Os problemas centrais da Filosofia do Direito são permanentes e são três, a saber: a identificação do conceito de direito, a definição de justiça e a justificação de decisões jurídicas. Tais questões não encontram respostas definitivas. E o debate separa tradicionalmente positivistas e não positivistas sobre a natureza do direito.

O tema da incerteza normativa que é frequente na teoria do direito que pode ser encarado como a razão para a perenidade do problema. Se a justificação de decisões jurídicas é um problema constantemente em aberto na filosofia do direito é porque nem sempre é evidente, se ou como o direito atua sobre o comportamento individual em determinadas situações ou porque, ainda que este não seja o caso, a aplicação da resposta jurídica para certo tipo de questão claramente regulada pelo direito mostra-se, em circunstâncias especiais, indesejável.

Assim, o problema da justificação de decisões jurídicas existe porque o direito pode ser considerada estruturalmente indeterminado. E, para a tomada de decisão jurídica, essa indeterminação é a principal fonte de incertezas sobre o resultado jurídico de determinadas questões.

Parafraseando Hans Kelsen, seria possível dizer que as divergências entre coerentistas, pragmatistas, textualistas e tantos outros nunca será superada. Ora uns, ora outros parecerão ser aqueles que sugerem a resposta mais adequada à sua maneira, para determinado problema jurídico. Não obstante, essas diferentes teorias podem ser até ortogonais relativamente aos casos de disputas jurídicas pontuais, já que podem sustentar, ainda que por caminhos diferentes, a mesma resposta jurídica.

Para Alexy, este problema poderia ser enunciado da seguinte maneira: como controlar racionalmente as valorações de tomadores de decisão que precisam resolver problemas jurídicos cujas respostas não se extraem diretamente da conjugação de proposições normativas e proposições factuais?

O propósito da maior parte das teorias normativas de justificação e dos métodos de decisão que pretendem enfrentar essa pergunta é limitar – ou ao menos manter sob controle crítico – as margens de valoração de tomadores de decisão chamados a enfrentar casos difíceis no direito. Um dos pressupostos que justifica a importância desse tipo de empreendimento é o de que tomadores de decisão que não se sentem limitados pelo direito podem impor as suas próprias preferências ao decidirem casos concretos.

O conhecimento de uma certa predisposição de tomadores de decisão – notadamente juízes – para atuar de maneira não vinculada ao direito é, nessa linha, um dos aspectos da realidade que informa teorias e métodos de decisão jurídica que almejam, no fundo, combatê-la.

Se essa leitura pode ser considerada plausível, existe uma dimensão pretensamente descritiva – ainda que não empiricamente justificada – que orienta a construção de diversas teorias normativas da decisão jurídica e de métodos de fundamentação de decisões. São teorias e métodos que pretendem partir de como o mundo é para recomendar como ele deve ser. Nesse sentido, o investimento em teorias e métodos de decisão

no domínio do direito pressupõe o conhecimento de determinadas atitudes patológicas que tomadores de decisão (i) teriam, caso não pudessem ser, de alguma maneira, limitados por metodologias de decisão, ou (ii) que já revelam ter ao decidir, mesmo quando recorrem a métodos e teorias amplamente reconhecidos na prática judicial.

Esse aspecto descritivo é crucial para que se possa explorar a possibilidade de propostas teóricas e metodológicas desenvolvidas para conduzir processos de tomada de decisão jurídica não produzirem, uma vez incorporadas na prática judicial, qualquer resultado prático relevante ou até mesmo o efeito oposto ao por elas visado. Nesse sentido, é possível argumentar que teorias e métodos complexos de decisão, em vez de reduzirem os níveis de incerteza subjacentes a processos de solução de casos difíceis no direito, podem aumentá-los descontroladamente.

Para tanto, basta que as propostas normativas de esforços teóricos não internalizem em suas prescrições as atitudes dos tomadores de decisão diagnosticadas como sintomas que pretendem ser combatidos.

Este é comumente o caso quando, a despeito das explicações pretensamente realistas sobre as motivações de tomadores de decisão usadas para inspirar a construção de modelos decisórios, idealizações são tomadas como referenciais para a orientação da prática decisória. Haveria, nesse cenário, uma combinação

incoerente entre apelos teóricos ideais e não ideais, na medida em que, enquanto motivações não ideais seriam usadas com o propósito de diagnosticar problemas, motivações ideais seriam as bases para prescrições.

O pessimismo da percepção da prática é substituído por algum tipo de otimismo – às vezes, ingênuo – na construção de mecanismos para lidar com esses problemas. Com isso, em vez de teorias e métodos – especialmente os mais sofisticados – significarem mais barreiras, por exemplo, ao exercício da discricionariedade judicial (o que normalmente teorias normativas da decisão jurídica almejam realizar), eles podem se tornar, na verdade, mais munição para que juízes decidam como queiram simplesmente porque “esquecem” em suas prescrições como tomadores reais de decisão tendem, de fato, a agir. Casos como esse revelam um evidente paradoxo. Um paradoxo da determinação