direitos fundamentais, estabelecendo a partir daí as normas de regência das relações privadas".  
O terceiro argumento aponta que a adoção da aludida teoria importaria em uma insegurança jurídica, visto que conflitos privados seriam solucionados por meio de princípios constitucionais vagos e abstratos. Embora reconheça a ponderabilidade dessa objeção, Sarmento contesta-a ao avaliar que esta questão não se conecta apenas ao âmbito da teoria da aplicação horizontal dos direitos fundamentais.
A partir do advento da jurisprudência dos conceitos no final do século XIX, com a adoção, pelo Direito Privado inclusive, de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, não é mais possível falar em uma segurança absoluta.
Ainda assim, é possível a redução do grau de incerteza por meio da aplicação de diversas fórmulas já conhecidas, dentre as quais, se aponta a 'ponderação de interesses'. Além disso, a segurança é um dos valores aspirados pelo Direito, mas não o único.  
Por fim, argumenta-se que a teoria da eficácia direta e imediata colocaria em risco a autonomia e identidade do Direito Privado, o qual seria "colonizado" pelo Direito Constitucional. Em síntese, o referido doutrinador assevera que "nenhum ramo do Direito, público ou privado, sobrevive hoje às margens da normatividade constitucional".    
Por conseguinte, com aquiescência integral aos fundamentos apontados, é possível afirmar que no contexto jurídico brasileiro aplica-se a teoria da eficácia horizontal direta e imediata dos direitos fundamentais.
Consubstanciado o fato de que no Brasil adota-se a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, cumpre realizar com maior profundidade uma reflexão acerca do papel do Judiciário como - principal, embora não único - elemento efetivador dos aludidos direitos na seara particular.
Diante disso, é imprescindível proceder a uma abordagem dos aspectos concernentes ao ativismo judicial e o fenômeno da judicialização das relações sociais.    
Nas lições de Lênio Streck, vislumbram-se duas correntes opostas que tratam do tema. A primeira refere-se ao procedimentalismo, na qual se destaca como principal defensor Habermas. A segunda, por sua vez, denomina-se substancialista, sustentada por autores como Cappelletti, Ackerman, Dworkin, dentre outros, e, no Brasil, a título de exemplo, autores como Paulo Bonavides, Fabio Comparato, Celso Antônio Bandeira de Mello e Eros Grau.  Sinteticamente, é possível afirmar que a corrente procedimentalista critica o chamado ativismo judicial, sendo intolerante à invasão da política e da sociedade pelo direito.
Streck explica que a tese procedimentalista, partindo da teoria do discurso para promover a interpretação distintiva entre política e direito "parte da ideia de que os sistemas jurídicos surgidos no final do século XX [...] denotam uma compreensão procedimentalista do direito".
Complementarmente, afirma o autor que o Estado Democrático de Direito vê no Judiciário "o centro do sistema jurídico, mediante a distinção entre discursos de justificação e discursos de aplicação, através da qual revela [...] o postulado [...] da exigência de imparcialidade não só do Executivo, mas, sobretudo, do juiz na aplicação e definição cotidiana do direito".
Quanto à corrente substancialista, o mestre ensina que: Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita/explícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na fundante e constituinte da comunidade política.
Consequentemente, conclui o doutrinador ser "[...] inexorável que, com a positivação dos direitos sociais-fundamentais (produção democrática do direito), o Poder Judiciário (e, em especial, a justiça constitucional) passe a ter um papel de relevância, mormente no que pertine à jurisdição constitucional".      
Apesar de concordar que, do ponto de vista teórico, a corrente substancialista ofereça melhor aporte para percepção mais acurada da problemática da jurisdição constitucional, Streck adverte contra o ativismo judicial contaminado pelo solipsismo habermasiano.  
Deste modo, já aqui vale destacar que a defesa do substancialismo sem um compromisso com uma teoria da decisão acaba jogando essas teses (substancialistas)  nos braços do voluntarismo jurídico.
Noutras palavras: se o juiz pouco pode fazer no procedimentalismo, a circunstância de este poder implementar direitos segundo seus critérios pessoais (a partir de um behaviorismo judicial), sem um rígido controle no plano da resposta (decisão), acaba por dar razão às teses restritivas defendidas por autores defensores das teses procedimentalistas.
Também não é concebível, tampouco aceitável, a inércia do Poder Judiciário diante das lesões aos direitos fundamentais na esfera privada, como se tem defendido até agora. Em que pese a ressalva apontada acima, conclui o notável jurista o seguinte:  
  "Em face do que foi exposto, entendo que o Poder Judiciário não pode assumir uma postura passiva diante da sociedade. Na perspectiva aqui defendida, concebe-se ao Poder Judiciário (lato sensu, entendido aqui como justiça constitucional) uma nova inserção no âmbito das relações dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funções de checks and balances , mediante uma atuação que leve em conta a perspectiva de que os direitos construídos democraticamente - e postos na Constituição - têm precedência mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais".  
Com fundamento na corrente substancialista, a qual foi amplamente acolhida no Brasil conforme já demonstrado, o Poder Judiciário tem o dever de adotar uma postura ativa, como agente efetivador e garantidor dos direitos fundamentais insculpidos na Carta Política de 1988.
Obviamente, deve-se resguardar certa cautela a fim de que não incorra na conduta impregnada pelo solipsismo tão criticado pelo procedimentalismo.
Contudo, impensável atualmente afastar o fenômeno da judicialização das relações sociais, de modo que cabe ao Judiciário - inclusive em observância ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário disposto no art. 5º,  XXXV, da – CFRB/1988, uma atuação efetiva na defesa dos direitos fundamentais de forma direta e imediata, tanto no âmbito vertical, como na esfera das relações privadas.    
Conclui-se que, após acurada análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, o Poder Judiciário ocupa um papel de destaque como agente assegurador da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sobretudo após o advento da Constituição Federal de 1988.
Partindo-se da nova perspectiva introduzida pelo neoconstitucionalismo no que diz  respeito à aplicação dos direitos fundamentais, a qual culminou no remodelamento do Direito a partir da ótica constitucional, não mais atende aos ditames jurídico-sociais o simples apontamento formal em sede constitucional dos direitos fundamentais.
A concretude da eficácia de tais direitos encontra-se ínsita em nosso sistema, com fundamento nas teorias interpretativas adotadas pelo Direito Pátrio.
No que tange à eficácia horizontal dos direitos fundamentais foi visto que o Brasil adota a teoria da eficácia direta e imediata, de modo que para a efetivação dos direitos fundamentais entre particulares não há que se cogitar em qualquer tipo de intermediação - do Poder Legislativo, por exemplo, uma vez que é possível a aplicação imediata dos valores constitucionalmente garantidos -, tampouco há restrições no âmbito de aplicação às cláusulas gerais de direito.    
Finalmente, foi feita uma reflexão acerca do papel do Judiciário como elemento garantidor da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares por meio de uma abordagem de aspectos concernentes ao ativismo judicial e o fenômeno da judicialização das relações sociais, de modo que concluiu-se pela adoção no Brasil da corrente substancialista, pela qual o Poder Judiciário possui maior amplitude de atuação na efetivação de direitos constitucionalmente insculpidos.




REFERÊNCIAS            

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FRANCISCO, José Carlos et al. Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. José Carlos Francisco (Coordenador e coautor). Belo Horizonte: Del Rey, 2012.