Nabokov é reconhecido como pertencente ao Olimpo da literatura russa, bem ao lado de Fiodor Dostoiévski, Liev Tolstói e Anton Tchekóv.

A obra em comento é Lolita. A obra narra a história de Humbert Humbert desde seus primeiros anos devida, quando teve seus primeiros contatos com uma ninfeta, cuja narrador a define: "Entre os limites etários dos nove e dos quatorze anos ocorrem donzelas que, a certos viajantes enfeitiçados, duas ou muitas vezes mais velhos do que elas, revelam a sua vera natureza, que não é humana, e sim nínfica (ou seja, demoníaca). Além disso, o narrador responde à questão a respeito de todas as meninas nesta faixa etária sejam ou não ninfetas[1] .... Claro que não".

Humbert lutando contra a própria natureza dos instintos, passa o livro entre censuras próprias e dilemas morais, tentando convencer o leitor de que sua preferência por ninfetas difere absolutamente do que faria um estuprador, pois, segundo este, o homem é fisgado por uma dessas meninas, sabe se conter, alimentando o seu prazer com meras olhadas e toque involuntários de braços.

Apesar de buscar se inocentar perante o leitor, o personagem-narrador demonstra sua luta íntima contra o que é ao procurar uma mulher adulta para casar-se, porém, tudo acaba por não dar certo. Sendo, então que ele vai embora para os EUA e procura uma casa, e ao achar uma casa que lhe é apresentada pela própria dona do lugar, Humbert se depara com Lolita, uma menina de doze anos de idade, fazendo que acabe sua relutância em residir ali e, então, inicia a sua paixão que ocupará boa parte da obra.

O flerte literário do enredo demonstra a erudição do personagem-narrador ao mencionar em referências autores como Edgar Allan Poe e Dante Alighieri, os quais a história nos narra terem se casado com mulheres muito jovens, embora que no caso destes, fosse um contexto histórico completamente diverso.

É admirável a prosa poética da linguagem de Nabokov e o uso de metáforas que produzem no leitor impacto de sensibilidade e lirismo. O autor russo troca os verbos das frases, provocando a graça e, por fim, afirmando ao leito que sabe exatamente o que está fazendo.

Há quem tenha relutância em face do ritmo do autor que parece se recusar chegar ao fim da história, e em alguns trechos, tais como as longas viagens, a obra se torna exaustiva, impondo-se a hercúlea decisão de não ser compensatória.

Ao julgar pela forma como o protagonista declara seus sentimentos em relação à Lolita, o leitor pode acabar se encontrando em uma situação, no mínimo, confusa, ou seja, pode acabar não compreendendo o porquê alguém com a idade de Humbert Humbert se declara de tal forma a uma criança.

Essa incompreensão é totalmente compreensível. Porém, é por este fato que a obra de Vladmir Nabokov[2] é considerada uma das mais importantes e influentes do século XX. Onde o protagonista descreve sua paixão, ou melhor, obsessão, por uma garota de 12 (doze) anos.

Essa descrição é feita totalmente a partir da perspectiva daquele, o que acaba levando, em alguns casos, ainda que de forma involuntária, à comoção, por parte do leitor, às desavenças e decepções “amorosas” que o personagem acaba enfrentando no desenrolar da história. Isso se deve, principalmente, à forma poética com a qual os fatos são narrados.

Além disso, o que torna a história mais interessante é que o protagonista admite, desde as páginas iniciais, sentir atração por garotas entre 9 (nove) e 12 (doze) anos de idade, ou seja, admite ser pedófilo.

E, como se não bastasse, ele ainda argumenta a seu favor, apresentando acontecimentos do seu passado que possivelmente o levaram a ser quem é, no momento, como, por exemplo, a perda (morte) de um amor de infância.

   O escritor, Vladmir Nabokov, nasceu em uma família nobre, em abril de 1899, na cidade de São Petersburgo. Sua família fugiu para a Alemanha em 1919 por causa da Revolução Russa[3]. Estudou na Trinity College, em Cambridge. Viveu, a princípio, em Berlim (Alemanha) e nos Estados Unidos, onde lecionou disciplinas de Literatura Russa e Entomologia. Além disso, dominava três idiomas: russo, inglês e francês.

O livro “Lolita” cuja história foi muito bem escrita. E, ao que dá para perceber, não se trata inteiramente de um romance, mas também de uma tragédia.

Tendo em vista sua importância, não só literária, mas também por levantar questões éticas, culturais e políticas, recomendo a leitura dessa obra. Mas, pode causar um certo desconforto durante sua leitura, principalmente, nos momentos em que, ao estar envolto pela narrativa do protagonista, você se lembra de que Lolita, a garota pela qual ele é obcecado, trata-se apenas uma criança.

Convém frisar que não é uma história de amor, pois um relacionamento forçado entre um homem de trinta e sete anos com uma menina de doze anos não é, nunca foi e nem será uma história de amor. E, o protagonista-narrador não se livra da culpa.

Tanto que se reconhece como doente e, reafirma isso diversas vezes. Em certos momentos, pode surgir uma empatia pelo personagem, mas é impossível perdoar todas as atrocidades cometidas.

Lolita é uma história densa, tensa angustiante e, também, importante seja pelo contexto narrativo e pelo debate sobre os valores envolvidos na trama. Lolita parece sobretudo uma apaixonada história de amor, escrita com elegante desespero.

Alguns dos temas clássicos da arte de todos os tempos (a paixão, a juventude, o amadurecimento) com questões mais típicas da nossa modernidade contemporânea, como as ambivalências eróticas e o exílio que se constitui como uma questão tanto de geografia quanto da linguagem e do coração.

A pedofilia[4] é tema ainda polêmico e terrível que atinge nossa sociedade desde vetustas eras, onde a maioria das pessoas não sabia diferenciar um pedófilo de um molestador sexual.

Trata-se de parafilia, isto é, um transtorno de sexualidade, onde o indivíduo possui intensos pensamentos, fantasias e ímpetos sexuais por crianças como forma exclusiva de excitação sexual, vindo mesmo a cometer abusos sexuais.

De fato, o ordenamento jurídico brasileiro ainda carece de forma específica para punir ou tratar o pedófilo, diferenciando-o do molestador sexual e do abusador situacional.

Principalmente na Grécia, havia comum prática similar, a qual se tratava da pederastia[5], onde um homem mais velho mantinha relações amorosas com outro mais jovem, o qual era tido como seu pupilo.

A própria palavra “pedofilia” tem origem do grego e vem da seguinte combinação: paidos significa criança ou infante e philia que é amizade, afinidade. A pedofilia trata-se de uma perversão que leva um indivíduo adulto a se sentir sexualmente atraído por crianças; prática efetiva de atos sexuais com crianças.

De acordo com a Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde (OMS) a pedofilia é doença caracterizada pela preferência sexual por crianças, onde algumas pessoas preferem meninos e, outras meninas e, outros ainda, por ambos, simplesmente pelo fato de ser uma criança[6].

O doutrinador Genival Veloso de França esclarece que a pedofilia nada mais é que, in litteris: "Uma perversão sexual que se apresenta pela predileção erótica por crianças, indo desde os atos obscenos até a prática de manifestações libidinosas, denotando graves comprometimentos psíquicos e morais dos seus autores”.

“É mais comum entre indivíduos do sexo masculino com graves problemas de relacionamento sexual, na maioria das vezes, por serem portadores de complexo ou sentimento de inferioridade. São, em geral, portadores de personalidade tímida que se sentem impotentes e incapazes de obter a satisfação sexual com mulheres adultas. Habitualmente, são portadores de distúrbios emocionais que dificultam um relacionamento sexual normal”. (França, 2004, p. 234).

Segundo Freud[7], o indivíduo adquire tal transtorno na infância, no início da adolescência, ou mesmo, desde o nascimento. É muito difícil se constatar que realmente possui este transtorno, apenas sendo detectado por diagnósticos médicos e psicológicos.

O portador desta parafilia tem enorme dificuldade de conter seus impulsos sexuais, vindo cometer grave atrocidade com crianças, as quais levarão traumas para o restante de sua existência. Mas, através de tratamento adequados, tais como terapias e medicação, podem diminuir significativamente tais acometimentos, vindo a ter uma vida normal e sem causar danos à sociedade e à infância humana.

A violência sexual contra a criança é entendida como qualquer forma de ato que envolva sexo e uma criança, a qual nem possui devido discernimento para consentir, havendo diversas formas de definição sobre essa violência, de acordo com a OMS, pode ser definida como, in litteris: "Abuso sexual infantil é todo envolvimento de uma criança em uma atividade sexual na qual não compreende completamente, já que não está preparada em termos de seu desenvolvimento. Não entendendo a situação, a criança, por conseguinte, torna-se incapaz de informar seu consentimento.

São também aqueles atos que violam leis ou tabus sociais em uma determinada sociedade. O abuso sexual infantil é evidenciado pela atividade entre uma criança com um adulto ou entre uma criança com outra criança ou adolescente que pela idade ou nível de desenvolvimento está em uma relação de responsabilidade, confiança ou poder com a criança abusada.

É qualquer ato que pretende gratificar ou satisfazer as necessidades sexuais de outra pessoa, incluindo indução ou coerção de uma criança para engajar-se em qualquer atividade sexual ilegal.

Pode incluir também práticas com caráter de exploração, como uso de crianças em prostituição, o uso de crianças em atividades e materiais pornográficos, assim como quaisquer outras práticas sexuais". (World Health Organization -WHO, 1999)

Infelizmente, a violência sexual contra criança é fenômeno muito presente na sociedade contemporânea e presente desde Antiguidade Clássica, envolvendo sensível comoção pública, por ser uma forma de violar a intimidade e os direito sexuais de uma criança, a qual não pode ou não possui o devido discernimento para opor-se aos atos cometidos por seus agressores.

Relatou a reprovação de Azambuja sobre o ocorria no período de IV ao XIII: “Uma prática comum durante o período (do século IV ao século XIII) era vender a criança para monastérios e conventos, em que jovens garotos ficavam sujeitos a abusos sexuais, como sodomia.

As crianças eram também frequentemente surradas com instrumentos, como chicotes açoites, pás, varas de madeira e de metal, deixes de varetas, ‘disciplinas’ (correias com as quais açoitavam as crianças por castigo), aguilhão (ponta de ferro de uma vara comprida utilizada para ferir a cabeça ou as mãos de uma criança) e ‘flapper’ (um instrumento em forma de pera (fruta) com um buraco para causar bolhas).

As surras, em geral, provocavam alguma excitação sexual na pessoa que a administrava. Há também evidências de gangues de adolescentes que atacavam crianças mais novas para cometerem estupro – prática que desapareceu no final do século XVIII, que presenciou a primeira desaprovação da pedofilia”. (AZAMBUJA, 2004, p. 6-7).

A maioria destas crianças por não saber o que fazer ou mesmo por medo, acabam não revelando os abusos, sufocando seus medos e gerando uma imensa ansiedade, chegando muitas vezes ao suicídio, após certo tempo, normalmente quando chegam na adolescência.

Devido ao grande estresse sofrido algumas vítimas acabam apagando ou esquecendo os abusos, ou mesmo que são sufocados pela família, que pela vergonha muitas vezes não busca e fornece a devida assistência e tratamento para estas.

Com tantos danos que a criança abusada sofre e mesmo toda a família com este fato, é vista a grande necessidade de um acompanhamento psicológico profundo, buscando restabelecer e reparar um mal causado em todo o âmbito familiar, para que futuramente esta criança não venha a ser um adulto com graves problemas psicológicos, traumas e mesmo transtornos.

Existe diferença entre o molestador sexual e o pedófilo, sendo que para a maioria das pessoas qualquer caso de abuso sexual envolvendo menor, o indivíduo que o cometeu, já é desde logo tratado como pedófilo. Infelizmente, a mídia não faz essa distinção, rotulando abusadores sexuais como pedófilos, sendo que este termo é aplicado erroneamente, criando assim uma visão errônea do que seja a pedofilia. Nem todo abusador é pedófilo e nem todo pedófilo chega a molestar criança.

O molestador sexual difere do pedófilo por não ter um motivo para cometer o abuso, dificilmente sofre alguma doença mental. Enquanto o portador de pedofilia, encontra-se em um estado onde possui a necessidade de obter prazer através atos sexuais envolvendo crianças.  Para tipificar a conduta do molestador sexual basta cometer qualquer ato de cunho sexual envolvendo criança, bastando apenas a presença de fantasias e desejos sexuais envolvendo as crianças.

Isto é, este é portador de condição clínica, onde não pode controlar seus desejos e pensamentos, porém, pode controlar seus atos, podendo assim, viver a vida toda sem chegar a consumar ato com criança. Já os pedófilos que controlam seus impulsos, sofrem muito por estes e, pela dificuldade que tem para controlar suas condutas, por saber que são erradas. 

A personalidade do molestador é impulsiva, sendo muito agressivo com suas vítimas. E, o pedófilo é difícil criar um perfil sobre sua personalidade, podendo esta ser das mais variadas formas possíveis.

A conduta do pedófilo poderá derivar de vários fatores, como foi criado ou educador, não havendo uma única descrição para o perfil dos pedófilos, pois cada um poderá agir de forma totalmente diferente do outro.

O molestador sexual ou abusador situacional segundo Williams (2012) não são pedófilos, praticam crimes contra crianças, pois aproveitam da situação de vulnerabilidade destas para satisfazer sua lascívia, podendo cometer violência sexual[8] e, não se importando se trata-se de uma criança, adolescente ou mesmo adulto, portanto, não importa a idade da vítima.

Ou seja, não há necessidade de que a pessoa venha a consumar qualquer ato sexual com criança para que seja um portador de pedofilia, de acordo com o Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4th edition (DSM-IV), da Associação de Psiquiatras Americanos, define uma pessoa como pedófila caso ela cumpra os três quesitos abaixo:

Por um período de, ao menos, seis meses, a pessoa possui intensa atração sexual, fantasias sexuais ou outros comportamentos de caráter sexual por pessoas menores de 12 anos de idade ou que ainda não tenham entrado na puberdade;

A pessoa decide por realizar seus desejos, seu comportamento é afetado por seus desejos e/ou tais desejos causam estresse ou dificuldades entre e/ou interpessoais;

A pessoa possui mais do que 16 (dezesseis) anos de idade e, é no mínimo, 5 (cinco) anos mais velha do que a criança. Segundo essa definição a pedofilia pode ser caracterizada com a presença desses três requisitos, não podendo ser considerado pedófilo o indivíduo que possua apenas um desses.

Também não é necessário que venha a se consumar ato sexual do indivíduo com a criança para que este seja caracterizado como pedófilo, sendo que ele possua as três características a cima, como o tempo em que acumula fantasias sexuais com crianças, a idade desta criança e sua idade e a grande dificuldade pessoal que lhe causam esses desejos.

“O abuso sexual infantil é entendido como uma das mais graves formas de violência, pois viola os direitos fundamentais das crianças e adolescentes, apresentando contornos de permanência, sendo, pois, um crime que deixa mais do que marcas”.

É dever da família garantir o bem-estar da criança, tomar todos os cuidados para que não ocorra qualquer forma de violência com a mesma, segundo o disposto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Não existe no direito uma forma de tipificação para o indivíduo devidamente diagnosticado como portador de pedofilia, que vem a cometer o crime, sendo este enquadrado nos artigos 217-A e 218 do Código Penal, como estupro de vulnerável, tendo a mesma punição que molestadores sexuais.

O direito penal, como protetor do bem jurídico, deveria buscar formas para inclusão da tipificação exata para quem comete o crime de pedofilia, indo desde o diagnóstico mais preciso para isso até a punibilidade adequada, buscando a realização do interesse individual e coletivo do bem da coletividade.

Além de que o sistema carcerário não se encontrar preparado de forma alguma para receber indivíduos com esses transtornos, sendo que em sua maioria pessoas que cometem crimes dessa gravidade são repudiadas pelos demais detentos, não podendo ter convívio com estes, ou mesmo, quando chegam a manter, são maltratados, sofrendo abusos, além de casos de rebeliões onde são os primeiros a serem mortos como meio de “justiça” dos próprios detentos.

A Lei 11.829/2008 trata da pedofilia na internet[9], como demonstrado em seu artigo 240 e seguintes contidos no Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990:  “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente”.

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.[10]

Sendo punidos estes delitos com a pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa. Penas essas aplicadas também a quem, recruta, coage, agencia ou utilize de qualquer outra forma de participação de criança ou adolescente em cenas sexuais ou pornográficas, bem como também com quem esses contracenam.

A referida pena que será aumentada de 1/3 em casos de pessoa no exercício de cargo público ou com pretexto para exercê-la, ou daquele que se prevalece de relação doméstica, hospitalidade ou coabitação.

A Lei penal brasileira também prevê as mesmas penas a pessoas que se utilizam de parentesco consanguíneo com a criança ou até o terceiro grau, seja tutor, curador, adotante, referindo-se também ao empregador da vítima ou de quem tenha autoridade sobre esta.

Nota-se que essa rede cresce a cada dia desenfreadamente, alimentando a inúmeros pedófilos e abusadores sexuais que se escondem atrás de computadores para que possam saciar sua lascívia, e como demonstrado nos artigos anteriores a pedofilia na internet possui uma ampla diversificação de crimes a que podem ser cometidos, indo desde a distribuição até a fabricação de filmagens e imagens sexuais de crianças e adolescentes.

A mais recente tipificação, denominada de Estupro de Vulnerável, instituído pela Lei 12.015/2009, onde se tutela a dignidade sexual[11] das pessoas em situação de vulnerabilidade.

 Analisando, ainda, o entendimento que tem prevalecido nos Tribunais a respeito da vulnerabilidade ser absoluta, ou seja, não se admite prova em contrário. E, ainda, a palavra da vítima como de extrema relevância para solucionar os casos de abusos sexuais.

Em 2009, com a vigência da Lei nº 12.015, houveram várias mudanças no contexto dos crimes sexuais na Legislação Penal Brasileira, a começar pela nomenclatura do Título VI do Código Penal Brasileiro, onde antes esses crimes eram tratados sob o título de “Dos Crimes Contra os Costumes”, sendo agora intitulado como “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual”.

Segundo Greco (2013, p.453), “o foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim, a tutela da sua dignidade”.

Atualmente, o bem jurídico de extrema relevância tutelado pela norma penal é a dignidade sexual, se protege a dignidade da pessoa humana no campo sexual, além da liberdade sexual, ou seja, liberdade de escolha dos parceiros e da relação sexual plena e sadia para o desenvolvimento dessa sexualidade.

Segundo Nucci (2014): Dignidade sexual diz respeito à autoestima do ser humano, em sua intima e privada vida sexual, não cabendo qualquer ingerência estatal nesse contexto, a não ser para coibir atuações violentas contra adultos e agressivas à formação de crianças e jovens.

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. REVOGAÇÃO PELA LEI N.º 12.015/09. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. ABOLITIO CRIMINIS INEXISTENTE. 1. A presunção de violência, anteriormente prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro. 2. Embora a Lei n.º 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que  substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos -art. 217-A, do mesmo Diploma Repressivo. 3. Ordem denegada (STJ HC 83788 MG 2007/0122271-5. Rel. Min. LAURITA VAZ, T5 – quinta turma. DJe: 26/10/2009).

APELAÇAO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FATO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.  IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇAO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. As provas dos autos são uníssonas no sentido de que o réu/apelante (21 anos),  de forma voluntária e consciente, mesmo após ser advertido sobre a idade da vítima, manteve relações sexuais com a menor de 14 anos,  incorrendo na conduta descrita no art. 217-A do CP.  Na espécie, o consentimento da vítima – tal como revelado nos autos – é irrelevante para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, pois o tipo penal em questão tem a finalidade de “proteger esses menores e punir  aqueles que, estupidamente, deixam aflorar sua libido com crianças e adolescentes ainda em fase de desenvolvimento” (GRECO, Rogério.  Código penal: comentado. 5ª. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 655).

APELAÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA F, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA.  ABSOLVIÇÃO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

No caso concreto, há elementos de prova suficientes a fundamentar um juízo condenatório no que tange ao crime de estupro de vulnerável. A vítima, que contava com apenas 03 (três) anos de idade à época dos fatos, relatou, através do método do depoimento sem dano, que o acusado fez “cocô e xixi” em sua boca.

O depoimento da vítima[12] foi corroborado pelo testemunho de sua genitora, para quem ele contou detalhes acerca dos fatos, bem como pelo depoimento de seu genitor, restando claro que o acusado colocava o pênis na boca da vítima, vindo a ejacular.

Soma-se a isso, que a vítima apresentou sintomas e indícios compatíveis com a hipótese de abusos sexuais, situação que foi confirmada na avaliação psíquica realizada, bem como no parecer psicológico. Ademais, tratando-se de crime que, por sua própria natureza, é praticado fora das vistas de testemunhas, a palavra da vítima é de vital importância para a determinação da materialidade e da autoria do delito. Sentença absolutória reformada. Recurso provido (TJRS AP. 70058901505. Rel. Lizete Andreis Sebben. Quinta Câmara Criminal.  DJe: 14/05/2014).

Comentando Nucci, a jurisprudência do “TJRJ: “Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, ainda que de pouca idade, tem especial relevância probatória[13], ainda mais quando harmônica com o conjunto fático-probatório. A violência sexual contra criança, que geralmente é praticado por pessoas próximas a ela, tende a ocultar-se atrás de um segredo familiar, no qual a vítima não revela seu sofrimento por medo ou pela vontade de manter o equilíbrio familiar.

As consequências desse delito são nefastas para a criança, que ainda se apresenta como indivíduo em formação, gerando sequelas por toda a vida. Apesar da validade desse testemunho infantil, a avaliação deve ser feita com maior cautela, sendo arriscada a condenação escorada exclusivamente neste tipo de prova, o que não ocorreu no caso concreto, pois a condenação foi escorada nos elementos probatórios contidos nos autos, em especial pela prova testemunhal, segura e inequívoca de E. E S., irmão e cunhada do acusado, que presenciaram a relação sexual através da fechadura da porta, bem como pelo depoimento da avó que também presenciou o fato, sem contar com a confissão do acusado e do laudo pericial que atestou rupturas antigas e cicatrizes no hímen” (Ap. 0009186-56.2012.8.19.0023/RJ, Rel. Marcus Basilio, Primeira Câmara Criminal. DJE. 24.04.2013) (NUCCI, 2014, p. 142).

Com efeito, a Lei nº 12.015/2009, ao inserir o art. 217-A no CP, substituiu o regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos (considerada relativa por parcela da doutrina e jurisprudência), então previsto no art. 224 (revogado), pela situação de vulnerabilidade[14] absoluta de tais menores, tornando inválido o eventual consentimento da vítima, por não possuir formação e o necessário discernimento para as práticas sexuais. 4. Recurso desprovido, mantendo-se a sentença condenatória (TJES ACR 47100050450 ES 47100050450. Rel. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS. Primeira Câmara Criminal. DJe: 02/04/2012.

Com isso, nos Tribunais, tem prevalecido o entendimento de que a vulnerabilidade é absoluta. Não importando o consentimento do ofendido menor de 14 (quatorze) anos, nem mesmo o consentimento dos pais ou responsáveis, nem sua compleição física e, ainda, que a vítima já tenha tido experiência sexual pregressa, bastando que o agente pratique qualquer tipo de relação sexual com os menores de 14 anos de idade para que ele seja enquadrado no ilícito penal, com a pena prevista para reclusão de 8 (oito) à 15 (quinze) anos[15].

Desse modo, preceitua a súmula do Supremo Tribunal de Justiça: Vide Súmula 593 do STJ: O crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Sendo assim, considerando a vulnerabilidade absoluta, e, ainda a dificuldade na comprovação de uma denúncia de abuso, devido a palavra da vítima ser  uma das únicas provas em um crime que muitas vezes não deixa vestígio, além da desproporcionalidade da pena mínima aplicada se comparada ao bem jurídico  lesionado, a pena prevista para esse crime, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, chega a ser severa demais para o indivíduo, pois mesmo que ele fique preso por um tempo, no momento em que sair vai continuar a delinquir, devido à falta de tratamento adequado[16] e humanizado para essas pessoas inseridas em um sistema carcerário falido e superlotado.

Analisando os artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente responde como pedófilo na internet aquele que in litteris:

Art. 241–A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – Assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – Assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

 Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§1º A pena é diminuída de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (ECA,1990).

Ademais, aquele que assediar ou constranger criança pela internet afim de praticar ato libidinoso também é considerado pedófilo segundo o Estatuto da Criança e do adolescente, incorrendo nas penas de 1(um) ano a 3 (três) anos de reclusão e aplicação de multa.

Como demonstra-se, além das práticas sexuais e libidinosas com crianças e adolescente também é punível o ato de possuir, transmitir, disponibilizar qualquer imagem ou filmagem pornográfica ou sexual de criança ou adolescente. Tratando-se atos esses como a pedofilia na internet.

Observado o enorme crescimento desse crime na internet, uma solução interessante para que ocorra a diminuição da pedofilia na internet seria a implantação de políticas públicas que busquem alertar a sociedade, os pais, e seus filhos.

Existe a premente necessidade da adequação de nosso ordenamento jurídico, onde buscaria o legislador uma forma de enquadramento da pedofilia sem tantas lacunas, especificando soluções eficientes em combate[17] a esta parafilia.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) “é muito pobre a legislação brasileira na criminalização de condutas reprováveis e passíveis de serem consideradas práticas pedófilas, existindo praticamente um tipo único, no Estatuto da Criança e do Adolescente.”

Porém, como visto nas legislações, as penas para quem comente estes crimes podem ainda ser consideradas brandas e, ao mesmo tempo, ineficazes quando aplicadas em relação ao portador de pedofilia, além de que brevemente este estará de volta a sociedade, da mesma maneira ou mesmo pior do que entrou na prisão, e pronto para voltar a delinquir.

E, como demonstrado através de vários autores, médicos, psiquiatras e psicólogos, sendo a pedofilia um transtorno, mesmo ao cumprir sua pena, sem nenhum tratamento o pedófilo estará pronto para voltar a repetir seus antigos feitos, pois o mesmo não recebe nenhuma forma de tratamento adequado na prisão.

Como aduz Genival Veloso de França (2004, p.236) “O conceito de responsabilidade várias vezes tem sido substituído pelo de nocividade, periculosidade, sendo necessário o internamento em estabelecimentos próprios para tratamento de portadores dessas aberrações”. Para que possam na realidade reabilitar-se e submeter-se a tratamentos adequadas para que se um dia regressarem a sociedade não voltem a cometer as mesmas atrocidades ou mesmo piores.

Ainda nas palavras do doutrinador Genival Veloso é possível denotar: “Os tribunais frequentemente pecam por indulgência quando absolvem um desses pervertidos sem um exame mais detido de sua periculosidade, inclusive privando-os da possibilidade de um tratamento recuperador”.

Outras vezes, a Justiça analisa apenas superficialmente o fato e, não o autor, condenando a penas pesadas pessoas reconhecidamente inimputáveis. Há de existir uma política penal adequada e capaz de traçar uma nítida diferença entre o perverso e o irresponsável.

Como exposto, no atual sistema penal brasileiro não ocorre a preocupação com a devida perícia para detectar o portador de pedofilia, distinguindo-o do molestador sexual, gerando assim maiores problemas a sociedade, pois mesmo após ser preso e, até depois de cumprir sua pena, este estará novamente as ruas, onde possivelmente voltara a reincidir.

Ou mesmo, aqueles que são absolvidos sem o devido diagnóstico e continuarão a cometer seus atos pervertidos, sem pudor algum, e debaixo dos olhos da lei.

Visto posto, o mais adequado seria a realização de diagnósticos apurados, mesmo não havendo uma cura para pedofilia, existem meios para tratar esse mal, que fazem com que o indivíduo tenha controle seus impulsos sexuais, como terapias e remédios.

Em alguns países, é adotada a castração química, que é um meio pelo qual o pedófilo é submetido a tratamentos com remédios que diminuem a libido sexual, por meio de hormônios femininos, porém esta forma além de ser inconstitucional em nosso ordenamento por infringir princípios fundamentais como a inviolabilidade física, também só funcionaria em pedófilos do sexo masculino.

Sendo o mais adequado a criação de um tipo penal específico para estes, enviando-os para internação em estabelecimentos especializados ao seu tratamento, com o uso de psicoterapias e remédios, sendo apenas liberados quando houver novo diagnóstico em que conste a menor possibilidade de que voltem a reincidir. Gerando, dessa forma, um bem maior a todos principalmente as crianças que estariam menos ameaçadas por pessoas assim.

Acerca das discussões sobre a cura da pedofilia, destacamos: “Encontram-se fortes discussões na área da medicina forense quanto a real condição do pedófilo em apresentar relativa melhora com tratamento concedido pela medida de segurança, até mesmo diante da percepção de alguns estudiosos quanto à inexistência de cura para tal distúrbio.

Isso, de acordo com tal posicionamento, levaria o portador a ser observado por toda a sua vida, o que acabaria criando um custo social e de reincidência consideravelmente elevado”.(In: Castro, Joelíria; Bulawski, Cláudio. O perfil do pedófilo: uma abordagem da realidade brasileira. Revista Liberdade. Ed. n° 6, abril de 2011, São Paulo. Acesso em: 02 jan. 2017).

O Código Penal brasileiro trazia em seu artigo 224, as formas de presunção de violência. Na alínea “a” do referido artigo, tinha-se como violência presumida, o fato da vítima de estupro ou atentado violento ao pudor, não tivesse mais que catorze anos de idade. Essa presunção foi muito debatida na doutrina e na jurisprudência.

Trindade & Breier afirmavam que diante da realidade de nosso Código Penal, pode-se perceber que além da presunção, não havia outro tratamento diferenciado em razão da idade da vítima.

Com o advento da Lei 12.015/2009 o tipo penal de atentado violento ao pudor foi revogado e sua conduta foi inserida dentro do crime de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal. É o que estabelece a melhor doutrina e jurisprudência[18].

Sobre a questão, Nucci ensina que: "A reforma trazida pela Lei 12.015/2009 unificou numa só figura típica o estupro e o atentado violento ao pudor, fazendo desaparecer este último, como rubrica autônoma, inserindo-o no contexto do estupro, que passa a comportar as condutas alternativas" (In: Curso de Direito Penal: parte geral: artigos 213 a 361 do Código Penal / Guilherme de Souza Nucci. — Rio de Janeiro: Forense, 2017. p.8.).

Acerca da presunção de violência, Ney Moura Teles afirmava:

“É evidente que essa norma é inconstitucional. Viola o princípio da legalidade. Ninguém pode ser punido senão quando pratica o fato descrito na norma incriminadora. O tipo descreve um acontecimento real, em abstrato. O fato deve a ele se ajustar. O tipo de estupro contém a violência como elementar. Ela deve ser real. Se não existiu não pode haver estupro”.

Essa decisão foi publicada em 01/07/2009. Portanto, o entendimento do STJ era pela presunção absoluta em razão da idade da vítima.

Assim também decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO E CORRUPÇÃO DE MENORES. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. RELAÇÃO SEXUAL ANTES DA VÍTIMA COMPLETAR QUATORZE ANOS E DEPOIS DESSA IDADE, MEDIANTE RECOMPENSA FINANCEIRA. CONFISSÃO DO RÉU. PESSOA DE 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA MENOR. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

1.Manter relação sexual com pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade, configura no Código Penal, em face da violência presumida, disposta no artigo 224, "a", do mesmo Estatuto Penal, independentemente de ter havido consentimento da menor. Com efeito, em homenagem ao princípio da razoabilidade, o crime, em tal situação, somente não se configura se o agente provar que não sabia que a pessoa tinha menos de 14 (quatorze) anos, ou que ela já estivesse prostituída, não podendo ser considerada incapaz de dar o seu consentimento para o ato sexual.

No caso em exame, o réu não provou que a menor aparentava ser maior de 14 (quatorze) anos ou que já estivesse prostituída. Assim, por ter mantido várias relações sexuais com a vítima, mediante recompensa financeira, quando a menor possuía menos de 14 (quatorze) anos de idade, responde o réu pelo crime de estupro, mediante violência presumida, em continuação delitiva.

2. Correta, ainda, a condenação do réu, pessoa de sessenta anos de idade, pelo crime de corrupção de menores, previsto no artigo 218 do Código Penal, porque ficou provado que manteve várias relações sexuais com a menor depois que ela completou 14 (quatorze) anos de idade. Ademais, não provou o réu que a menor já estivesse corrompida.

Segundo o laudo psicológico elaborado pelo Serviço de Orientação Psicológica da Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente, a menor só manteve relações sexuais com o réu, o que comprova que ela foi corrompida sexualmente por ele.

3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 213 c/c artigo 224, alínea 'a', c/c artigo 71, e do artigo 218, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado. (20060910082595APR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em 02/04/2009, DJ 13/05/2009 p. 146). o crime de estupro, previsto no artigo 213 do CP.

Damásio de Jesus leciona que essa presunção embora seja de aplicação obrigatória, poder-se-ia incidir o erro escusável, conforme abaixo: “Foram transformadas pelo legislador de causas de presunção de violência (art. 224) em circunstâncias legais especiais, denominadas causas de aumento de pena (art. 9° da lei especial). São de aplicação obrigatória e de natureza objetiva”.

Não obstante, seu caráter objetivo, exige-se, para agravação da pena, que integrem o dolo do sujeito (...) admitindo-se a incidência do erro de tipo de erro escusável (art. 20 do CP). Assim, pode ocorrer que o sujeito, em face de circunstâncias objetivas, seja levado à suposição sincera de que a vítima tenha mais de catorze anos de idade, caso em que não incidirá a presunção de violência.

Não apenas a doutrina entendia que o erro de tipo escusável poderia incidir na presunção de violência. Esse também era o entendimento da jurisprudência brasileira.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM CONCURSO MATERIAL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA EM FACE DE DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA. ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O erro de proibição[19] evitável fica caracterizado, quando o agente erra sobre a licitude do fato; ou sobre os limites de sua conduta.

Esta última hipótese incide, quando o réu não tem o potencial conhecimento de que agindo daquela forma atuava ilicitamente, situação que dá ensejo a aplicação do parágrafo único do art. 21 do Código Penal, conforme assim o reconheceu, a julgadora do conhecimento.

2. Negado provimento ao Recurso do Ministério Público. (20060910105714APR, Relator JOÃO TIMÓTEO, 1ª Turma Criminal, julgado em 27/08/2007, DJ 31/10/2007 p. 124).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS. CRIME CONTINUADO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PROVA SEGURA DA MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO AO ESTUPRO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO.

I - A prova da materialidade e autoria do crime de estupro é segura e não admite tergiversação, impondo-se, destarte, a confirmação da condenação.

II - Em se tratando de menor de quatorze anos, sua anuência é irrelevante para a formação do tipo penal de estupro, vez que a presunção de violência prevista no art. 224, "a", do Código Penal, segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, tem caráter absoluto.

III - Não há que se falar em erro de tipo, porquanto o acusado, indubitavelmente, sabia a verdadeira idade da vítima.

 IV - Hodiernamente, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que na forma simples e mediante violência presumida, configuram crimes hediondos.

V - Quanto ao crime de atentado violento ao pudor, as provas coligidas, ao contrário do crime de estupro, não se mostram suficientes para autorizar um juízo condenatório.

VI - Recurso parcialmente provido para manter a condenação do réu pelo crime de estupro e absolvê-lo do crime de atentado violento ao pudor. (20050110375850APR, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, julgado em 21/09/2006, DJ 30/03/2007 p. 122).

Para que incida o erro escusável de tipo, conforme jurisprudência e doutrina, era necessário que o réu comprove não saber que a vítima era menor de 14 (quatorze) anos. Não bastava arguição apenas, mas era necessário que o réu comprovasse que a vítima aparentava mais de 14 anos, ou já estar corrompida. Para tanto era necessário a razoabilidade da arguição, vez que a proteção da criança e do adolescente é dever de todos.

Recentemente, mais precisamente em 10 de agosto de 2009, entrou em vigor a Lei 12.015, que alterou significativamente o código penal no que tange aos crimes contra a liberdade sexual.

Com essa alteração, toda espécie de abuso sexual, de forma violenta ou com grave ameaça, agora chama-se estupro, conforme assevera José Luiz Joveli:

“Na nova redação dada ao artigo 213, que define o crime de estupro, o sujeito passivo passou a ser alguém, ao invés da mulher de forma exclusiva, desde que a vítima seja submetida a violência ou grave ameaça com a finalidade de com ela manter-se conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso, mantendo-se a mesma pena da antiga redação desse tipo penal”.

A violência mencionada, por óbvio, trata-se da violência própria, física. Mas, o diploma legal não trouxe apenas essa mudança, mas também excluiu a presunção de violência que muito era discutida na doutrina.

Conforme a Lei, 12.015, o que antes era uma presunção de violência, agora tornou-se estupro de vulnerável. O artigo 224 deu lugar ao artigo 217-A que tem a seguinte redação: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Acerca da citada lei, o promotor Jairo José Gênova explica que: “A nova lei criou o crime de estupro de vulnerável, com pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos (217-A, caput), ou com pessoa (de qualquer idade) que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento, ou não pode oferecer resistência (§ 1º). Esse tipo penal é consequência da revogação do artigo 224 do Código Penal que previa as hipóteses de presunção de violência, agora transformadas em elementos do crime de estupro de vulnerável”.

Como o artigo 217-A não contém em sua descrição típica o emprego de violência, doravante a menoridade da vítima passa a integrar o tipo penal, não cabendo qualquer discussão sobre a sua inocência em assuntos sexuais.

Assim sendo, a menoridade da vítima deixou de ser uma presunção de crime, e causa de aumento de pena, dando lugar a vulnerabilidade. A idade da vítima doravante faz parte do tipo penal, não um reles aumento de pena/ presunção de violência. Não há mais que se discutir a inocência da vítima, sendo crime apenas o fato de manter relação sexual com ela.

A esse respeito, o delegado da Polícia Federal Gecivaldo Vasconcelos Ferreira informa que: “O caput do artigo 217-A mantém a opção legislativa de considerar crime o ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade, independentemente do consentimento[20] da vítima. Agora se tem um crime específico: "estupro de vulnerável", para os casos de ato libidinoso, forçado ou não, praticado com menor de 14 (catorze) anos”.

Antes havia o artigo 224, hoje revogado, que era utilizado como regra de extensão para aplicação dos artigos 213 ou 214, conforme o caso, quando o ato libidinoso era praticado com o consentimento da vítima, falando-se então em estupro ou atentado violento ao pudor com presunção de violência.

Portanto, atualmente, quem pratica sexo com menor de 14 (catorze) anos responde pelo delito previsto no art. 217-A (observe-se que a pena deste crime é bem maior do que aquela atribuída ao estupro comum em sua forma simples), ficando afastada a incidência do art. 213 do CP à situação.

Vale lembrar que parte da jurisprudência e da doutrina já aceitava certa relativização no tocante à presunção de violência no sexo consentido praticado com menor de 14 (catorze) anos.

O art. 217-A do CP não cogita mais em qualquer presunção, mas sim diretamente tipifica a prática de ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

Desse modo, parece-nos que agora ficará mais difícil uma relativização, considerando que é de clareza meridiana o tipo objetivo. Deve-se lembrar, contudo, que o tipo, atualmente, não possui apenas um aspecto formal, mas também uma faceta material. Logo, como o objetivo é proteger com o dispositivo em evidência a dignidade sexual da vítima (presumindo como imatura para a vida sexual a pessoa menor de catorze anos);

Com as alterações acima referidas, não há mais que se cogitar em escusável, uma vez que a idade da vítima agora integra ao tipo, e não mais apenas uma presunção.

Além da criação do estupro de vulnerável, outra alteração significativa que foi trazida pele nova lei, foi inerente a ação penal que passou a ser pública condicionada a representação da vítima. O Defensor Público Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro explica que, sendo a vítima menor de dezoito anos, ou vulnerável, a ação penal será pública incondicionada.

Ressalta-se, também, que embora a publicidade seja um dos princípios que regem a ação penal, agora os crimes contra a liberdade sexual se processarão em segredo de justiça.

Acerca da alteração processual trazida pela lei em questão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios assim decidiu:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONDUTA ANTERIOR DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PELA IDADE DA VÍTIMA. ADVENTO DA LEI Nº 12.015/2009. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA DA CONDUTA, AGORA ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE REQUERIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDEFERIMENTO. NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL, ANTIGA REDAÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, NOS CASOS EM QUE É VÍTIMA DE CRIME DE NATUREZA SEXUAL CRIANÇA OU ADOLESCENTE. HIPÓTESE DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. REJEIÇÃO DA ORDEM QUANDO PRETENDE O TRANCAMENTO DESTA. PREJUDICIALIDADE DA ORDEM QUANTO À QUEIXA.

A conduta imputada ao paciente, prática de ato libidinoso com menor que contava seis anos de idade, antes descrita no artigo 214 c/c artigo 224, "a", ambos do Código Penal, redação antiga, permanece criminalizada após o advento da Lei nº 12.015/2009, só que em dispositivo diverso, qual seja, o novo artigo 217-A, introduzido pelo artigo 3º da Lei nº 12.015/2009. Há continuidade normativo-típica da conduta. Inocorrência de abolitio criminis.

O processo penal brasileiro adota, para resolver questão de direito intertemporal, o sistema do isolamento das fases processuais (artigo 2º do Código de Processo Penal). Por isso, têm validade plena, na espécie em desate, os atos processuais realizados anteriormente ao advento da Lei nº 12.015/2009, sob a égide da lei antiga, que, no ponto, deverá ser observada, mormente quando mais favorável à defesa. Portanto, a pertinência da denúncia e a da queixa deverão ser examinadas em face do artigo 225 do Código Penal na anterior redação, não na nova.

Entendimento contrário implicaria aplicar retroativamente a Lei n 12.015/2009 e ferir de morte o artigo 2º do Código de Processo Penal. Subsistência, destarte, de interesse quanto ao incidente de inconstitucionalidade do antigo artigo 225 do Código Penal.

A norma reputada inconstitucional pelo Ministério Público, artigo 225, caput, do Código Penal, na antiga redação, que datava de 7/12/1940, enquanto a vigente Constituição Federal foi promulgada em 5/10/1988.  A norma, pois, era anterior à ordem constitucional vigente.

Nessa circunstância, não há cogitar de eventual inconstitucionalidade, mas da ocasional não recepção da lei antiga pela Constituição nova, ou seja, da eventual revogação da lei anterior pela posterior (a Constituição).

E, para isso, decidir não se observa a cláusula da reserva de plenário, cabendo o julgamento direto da espécie ao órgão fracionário do tribunal.

Ademais, o artigo 225 do Código Penal de 1940 na antiga redação foi também revogado pela Lei nº 12.015, em vigor desde 10/08/2009, que lhe deu nova redação, por sinal afinada com a posição defendida pelo Ministério Público, vale dizer, instituindo a ação penal pública incondicionada para a espécie dos autos. Incidente, portanto, não admitido, prosseguindo o julgamento.

O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 afirma ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência e crueldade.

Ora, o antigo que previa atentado violento ao pudor com presunção de violência pela idade da vítima, o atual estupro de vulnerável, tendo como ofendida criança ou adolescente, envolve sempre ataque repulsivo a bens jurídicos indisponíveis e de elevadíssimo valor social, não sendo possível, pelo menos a partir do advento da Constituição Federal brasileira de 1988, subordinar sua punibilidade à vontade da vítima ou de seus representantes legais.

Eventual strepitus judicii, razão do legislador brasileiro de 1940 para fundar a opção pela ação privada, não se pode sobrepor aos interesses de ordem pública superiores, eleitos pelos constituintes de 1988. Aliás, o § 4º do artigo 227 da Carta Maior vigente assegura que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Isso só é possível mediante ação penal pública incondicionada, função institucional do Ministério Público, a quem cabe a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigos 127 e 129, inciso I, da Constituição Federal).

Além disso, é inviável, em face do texto dos artigos 5º, caput, 227 e seu § 4º e do inciso XXXV do artigo 5º, todos da Constituição Federal brasileira de 1988, discriminar-se a criança ou adolescente vitimado e seus pais, que tenham melhor situação econômica, daqueles que não o tenham, outorgando somente aos últimos ação penal pública mediante representação, dela alijando, por terem mais dinheiro, os primeiros, como se não fossem os mesmos os bens jurídicos indisponíveis e de elevadíssimo valor social.

Cumpre destacar também não foram recepcionados pela Carta Magna de 1988, quando vitimada criança ou adolescente, o § 1º, inciso I, e o § 2º do artigo 225 do Código Penal de 1940 em sua antiga redação.

Aliás, considerada a não recepção do próprio caput do artigo 225, na antiga redação, quando vitimada criança ou adolescente, ou seja, a sua revogação pela lei posterior, a Constituição brasileira de 1988, não podem subsistir os §§ 1º, com seus incisos, e 2º, antiga redação. Vitimada criança ou adolescente, a ação penal sempre será pública incondicionada, independentemente da situação econômica da vítima e seus representantes, e de o crime ser cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Reconhecida a legitimidade do Ministério Público para a ação penal proposta contra o paciente e, denegada a ordem quando pretende o seu trancamento. Julgada prejudicada a ordem quando investe contra a queixa- -crime intentada pelos representantes legais da vítima, porque já rejeitada pela MM. Juíza, ao entendimento de caber a ação penal pública e não a privada. (20090020095729HBC, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 20/08/2009, DJ 29/09/2009 p. 105)

O tratamento biológico da parafilia, com o foco na redução da testosterona, se baseia pela castração. Nesses enforque, surgiram cirurgias que buscavam a redução da libido. David S. Holmes50 afirma que:

A abordagem mais drástica na busca pela redução do impulso sexual, é a castração cirúrgica, que se caracteriza pela remoção direta da fonte de testosterona. Nessa espécie de castração, é feita a remoção cirúrgica dos testículos, órgão responsável pela produção de testosterona.

Os testículos são os principais produtores de testosterona, e a remoção cirúrgica do mesmo atingiria diretamente a fonte do hormônio sexual masculino.

Essa espécie de castração, pela remoção cirúrgica dos testículos, embora pareça cruel não causa tanto pavor e repulsa quanto outra espécie de “tratamento” dispensado a portadores de transtornos parafílicos: a cirurgia cerebral.

Essa cirurgia se caracteriza pela destruição de porções do hipotálamo. Essas cirurgias foram focadas nessa área específica do cérebro, em virtude de ela ser a área responsável pela excitação. Em virtude de seus resultados duvidosos, equívocos e irreversíveis, tal procedimento foi abandonado (Holmes, 1997, pag. 424).

 Devido à irreversibilidade dos tratamentos cirúrgicos, que não demonstraram resultados tão satisfatórios, surgiram então os tratamentos farmacológicos, também chamados de psicoterapia. Geralmente, são compostos de antipsicóticos e antidepressivos. O tratamento hormonal para diminuição da libido, chamado de terapia antagonista de testosterona, ou de castração química, surge então como uma nova “arma” no tratamento da parafilia, por conseguinte e em específico, casos de pedofilia.

Cabe sublinhar a diferença entre aquele submetido a castração química[21], e aquele impotente sexual. A diferença maior que o segundo tem a necessidade ou o desejo sexual e não o consegue realizar, o primeiro, não possui o desejo, se o possui, é de forma diminuída, passível de controle.

Não se sabe o bastante, atualmente, sobre as diferenças biológicas qualitativas na composição sexual para curar um transtorno parafílico. Por exemplo, não se conhece, atualmente, nenhum procedimento médico ou cirúrgico que possa pôr fim a uma a uma orientação sexual pedofílica direcionada exclusivamente para crianças, substituindo-a em vez disso por uma orientação direcionada exclusivamente para adultos.

Por outro lado, sabe-se o suficiente sobre a dimensão quantitativa, da intensidade do desejo sexual, principalmente em homens. Assim, por exemplo, se uma pessoa está na verdade ansiando sexualmente por crianças, a intensidade desse anseio pode ser significativamente reduzida por intervenções que baixem a testosterona, o hormônio que mobiliza o impulso sexual. (Berlin e Krout, 1986, apud Gabbad, Beck & Holmes, 2007).

A ciência caminha no sentido de reduzir a libido, como forma de redução do transtorno parafílico, que mesmo não obtendo a cura, poderá diminuir em muitos casos que esse transtorno se converta em crime.

A castração química já é utilizada como pena para criminosos sexuais, especialmente pedófilos em muitos lugares no mundo. Cada país adota essa medida a sua maneira, condizente com o seu ordenamento jurídico interno.

Talvez, o primeiro lugar onde a castração química tenha sido utilizada como pena seja no Estado da Califórnia – Estados Unidos, que alterou o seu Criminal Code em 1997. Pela lei californiana, aquele que for condenado por ter molestado uma vítima menor de 13 (treze) anos, poderá submeter-se à castração química em liberdade condicional. Em caso de reincidência, a castração será obrigatória.

A lei californiana também prevê que se o condenado se submeter voluntariamente à castração cirúrgica, ou seja, remoção cirúrgica dos testículos, não será submetido à castração química. O tratamento poderá ser feito com o indivíduo em liberdade provisória, sendo necessário iniciá-lo antes de ser posto em liberdade. A lei

Cabe salientar que, em princípio, o condenado escolhe ser ou não submetido à castração química. Em caso de reincidência, liberdade de escolha do réu não mais existe, o mesmo será submetido ao tratamento, independente da vontade. californiana repercutiu em outros estados americanos como o Texas;

Assim como a Grã-Bretanha, a Itália também utiliza a castração química de maneira voluntária. Nesse país, o indivíduo deve solicitar ao Poder Público que seja submetido ao tratamento. Os italianos entendem que se o condenado não consentir, deverá cumprir pena privativa de liberdade normalmente.

Salienta-se que a aplicação do tratamento é sempre precedido do consentimento informado do paciente, ainda que esteja em reincidência. Outros países europeus, por exemplo, utilizam esse tratamento, desde que advenha o consentimento informado, ou seja, o réu se submete voluntariamente a esse tratamento.

Em contraponto, temos a Polônia, que já utiliza a castração química de modo voluntário, mas está em tramitação um projeto de lei que torna a o tratamento obrigatório como castigo a ofensores sexuais.

A aprovação desse projeto faz da Polônia o único país da União Europeia a admitir a castração de forma compulsória. Cabe ressaltar que o projeto já foi aprovado pelo parlamento, e segue agora para a aprovação no senado. O tratamento é utilizado de forma voluntária também na Alemanha e Canadá.

Há anseios por parte da sociedade de que esse tratamento, ou essa pena também seja aplicada aqui, seguindo o exemplo de outros países. Por essa razão, surgiram projetos de lei, cujo escopo era a aplicação da castração química como pena no caso de crimes sexuais.

Em 2002, o Deputado Wigberto Tartuce (PPB-DF) apresentou o projeto de lei n° 7.021/2002, no qual propunha a alteração do Código Penal, fixando pena de castração química para os crimes descritos nos artigos 213 e extinto 214 do Código Penal, a saber, estupro e atentado violento ao pudor. O projeto tinha a propunha a seguinte alteração

O referido deputado, visando a pena de castração química para esses crimes, apresentou a seguinte justificativa: O abuso sexual, principalmente contra crianças e adolescentes, tem atingido proporções alarmantes, preocupando autoridades no mundo inteiro.

Existem grupos criminosos atuando na exploração sexual a nível internacional. Recentemente, no Estado da Califórnia (Costa Oeste dos Estados Unidos), a pena de castração química foi aventada como punição para os crimes sexuais.

É preciso que se tomem medidas drásticas e urgentes também no Brasil, pois a sociedade não pode mais ficar exposta a essas atrocidades, assistindo à violência sexual cometida contra mulheres, crianças e adolescentes de forma impune.

Neste sentido, a exemplo da solução apontada no Estado da Califórnia, conclamo meus ilustres Pares à aprovação desta proposição como contribuição desta Casa Legislativa no combate a esses crimes contra a liberdade sexual, considerados hediondos.

No referido projeto, há a proposta de que o criminoso pedófilo, ou seja, doente, conforme a definição mais exata do DSM-IV, aplicar-se-ia a castração química.

De fato, a pedofilia é uma doença[22] e para tanto deve ser tratada como tal. Sendo elencada pelo rol do CID-10 da Organização Mundial da Saúde, e com definição mais exata no DSM-IV, da Associação Americana de Psiquiatria, que não pode ser abordada apenas sob o aspecto jurídico. O projeto de lei acima referido está em análise pela Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal. O projeto tem como relator o Senador Marcelo Crivela (PRB – RJ), que apresentou diversas emendas, de modo que a redação atual não se assemelha com a original, ficando com a seguinte redação:

Art. 226-A. Quando os crimes tipificados nos arts. 213, 214 e 218 forem praticados contra pessoa com idade menor ou igual a quatorze anos, observar-se-á o seguinte:

§ 1º. O condenado poderá se submeter, voluntariamente, sem prejuízo da pena aplicada, a tratamento químico hormonal de contenção da libido, durante o período de livramento condicional, que não poderá ser inferior ao prazo indicado para o tratamento.

§ 2º. O condenado que voluntariamente se submeter a intervenção cirúrgica de efeitos permanentes para a contenção da libido não se submeterá ao tratamento químico de que trata o § 1º, e poderá, a critério do juiz, ter extinta a sua punibilidade.

§ 3º. A Comissão Técnica de Classificação, na elaboração do programa individualizador da pena, especificará tratamento de efeitos análogos.

§ 4º. O condenado referido no § 1º deste artigo que se submeter voluntariamente ao tratamento químico hormonal de contenção da libido, após os resultados insatisfatórios obtidos com o tratamento de que trata o §3º, terá a sua pena reduzida em um terço.

§ 5º. O condenado reincidente em qualquer dos crimes referidos no caput deste artigo que já tiver se submetido, em cumprimento anterior de pena, ao tratamento de que trata o § 4º deste artigo, não se submeterá a ele novamente.

 § 6º. O tratamento químico hormonal de contenção da libido antecederá o livramento condicional em prazo necessário à produção de seus efeitos e continuará até a Comissão Técnica de Classificação demonstrar ao Ministério Público e ao juiz de execução que o tratamento não é mais necessário.

Alexandre de Moraes afirma que “a vedação as penas de caráter perpetuo decorre do princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas e compatibiliza-se com a garantia constitucional à liberdade e a dignidade da pessoa humana”.

Celso Bastos, por sua vez, afirma que: A prisão perpétua priva o homem da sua condição humana. Esta exige sempre um sentido de vida. Aquele que estiver encarcerado sem perspectiva de saída, está destituído da dimensão espiritual, que é a condição mínima para que o homem viva dignamente.

A Constituição Federal brasileira vigente é categórica ao trazer o rol de vedações. Vedado é aquilo que não pode, ou não deve ser rompido, portanto, nosso ordenamento jurídico se pauta pela temporariedade das penas. As penas, ao seu todo, devem primar o princípio da dignidade da pessoa humana. Esse é o princípio basilar de nosso direito, e a ele estão ligadas todas as vedações constitucionais acerca da pena.

Ao cogitar do princípio da proporcionalidade, afirma que tal princípio é composto de três elementos: Adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação, segundo ele, é aptidão ou pertinência, exigindo uma conexão lógica entre meio e fim. O segundo elemento, necessidade, seria o menor sacrifício possível de um direito fundamental para se atingir uma finalidade. E, o terceiro elemento, proporcionalidade em sentido estrito, segundo ele, está diretamente relacionado aos conflitos de direitos fundamentais.

Conforme o referido doutrinador, “na proporcionalidade em sentido estrito, objetiva-se a solução mais interessante no caso em concreto, isto é, a que projetará mais benefícios do que malefícios”.

Segundo João Marcelo de Torres Chinelato, o princípio da proporcionalidade também pode ser entendido como proibição de proteção deficiente, conforme abaixo:

“Mas, se a finalidade é manter íntegros os direitos fundamentais, não apenas evitando a violação desses direitos, mas também os protegendo, com prestações não meramente negativas, mas também positivas, deve-se passar a aplicar a idea da proporcionalidade também com o sentido de proibição de proteção insuficiente”[23].

Dessa forma, deve haver uma razoabilidade na aplicação da pena, de modo que a mesma obedeça ao princípio da proporcionalidade.

É fundamental que a pena seja proporcional ao agravo, ou seja, seja o bastante para retribuir o mal praticado, mas não de modo a causar um sofrimento injustamente maior que o agravo praticado por ele. A aplicação do princípio da proporcionalidade na dosimetria da pena é também uma forma de que alcance a sua finalidade, e não apenas uma vingança estatal.

Não há dúvidas de que a castração química permaneça a ser um tema um tanto quanto polêmico. Em debate proposto pela OAB/SP, o professor Jose Afonso Silva, posicionando-se contra a aplicação da medida, assim justificou:

“Há propostas de lei visando dar-lhe definição penal, até com sugestão de pena de castração, com manifesta inconstitucionalidade, não só por ofender o disposto nos incisos III e XLIX do art. 5º da Constituição Federal brasileira de 1988, mas especialmente por agredir a dignidade da pessoa humana”.

 A Constituição Federal brasileira vigente tutela a dignidade como atributo intrínseco da pessoa humana, independentemente da forma como ela se comporta, pelo que nem mesmo uma perversa conduta criminosa priva a pessoa dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidade constitucionalmente autorizada.

Diversas são as posições contrárias à aplicação da medida, sob a ótica de inconstitucionalidade. Seria então o remédio mais gravoso que a doença, uma vez que a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental, pedra angular do direito pátrio, portanto, jamais pode ser afastado.

Ainda que o detentor desse direito tenha cometido um crime bárbaro, como o abuso sexual de uma criança, ainda assim não pode perder a condição de ser humano. Assim sendo, a castração química como pena, afrontaria a Constituição Federal brasileira vigente no que tange a dignidade da pessoa humana, princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, vedação de penas perpétuas e cruéis.

Embora o Código Internacional de Doenças (CID-10) em sua classificação F 65.4 defina a pedofilia como apenas orientação sexual ou desejo sexual voltado para crianças, para que o indivíduo seja diagnosticado pedófilo, é necessário que estejam presentes os requisitos do Manual da Sociedade Americana de Psiquiatria (DSM-IV): o desejo por crianças até a idade pré-púbere (13 anos), recorrente no período de seis meses e que o indivíduo seja maior de 16 (dezesseis) anos e seja pelo menos 05 anos mais velho que a “vítima” de seu desejo.

Não estando presentes essas características, não há que se falar em pedófilo, mas simplesmente “abusador de crianças”.

Cabe ressaltar que não se sabe a origem desse transtorno, mas sabe-se que parte dos que hoje são pedófilos, foram vítimas da pedofilia no passado. Esse transtorno geralmente aparece na adolescência e possui o seu ápice, quando o indivíduo tem cerca de 30 (trinta) anos.

A pedofilia então é um transtorno de orientação sexual, uma espécie de parafilia. Às parafilias em geral, a castração química tem sido utilizada como tratamento, associado à psicoterapia de cognição, ou de grupo.

Ao contrário do que se acredita, não é um meio cruel de punição sobre o corpo do indivíduo, nem hormônios femininos que reduzem a masculinidade do mesmo. A castração química é composta por anti-antiandrógenos que reduzem a produção de testosterona, diminuindo assim o seu desejo sexual.

O indivíduo submetido a esse tratamento, não ficará impossibilitado de manter relações sexuais, nem será curado da parafilia. O que acontece na verdade, é que o impulso sexual será diminuído, e então será passível de controle. Mesmo que o pedófilo submetido à castração química ainda erotize a criança, o mesmo poderá dominar o próprio corpo, escolhendo ou não delinquir.

Esse tratamento, ao contrário do que se acredita, não tem caráter perpétuo ou eterno. Conforme bem explicitado por Holmes, basta então que o paciente deixe de receber as doses do medicamento, que após 10 (dez) dias, todas as suas funções sexuais se normalizarão. Cabe salientar que o tratamento não deixará o indivíduo impotente sexualmente, e sim diminuirá o seu desejo sexual.

Ressalta-se, ainda, que exista a impotência sexual do indivíduo pedófilo, o mesmo ainda terá outras maneiras de delinquir, visto que a maioria dos abusos, não chega a penetração.

Se, dessa forma fosse, de nada adiantaria o debate ou os esforços da medicina, já que independente de medicamentos, o abuso continuaria a ocorrer. Havendo a redução do desejo sexual, mesmo que seja possível a existência de relação sexual normal, ainda assim, a satisfação da lascívia do pedófilo submetido ao tratamento se tornará mais raro, a ponto de o mesmo poder controlá-los, não vindo a delinquir.

Infelizmente, o legislador pátrio durante a história jurídica do país se manteve omisso quanto às medidas necessárias para proteção à criança e adolescentes, permanecendo tais sujeitos de direito invisíveis e inexistindo o reconhecimento de sua vulnerabilidade. Porém, o cenário alterou-se com o reconhecimento da dignidade da criança, em 1988, por meio do artigo 227 da Constituição Federal brasileira de 1988.

Observou-se ainda que o dispositivo delimitou como dever da família, da sociedade, o que não deve restringir a obrigação de proteção somente a família e, sim, em forma conjunta com o Estado e sociedade, isto é, na ausência ou omissão de um deles os outros responsáveis possuem dever legal de interferir.

Com o advento do ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 8.069/1990 seus artigos 3 ao 7, in litteris, positivam:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Após a criação do ECA foi extinta a doutrina de situação irregular do menor, que restringia a proteção apenas aos abandonados e desprotegidos, para se assumir a proteção integral da criança e do adolescente, que por sua vez, acolheu toda a população infanto-juvenil colocando-lhes em situação especial.

O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, o Conanda, surgiu através da Lei nº 8.242, no ano de 1991, com intuito de garantir e efetivar a proteção da criança e do adolescente, ao qual se encontra prevista no artigo 88 da lei nº 8.069/90 do Estatuto da Criança e do adolescente (ECA), ao qual atualmente é o órgão mais importante para a promoção de garantia de direitos.

A criança, desde o nascimento, necessita de uma atenção maior, juntamente com uma legislação especial, pois até se tornar adulto passa por várias mudanças físicas, psicológicas e comportamentais. Justamente pensando em todas essas mudanças a criança é colocada em situação de vulnerável, ao qual deverá a família, o Estado e a sociedade lhe garantir neste período de formação, cuidado, empatia, saúde e educação.

A família também é responsável pelo primeiro contato e educação sexual para com as crianças, entretanto quando o abuso sexual acontece no âmbito familiar há uma ruptura do dever legal.

Ocorre que, a vulnerabilidade da criança facilita a ocorrência abuso sexual intrafamiliar, pois a família que tinha o papel de garantir a proteção infringe um direito. Neste caso, muitas das vezes, a criança não consegue identificar o abuso, ou até mesmo notificar a terceiro, o que consequentemente faz com que o Poder Público, e a sociedade em geral não tenham conhecimento da prática do abuso.

Merece destaque o abuso sexual infantil intrafamiliar, mas é necessário entender a sistemática do abuso, que não é prática inédita nem nova na sociedade brasileira, contudo, somente ganhou atenção na derradeira década, sendo mais comentado em meios de comunicações, escolas e projetos de leis e, etc.

 O abuso sexual infantil pode ser conceituado como: Abuso sexual infantil é todo envolvimento de uma criança em uma atividade sexual na qual não compreende completamente, já que não está preparada em termos de seu desenvolvimento. Não entendendo a situação, a criança, por conseguinte, torna-se incapaz de informar seu consentimento. São também aqueles atos que violam leis ou tabus sociais em uma determinada sociedade.

O abuso sexual infantil é evidenciado pela atividade entre uma criança com um adulto ou entre uma criança com outra criança ou adolescente que pela idade ou nível de desenvolvimento está em uma relação de responsabilidade, confiança ou poder com a criança abusada.

É qualquer ato que pretende gratificar ou satisfazer as necessidades sexuais de outra pessoa, incluindo indução ou coerção de uma criança para engajar-se em qualquer atividade sexual ilegal.

Pode incluir também práticas com caráter de exploração, como uso de crianças em prostituição, o uso de crianças em atividades e materiais pornográficos, assim como quaisquer outras práticas sexuais (World Health Organization -WHO, 1999 apud Andreina Moura, 2009).

Ou seja, todo ato de caráter sexual envolvendo criança e adolescente é considerado abuso sexual, pois devido a sua idade, não possui capacidade de expressar o seu consentimento.

A violência sexual é praticada sem a anuência da vítima, violando os direitos humanos da criança e do adolescente, não sendo apenas uma submissão de caráter sexual imposta a outro, que quando praticada contra infantes constitui crime grave.

Neste passo, o abuso também pode ser classificado em extrafamiliar e intrafamiliar. O abuso intrafamiliar é aquele que o autor do crime possui algum laço afetivo ou sanguíneo com a vítima, ou seja, a pessoa é próxima da vítima; já no caso do abuso extrafamiliar o autor é pessoa desconhecida da vítima, sem qualquer tipo de vínculo.

Quando o abusador se encontra no âmbito de convívio da criança a violência se torna mais fácil, pois além de uma hierarquia, o abusador também possui a confiança perante a vítima.

O abuso pode ser classificado em etapas, ao qual o primeiro estágio se inicia em atividades cotidianas da criança, sem conjunção carnal ou contato sexual, podem ser através de brincadeiras, massagens etc.; já na segunda fase o abusador começa a realizar atos sexuais, todavia sem a penetração; somente no terceiro estágio, após ter conquistado a plena confiança da criança é que o abusador se sente confortável para realizar a conjunção carnal.

No ano 2019 foram registradas 159 mil denúncias pelo Disque Direitos Humanos, ao qual 11% foram de violação sexual contra criança e adolescente, um número total de 17 mil ocorrências. Já o abuso praticado dentro da casa da própria vítima ou do abusador perfaz um total de 73% dos casos, sendo que 40% são realizados pelo próprio pai ou padrasto da vítima. Com as denúncias também foi possível delimitar o perfil do suspeito, tendo normalmente entre 25 e 40 anos, em 62% dos casos, bem como em 87% dos casos ser do sexo masculino.

Analisando os dados é possível verificar que nos casos de abusos contra menores, o autor do crime na maioria das vezes é convivente com a vítima. Entretanto, o perfil do agressor não é idêntico ou único, pois apesar de prevalecer o sexo masculino, a idade, a cor, a condição social, a escolaridade são variáveis.

É importante destacar que o abuso infantil no âmbito familiar não ocorre somente através do contato físico, ou conjunção carnal. Existem também outras formas de abuso sexual sem necessariamente haver o contato físico, como: o voyeurismo, que consiste em observar a criança em situação de nudez, total ou parcial; exibicionismo, que consiste em adultos mostrar órgãos genitais a criança; pornografia, que consiste na exploração da criança com condão econômico, de forma sexual, como por exemplo vídeos e fotografias etc.

O Código Penal brasileiro vigente estabeleceu como vulnerável, a pessoa com menos de 14 (quatorze) anos incompletos, justamente por se encontrar em situação de desigualdade e de maior necessidade de proteção.

O Código também menciona como vulnerável a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental, que não possua discernimento para a prática do ato sexual, ou que por qualquer outra situação não consiga oferecer resistência.

Há previsão dos crimes sexuais contra menores de quatorze anos e, também os crimes contra a dignidade sexual, que, por sua vez, não se limita apenas aos vulneráveis, correspondendo a pessoa maior de quatorze anos completos.

A tipificação dos crimes sexuais contra vulneráveis é encontrado positivado no Título VI, Capítulo II do Código Penal vigente, que tem como fim garantir a punibilidade do abusador e busca ainda promover maior proteção as crianças e adolescentes.

Neste capítulo, são abordados, os crimes de estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente, e favorecimento da prostituição, ou outra forma de exploração de vulnerável.

O estupro de vulnerável, é encontrado no artigo 217-A do Código Penal, ao qual é tipificado como “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.

Neste artigo, não importa se a conjunção carnal ou o ato libidinoso é praticado mediante ameaça ou constrangimento, ou com consentimento da vítima, pois devido a sua idade, a criança não possui discernimento em entender o teor sexual, ou seja, o consentimento da vítima é desconsiderado.

Frise-se que além da conjunção carnal, qualquer ato libidinoso com finalidade de satisfazer a libido de outro será tipificado no artigo 217-A, que para Prado, 2019 outros libidinosos são compreendidos como: “fellatio ou irrumatio in ore, o cunni-lingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbação; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros”.

Há o artigo 218-A do Código Penal, que corresponde ao crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, que é tipificado como “Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”.

São duas as ações do autor do crime, que pode ser em praticar ato libidinoso na presença do menor, ou então fazer com que o menor observe qualquer tipo de ato sexual. Assim como no artigo anterior, o autor do crime não pratica nenhum ato sexual, sob pena de ser tipificado no crime de estupro de vulnerável (Nucci, 2022). A pena é de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

O crime corresponde ao favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, com previsão legal no artigo 218-B, do Código penal, ao qual diz:

“Submeter, induzir, ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone”.

O primeiro aspecto relevante é que diferente dos artigos anteriores, o sujeito passivo deste crime não é apenas o menor de 14 anos, mas também o menor de 18 (dezoito) anos, compreendendo a criança e ao adolescente.

Neste caso, para que ocorra no âmbito familiar, o autor deverá possuir algum vínculo com a vítima e convencê-la a se prostituir, ou até mesmo, facilitar que se prostitua, ou ainda não deixar cessar a prostituição.

Ressalva-se que o autor não precisa obter vantagem econômica, todavia se a obtiver será aplicada multa, junto a pena privativa de liberdade. Também será punido pelo mesmo artigo, aquele que efetivar a conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) anos; bem como o proprietário (podendo ser o gerente ou responsável) pelo local em que se permite que a prostituição ocorra. A prostituição em si não é punida juridicamente. Incorre na pena de reclusão de 4 a 10 anos.

O outro crime previsto, trata-se de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, o artigo 218-C do Código Penal, diz que:

“Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia”.

Surgiu, recentemente, pela Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, tipificando, de maneira resumida, a circulação de imagens, vídeos, áudios que contenham conteúdos sexuais, uma vez que devido a tecnologia se tornou mais fácil a circulação de tais conteúdos, expondo a vítima ao extremo constrangimento. Menciona-se tanto o estupro previsto no artigo 213, tanto o estupro de vulnerável previsto no artigo 217, ambos do Código Penal. Aplica-se a pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

Todos os mencionados artigos visam proteger de forma integral os direitos da criança e do adolescente, ao qual quando qualquer um dos crimes anteriores forem praticados por pessoa que possuir autoridade perante a criança será aumentada em metade a pena.

O artigo 226, inciso II, do Código Penal brasileiro, informa que a pena será aumenta “De metade, se o agente é ascendente, padrasto, ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor, ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.

Enfim, presumisse que quando os crimes sexuais contra vulneráveis (que tipificam os tipos de abusos infantil) for praticado no âmbito intrafamiliar haverá o aumento de pena, em decorrência da vulnerabilidade da criança e a “superioridade do adulto”.

O Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente compreende centros de defesas, delegacias especializadas, a vara da infância e juventude, as promotorias da infância e juventude, conselho tutelar, conselho de direitos, entre outros. Essas instituições podem ser acionadas em caso de denúncia de abuso sexual.

Os números são os órgãos responsáveis por garantir a proteção da criança e do adolescente, bem como garantir a punibilidade do agressor. Entretanto, os mencionados órgãos somente conseguem efetivar integral proteção se tiverem conhecimento do abuso, e para isso a criança precisa ser ouvida.

No abuso extrafamiliar, a criança que sofre o abuso de desconhecido facilmente conseguirá quebrar o silêncio e exprimir o ocorrido a família, ou até mesmo a família conseguirá identificar o abuso, através dos sinais que a criança apresenta depois do ocorrido. Desta forma, a família acionará o Estado para que todo o amparo a criança seja realizado, bem como seja o abusar punido juridicamente.

Já no abuso intrafamiliar, a criança vítima do abuso dificilmente conseguirá notificar ao abuso ao Estado, pois a família serve como ponte para a quebra do silencio. No abuso intrafamiliar a família que tinha a obrigação de proteger e denunciar o abuso, se torna o autor do crime, tornando quase impossível que o sistema de garantia dos direitos da criança e do adolescente seja efetivado de modo rápido e pleno.

Para que o Estado seja notificado do abuso infantil quando cometido por alguém próximo da vítima, é necessária uma intervenção direta da escola, para conseguir fazer com que a criança identifique o abuso e possa denunciá-lo[24].

A intervenção da escola se faz necessária como ferramenta de auxílio para garantir que o sistema de garantia dos direitos da criança e do adolescente seja cumprida, uma vez que através da educação sexual de uma forma adequada a criança conseguira identificar o abuso seja ele no âmbito familiar ou não, e até mesmo denunciá-lo.

Quando o abuso é praticado por alguém próximo da criança, a mesma não se sente segura para notificar o abuso para a família, pois muitas vezes o abusador faz parte de seu vínculo familiar. É neste momento que a criança reconhece a escola como o único lugar seguro para revelar a violência sexual, ao qual, através de profissionais capacitados saberá a forma correta de agir e encaminhar a denúncia para o Estado. (Provenzi, 2020).

Apesar do ordenamento jurídico já tipificar expressamente os crimes sexuais contra vulnerável, o abuso infantil intrafamiliar ainda é um enorme problema no Brasil, ao qual mesmo havendo a punição os abusadores muitas vezes não são punidos, tampouco identificados, havendo uma enorme falha no Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente.

É inegável, que o Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente, se encontra atualmente ineficaz quando ocorre no âmbito familiar, pois os casos não conseguem ser notificados, havendo um ciclo silencioso, ao qual todos aos direitos dos infantes são brutalmente feridos, violados e ignorados, por aqueles que tinham a obrigação legal de lhe garantir proteção.

Realmente, a violência sexual infantil se constitui em um problema de saúde pública, na medida em que atinge toda a sociedade, em um crescente número de casos a cada ano. Esta modalidade de violência se caracteriza pela assimetria de poder e idade entre o/a agressor/a e a vítima, visto que esta é submetida a participar de jogos ou atos sexuais os quais não é capaz de consentir de maneira autônoma.

Conclui-se que o abuso infantil intrafamiliar pede urgentemente a implementação da educação sexual no âmbito escolar, com a finalidade ser intermediador entre a criança e o Estado, nos casos em que a família se torna o abusador e não protetor.

 

 

Referências

AZAMBUJA, Maria Regina Fay. Violência Sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Srs. Editora, 2022.

BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimização secundária infanto-juvenil e violência sexual intrafamiliar: por uma política pública de redução de danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, Câmera dos Deputados, Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. DOU de 16/07/1990 – ECA. Brasília, DF.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2017.

CARDIN, Valéria S. G.; MOCHI, Tatiana F. G.; BANNACH, Rodrigo. O abuso sexual intrafamiliar: Uma Violação aos Direitos da Personalidade da Criança e do Adolescente. 2011. 32. Dissertação (Mestrado) – Centro Universitário de Maringá – CESUMAR, Maringá, 2011.

CASTRO, Joelíria; Bulawski, Cláudio. O perfil do pedófilo: uma abordagem da realidade brasileira. Revista Liberdade. Ed. n° 6, abril de 2011, São Paulo. Acesso em: 02 jan. 2017.

CID 10. Trad. Centro Colaborador da OMS para a Classificação de Doenças em Português. v. 1.,3ª ed. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1996.

DA PEREIRA, Camila Cortellete; MARTINS PINTO, Daniela Devico; MILANI, Rute Grossi. Pedofilia, quem a comete? Um Estudo bibliográfico do perfil do agressor. Disponível em: http://www.cesumar.br/prppge/pesquisa/epcc2013/oit_mostra/Camila_Cortellete_Pereira_da_Silva.pdf Acesso em 14.11.2022.

Definição de pornografia infantil: nova decisão do STJ. Emagis Cursos Jurídicos. Disponível em < http://emagis.com.br/area-gratuita/noticias/definicao-de-pornografia-infantil-nova-decisao-do-stj/ >. Acesso em 07.11.2022.

BREIER, Ricardo.; TRINDADE, Jorge. Pedofilia: aspectos psicológicos e penais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2013.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte especial 16ª ed. Vol.3. São Paulo: Saraiva. 2016

CHINELATO, João Marcelo Torres. O princípio da proporcionalidade proibindo a omissão estatal. Por uma hermenêutica comprometida com a integridade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1414, 16 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9889>. Acesso em 14.11.2022.

FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 7ª.ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S.A.,2004.

FREUD, Sigmund. Um caso de histeria três ensaios sobre a teoria da sexualidade e outros trabalhos. Volume VII. Rio de Janeiro, Editora Imago, 1996.

GABBARD, Glen O, BECK. Judith S. & HOLMES, Jeremy. Compêndio de Psicoterapia de Oxford. Tradução de Magda França Lopes, Ronaldo Cataldo Lopes. – Porto Alegre: Artmed 2007.

GOVERNO FEDERAL. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda). Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselho-nacional-dos-direitos-da-crianca-e-do-adolescente-conanda/conanda. Acesso em 14.11.2022.

GRECO, Rogério.  Código penal: comentado. 5ª. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais.  Tradução de Sandra Costa. 2ª ed.  Porto Alegre: ARTMED, 1997.

JUVÊNCIO, Juliana A.; PAIVA Cristiane G. T. Violência sexual intrafamiliar infantil à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e legislação penal. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/53855/violencia-sexual-intra-familiar-infantil-a-luz-do-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente-e-legislacao-penal> Acesso em14.11.2022.

LAPLANCHE, Jean. PONTALIS, J.B. Vocabulário de psicanálise. 4ª edição; São Paulo, Editora Martins Fontes, 2001.

MARINI, Bruno. O princípio da proporcionalidade como instrumento de proteção do cidadão e da sociedade frente ao autoritarismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1376, 8 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9708>. Acesso em: 14.11.2022.

MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentário ao Título VI do Código Penal. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MISAKA, Marcelo Yukio. Violência Sexual Infantil Intrafamiliar: Uma visão interdisciplinar. Disponível em:  https://uenp.edu.br/pos-direito-teses-dissertacoes-defendidas/direito-dissertacoes/5546-marcelo-yukio-misaka/file Acesso em 14.11.2022.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 38ª edição. São Paulo: Atlas, 2022.

____________ Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2013.

MOURA, A. Alguns aspectos sobre o abuso sexual contra crianças. Disponível em:http://crianca.mppr.mp.br/pagina75.html#:~:text=Abuso%20sexual%20infantil%20%C3%A9%20todo,incapaz%20de%20informar%20seu%20consentimento.  Acesso em: 07 out. 2022.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

________________________. Código Penal Comentado. 22ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 5ª. ed., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

ORGANIZAÇÃO PAN AMERICANA DA SAÚDE (OPAS). Violência contra as mulheres. 2021. Disponível em: https://www.paho.org/pt/topics/violence-against-women. Acesso em: 14.11.2022.

PICAZIO, C. Sexo secreto: Temas polêmicos de sexualidade. São Paulo: Summus, 1998.

PLATT, Vanessa Borges; BACK, Isabela de Carlos; HAUSCHILD, Daniela Barbieri; GUEDERT, Jucélia Maria. Violência sexual contra crianças: autores, vítimas e consequências. Disponível em: https://www.scielo.br/j/csc/a/hTR8wBZKQNrYLm4HB6p849c/?lang=pt Acesso em 14.11.2022.

PRADO, L. R. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 17ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

PROVENZI, J. Educação sexual é fundamental para combater o abuso infantil. Disponível em: <http:ufrgs.br/jornal/educação-sexual-e-fundamental-para-combater-o-abuso-infantil/>. Acesso em: 14.11.2022.

SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, razoabilidade e Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 340, 12 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5328>. Acesso em:

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.

SCHMOLLER, Renata Fernanda Mendes; BRANDÃO, Antonio Carlos; SAMPAIO, Vanderlei da Silva. Pedofilia no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/pedofilia-no-direito-penal-brasileiro Acesso em 14.11.2022.

SILVA, C. R. L. O grito silenciado da criança diante da violência sexual intrafamiliar: O abuso sexual contra criança e adolescente. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21688/o-grito-silencioso-da-crianca-diante-da-violencia-sexual-intrafamiliar>. Acesso em: 14.11.2022.

TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo. Pedofilia. Aspectos psicológicos e penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

UNICEF. Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Panorama da violência letal e sexual contra crianças e adolescentes no Brasil. Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/media/16421/file/panorama-violencia-letal-sexual-contra-criancas-adolescentes-no-brasil.pdf Acesso em 14.11.2022.

VENTURA, Denis Caramigo. Crime de atentado violento ao pudor transformado em estupro de vulnerável. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jun-28/denis-ventura-atentado-pudor-transformado-estupro#:~:text=%22Art.,de%20dois%20a%20sete%20anos. Acesso em 14.11.2022.

WILLIAMS, Lúcia C. Albuquerque. Pedofilia: identificar e prevenir. São Paulo: Ed. Brasiliense, 2012.

WORLD HEALTH ORGANIZATION. (Organização Mundial da Saúde) Documentos e publicações da Organização Mundial da Saúde. Geneva, 2003. Disponível em http://www.who.int/violence_injury_prevention/violence/child/en/ Acesso em 14.11.2022.

 

---

[1] Etimologia (origem da palavra ninfeta). A palavra ninfeta deriva da junção da palavra ninfa do grego “nymphe”,  que significa divindade feminina, e do sufixo latino -eta, que dá a ideia de diminutivo e, em alguns casos, pode atribuir um valor pejorativo. Ninfa é conhecida como a divindade que habita os lagos, florestas, bosques, rios, montanhas e demais ambientes da natureza, de acordo com a mitologia grega. As ninfas são a personificação da fertilidade da natureza e, por este motivo, são representadas sempre por seres do sexo feminino. A palavra ninfa (Nimphe) possui significados variados, como ‘noiva’, ‘moça’, ‘mulher jovem’ ou ‘botão de rosa’ e eram consideradas como a personificação de características de deuses e deusas gregas. Inclusive, algumas dessas figuras mitológicas eram aladas, como a Hérmia, por exemplo, considerada a deusa rainha de todas as ninfas.

[2] Vladimir Nabokov já foi muito claro em diversas entrevistas que concedeu, alegando que Humbert era ‘’um miserável, vaidoso e pedófilo que morreu na prisão por assassinato e violação estatutária.’’ É muito fácil ser manipulado por Humbert: seu rico vocabulário lhe descreve como um verdadeiro romântico, um apaixonado e conduzido para as armadilhas de Dolores – uma mera criança de 12 anos de idade. Ele acaba casando-se com a mãe dela para lhe manter por perto, porém, Charlotte morre em um acidente de carro, deixando-a órfã e à mercê de Humbert, sendo aí que o romance engata. Para seu narrador, é totalmente plausível uma criança de 12 anos ser mais sedutora, sagaz e inteligente do que qualquer mulher que já habitou as ficções, tendo início as projeções e devaneios de um pedófilo, que enganou milhares de leitores para crerem que ele só queria fazer sua amada ‘’feliz’’.

[3] A Revolução Russa, ocorrida em 1917, foi um conjunto de eventos sociais e políticos que alteraram a estrutura do país. A Monarquia Autocrática foi substituída por um Governo Provisório e, depois, houve a formação e consolidação da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, sob o comando de Lênin. Após a abdicação do czar, forma-se um Governo Provisório, sob a chefia de Kerensky, que se veria envolvido em disputas entre liberais e socialistas. Sofrendo pressões dos sovietes, o governo concedeu anistia aos prisioneiros e exilados políticos. De volta à Rússia, os bolcheviques, liderados por Lenin e Trotsky,  organizaram um congresso onde defendiam lemas como: “Paz, terra e pão” e “Todo o poder aos sovietes”. No dia 7 de novembro (25 de outubro no calendário gregoriano), operários e camponeses, sob a liderança de Lenin, tomaram o poder. Os bolcheviques distribuíram as terras entre os camponeses e estatizaram os bancos, as estradas de ferro e as indústrias, que passaram para o controle dos operários.

[4] A pedofilia sempre existiu. Na Bíblia, há passagens no Gênese em que se oferecem crianças ou virgens da família aos algozes, para evitar sevícias sexuais aos hóspedes da casa. Na Roma antiga, senhores serviam-se de seus pequenos escravos, sobre os quais tinham poder de vida e morte.  Desde as primeiras Visitas do Santo Ofício às partes do Brasil, no século XVI, Inquisidores assinalavam o estupro de crianças. Meninos e meninas de seis, sete e oito anos eram violentados por adultos sem nenhum drama de consciência. Senhores sodomizavam moleques ou molecas escravas, padres aos seus coroinhas, enfim, parentes e crianças da família participavam de uma ciranda maldita na qual um único pecado contava para a Igreja:  o do desperdício do sêmen. Afinal, ele deveria ser usados exclusivamente para a procriação. E era apenas esse crime que o Inquisidor perseguia.  O fato de ser cometido com pequenos passava despercebido. Era coisa secreta e o silêncio protegia os culpados.

[5] A pederastia na Grécia Antiga era uma relação socialmente reconhecida entre um adulto e um jovem do sexo masculino geralmente na adolescência. Foi uma característica social dos períodos arcaico e clássico. Alguns estudiosos localizam sua origem no ritual de iniciação, especialmente os ritos de passagem. Na ilha de Creta, a prática foi associada com a entrada na vida militar e na religião de Zeus. O costume social chamado pelos gregos de paiderastia era tanto idealizado quanto criticado na literatura e na filosofia antigas; o costume não aparece nos poemas Épicos de Homero e parece ter se desenvolvido no final do século VII a.C., como um aspecto da cultura grega homo social, que foi caracterizada também pela nudez atlética e artística, o casamento adiado por aristocratas, simpósios e pelo isolamento social das mulheres. A influência da pederastia era tão difundida que tem sido chamada de "a essência do modelo cultural para relações livres entre os cidadãos." Estudiosos têm debatido o papel e (ou) a importância da atividade sexual, que é susceptível a ter variado de acordo com o costume local e com a inclinação individual. Atualmente, o termo "pederastia" implica o abuso de menores, mas o direito ateniense, por exemplo, não reconhecia o consentimento e a idade como fatores de regulação do comportamento sexual. Conforme o historiador clássico Robin Osborne indicou, a discussão histórica da pederastia é complicada no século XXI devido aos padrões morais vigentes. Na Grécia Antiga, o erastes (em grego, ἐραστής = amante, cujo plural é "erastai") era um homem aristocrata envolvido em um relacionamento com um adolescente do sexo masculino denominado eromenos (em grego, ἐρώμενος, cujo plural é "eromenoi"). O relacionamento entre o eromenos e o erastes era muito mais amplo que meramente sexual, como atesta a variação de nomes nas diversas polei.  Em Esparta (onde leis regulavam esse relacionamento), era eispnelas, (inspirador). Em Creta, philetor (amigo).

[6] Para a Organização Panamericana da Saúde (OPAS, 2021, n. p.), violência sexual é “qualquer ato sexual, tentativa de consumar um ato sexual ou outro ato dirigido contra a sexualidade de uma pessoa por meio de coerção, por outra pessoa, independentemente de sua relação com a vítima e em qualquer âmbito”.

[7] O grande autor dessas teorias  é Sigmund Freud, que formula dentre outras teorias importantes para a compreensão do fenômeno pedófilo, a Teoria da Castração, o Complexo de Édipo e a Sexualidade Infantil, essa última elabora um minucioso e complexo processo de evolução da sexualidade, onde em algum momento se esse processo natural for alterado, haverá repercussões graves para o resto da vida, a pedofilia é uma dessas repercussões, e, sua fonte está segundo as teorias psicanalíticas no equivocado desenvolvimento da sexualidade da pessoa quando criança. Além de Freud, outros renomados autores formularam suas teorias sobre o assunto, note-se que as teorias psicológicas já tratam do pedófilo como um ser em separado, não mais fazendo parte do gênero “criminosos sexuais” como eram tratados em outras teorias, como as teorias biológicas e sociológicas. Dentre esses vários estudiosos, vale ressaltar a importância de Carl Gustave Jung, que numa análise sobre o comportamento do homem, identificou duas fantásticas figuras, a persona e a sombra, que muito servem para explicar as variações dos tipos de pedófilos. Freud e Jung sem dúvida deixaram um legado importantíssimo para os criminologistas; visto que, ao todo que é o criminoso se subdivide em causas e efeitos, circunstâncias e resultados.

[8] A violência sexual se expressa de duas formas: o abuso sexual e a exploração sexual, e compreende ato, de qualquer natureza, atentatório ao direito humano ao desenvolvimento sexual da criança e do adolescente, praticado por agente em situação de poder e de desenvolvimento sexual desigual em relação à criança e adolescente vítimas.

O abuso sexual: É a utilização da sexualidade de uma criança ou adolescente para a prática de qualquer ato de natureza sexual. O Abuso Sexual é geralmente praticado por uma pessoa com quem a criança ou adolescente possui uma relação de confiança, e que participa do seu convívio. Essa violência pode se manifestar dentro do ambiente doméstico (intrafamiliar) ou fora dele (extrafamiliar), porém, conforme gráfico acima, em mais de 80% dos casos, ocorre no ambiente intrafamiliar.

A exploração sexual: É a utilização de crianças e adolescentes para fins sexuais, mediada por lucro, objetos de valor ou outros elementos de troca e, essa espécie de violação de direitos, exige investigação minuciosa para que seja possível apurar, mapear e responsabilizar a rede de exploração pois, apesar de ser uma prática comum, contra nossas crianças e adolescentes, os números de denúncias é extremamente baixo, em razão das dificuldades de investigação. A exploração sexual ocorre de quatro formas:

Exploração sexual no contexto da prostituição: É o contexto mais comercial da exploração sexual, normalmente envolvendo rede de aliciadores, agenciadores, facilitadores e demais pessoas que se beneficiam financeiramente da exploração sexual. Mas esse tipo de exploração sexual também pode ocorrer sem intermediários, contudo, quando se trata de crianças e adolescentes, não há que se falar em “prostitutas”, trata-se bem verdade, de pessoas em formação que estão sendo covardemente exploradas por adultos.

Pornografia infantil: É a produção, reprodução, venda, exposição, distribuição, comercialização, aquisição, posse, publicação ou divulgação de materiais pornográficos (fotografia, vídeo, desenho, filme etc.) envolvendo crianças e adolescentes. Atualmente, essa forma de exploração vem ocorrendo em grande escala com a utilização das mídias digitais.

Tráfico para fins de exploração sexual: É a promoção ou facilitação da entrada, saída ou deslocamento no território nacional ou para outro país de crianças e adolescentes com o objetivo de serem exploradas sexualmente.

Turismo com motivação sexual: É a exploração sexual de crianças e adolescentes por visitantes de países estrangeiros ou turistas do próprio país, normalmente com o envolvimento, cumplicidade ou omissão de estabelecimentos comerciais de diversos tipos.

Os crimes sexuais são extremamente cruéis e traumáticos para as vítimas, seus impactos são ainda maiores, quando perpetrados contra crianças e adolescente, em razão da fase de desenvolvimento físico e mental que se encontram, motivo pelo qual, faz-se necessária uma proteção especial, visando garantir e proteger os direitos infantojuvenis, bem como, punir severamente os agressores e assegurar as vítimas todas as medidas protetivas para minimizar os traumas. 

 

 

[9] O art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe “apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou Internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente". A punição para quem infrinja este artigo do estatuto é de detenção de 2 a 6 anos e multa

Há crimes cujo intuito é demonstrar a fragilidade de sistemas, como é o caso das recentes invasões às páginas de órgãos oficiais. Existe uma infinidade de crimes virtuais; muitos ainda nem possuem um modus operandi conhecido, e outros ainda nem foram descobertos.

[10] A cyber pornografia infantil é de caráter transnacional, não se pode pensar numa solução apenas para um País. Esse tem sido um desafio para Nações e o Direito do Século XXI. Atualmente a Convenção de Budapeste tem sido apontada como o Tratado Internacional eficaz para punir e combater os cybercrimes. Em seu preâmbulo preceitua a "necessidade de prosseguir, com caráter prioritário, uma política criminal comum, com o objetivo de proteger a sociedade contra a criminalidade no ciberespaço, designadamente, através da adoção de legislação adequada e da melhoria da cooperação internacional" e a preocupação “com o risco de que as redes informáticas e a informação eletrônica sejam igualmente utilizadas para cometer infrações criminais e de que as provas dessas infrações sejam armazenadas e transmitidas através dessas redes". O Brasil ainda não faz parte porque não foi signatário, por isso não pode simplesmente aderir à Convenção. Deverá para tanto, ser convidado pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa. Mesmo o Brasil mantendo boas relações com os principais países europeus não é certa a aprovação do ingresso brasileiro na Convenção.

 

 

 

 

 

[11] Rogério Greco afirma que:[...] perdeu o legislador a oportunidade de, por intermédio da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, modificar a redação do Título VI do Código Penal. A importância de tal modificação residiria no fato de que, por meio das seções, capítulos e títulos do Código Penal, o intérprete conseguiria identificar o bem juridicamente protegido. Tendo em vista que o Código Penal usa a expressão crimes contra os costumes, devemos concluir serem os bens a ele ligados que almeja proteger por meio da criação típica. A dignidade sexual ela prevalece à autonomia do próprio corpo, sendo um bem jurídico que precisa de uma proteção específica. A dignidade sexual é uma das facetas da dignidade da pessoa, objeto jurídico de todos os crimes contra dignidade sexual, mesmo de maneira indireta, para aqueles tipos onde se visa proteger a liberdade sexual.

[12] Guilherme de Souza Nucci (2014) leciona:‘ Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, ainda que de pouca idade, tem especial relevância probatória, ainda mais quando harmônica com o conjunto fático-probatório’. A violência sexual contra criança, que geralmente é praticado por pessoas próximas a ela, tende a ocultar-se atrás de um segredo familiar, no qual a vítima não revela seu sofrimento por medo ou pela vontade de manter o equilíbrio familiar. As consequências desse delito são nefastas para a criança, que ainda se apresenta como indivíduo em formação, gerando sequelas por toda a vida. Apesar da validade desse testemunho infantil, a avaliação deve ser feita com maior cautela

[13] Incontestável que, para que a palavra da vítima possa assumir especial relevo no cenário processual, deve estar coesa com os demais elementos de prova carreados aos autos e, em se tratando das declarações como meio de prova isolado, devem estar carregadas de verossimilhança e linearidade, analisando-se a credibilidade da pessoa que as presta.

[14] Abordar sobre a circunstância da deficiência mental à luz da Lei 13.146de 06 de julho de 2015, que prevê que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer seus direitos sexuais e reprodutivos. Cabe mencionar que a pessoa com deficiência mental que não souber discernir sobre o ato sexual a que é conduzida não deixa de integrar o rol de vulneráveis que podem ser sujeitos passivos do crime de estupro de vulnerável.

[15] Neste sentido, a jurisprudência (NUCCI, 2014, p. 141): “TJMG: Nos crimes contra os costumes, dada a sua natureza clandestina, imensa força probante tem a palavra da vítima, mormente quando esta encontra apoio na prova dos autos, sendo irrelevante o fato de ofendido ser menor, uma vez que tal circunstância não retira a credibilidade de suas declarações, pois a criança, a despeito de sua imaturidade e sugestionabilidade, não é, a princípio, mentirosa e não imputaria, inescrupulosamente, a alguém crime tão grave quanto comprometedor de sua intimidade. Precedente. (Ap. 1.0241.10.003396-8/001/MG, 4.ª C.C., rel. Eduardo Brum, 23.05.2012)”.

[16] O criminoso pedófilo recebendo voluntariamente tratamento estatal se recuperará para o bom convívio em sociedade. Mais que isso, haverá uma diminuição no número de vítimas, e consequentemente, redução de futuros abusadores. Assim, aplicação da castração química como substituição a pena privativa de liberdade, com o consentimento informado do apenado, mais do que cumprir a função da pena disposta no artigo 59 do Código Penal, e 1° da Lei de Execuções Penais, será a máxima realização do princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

[17] O dia 18 de maio, foi instituído Dia Nacional de Enfrentamento ao Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, a data foi escolhida em alusão ao “Caso Araceli”, ocorrido em 1973, no qual uma criança de oito anos de idade, chamada Araceli Cabrera Sanches foi sequestrada, drogada, espancada, estuprada e morta. Na época, foram identificados três autores, dois deles, membros de uma tradicional família capixaba, apesar de denunciados, o processo foi anulado e encerrado sem punição.

[18] Rogério Greco nos fornece o seguinte entendimento: "Embora, à primeira vista, pareça ter ocorrido a chamada abolitio criminis quanto ao crime de atentado violento ao pudor, expressamente Revogado pela Lei 12.015/09, de 7 de agosto de 2009, na verdade, não podemos cogitar desse instituto pelo fato de que todos os elementos que integravam a figura típica do revogado art. 214 do Código Penal passaram a fazer parte da nova redação do art. 213 do mesmo diploma repressivo" ("Código Penal: Comentado" / Rogério Greco. 13ª ed. — Niterói, RJ: Impetus, 2019. p. 867).

[19] O erro de proibição é o erro incidente sobre a ilicitude do fato, diz respeito à ausência de potencial consciência da ilicitude, servindo, pois, de excludente da culpabilidade. A partir do artigo 21 do Código Penal: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena: se evitável, poderá diminui-la de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). Pode-se conceituar o erro de proibição como o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato. O agente pensa que é lícito o que, na verdade, é ilícito. Geralmente aquele que atua em erro de proibição ignora a lei. Há o desconhecimento da ilicitude da conduta.

[20] O consentimento é, portanto, a palavra-chave quando se discute sobre liberdade sexual e o mesmo deve ser respeitado inclusive dentro dos relacionamentos amorosos. A Lei 12.015/09 também promoveu a substituição da expressão “mulher” por “alguém”, passando a considerar que não somente a mulher, mas qualquer pessoa pode ser vítima de violência sexual. Com a Lei 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram equiparados terminologicamente, passando a constituir um único crime, o de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal.

[21] No mundo, a castração química é uma forma legalizada de punição em países como Coreia do Sul, Polônia, República Tcheca e Paquistão. Além disso, a medida é legalizada em sete estados dos Estados Unidos e na província de Mendoza, na Argentina.

[22] Segundo Nucci (2014), a medida de segurança é uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado. É relevante saber que a pessoa inimputável é inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento e, o indivíduo semi-imputável é aquele que não tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Código Penal Brasileiro em seu artigo 26 define que esses sujeitos, não tem plena consciência de suas ações delitivas.

[23] O agressor sexual infantil deve ser punido com pena de prisão, mas na proporção de seu delito, além de ser assegurado um tratamento psicológico durante e após a prisão. Havendo, ainda, à necessidade de punir de forma justa a conduta do agente de acordo com o grau de ofensividade ao bem jurídico, sendo respeitados os direitos fundamentais inerentes aos agressores sexuais, bem como, os princípios constitucionalmente previstos.

[24] A North American Man/Boy Love Association (traduzível como Associação Norte-Americana do Amor entre Homens e Garotos, NAMBLA) é uma organização estadunidense, fundada em Boston em 1978. A ONG faz parte do contexto do ativismo pedófilo, defendendo a aceitação social da pedofilia e a eliminação ou reforma das leis sobre idade de consentimento.