"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).

professora Gisele Leite

Diálogos jurídicos & poéticos

Textos


Teoria Geral de Direito Penal
 
 
Cogitar do Direito Penal é cogitar de alguma forma, de violência. Modernamente, até sustenta-se que a criminalidade é fenômeno social normal.
 
Durkheim[1] afirmou que o delito ocorre em todas as sociedades humanas, O delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função relevante, isto é, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade humana tanto precisa.
 
Portanto, as relações humanas restam inexoravelmente contaminadas pela violência, necessitando de normas jurídicas que as regulem.
 
E, o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal que lesa os bens importantes da comunidade[2].
 
Com o fito de harmonizar o convívio social surge o Direito Penal com sua peculiar natureza de meio de controle social formalizado, visando resolver os conflitos e suturando as eventuais rupturas produzidas em geral pela desinteligência dos homens.
 
No Direito Contemporâneo a denominação mais tradicional é “Direito Penal” com franca utilização, especialmente em países ocidentais. Quanto ao “Direito Criminal” também é terminologia em franco uso no século passado, porém, atualmente se encontra em desuso, com exceção dos países anglo-saxões que preferem a expressão criminal law[3].
Direito penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob característica sanção penal.
 
A sanção característica é a pena que é a principal consequência jurídica do crime. O Direito Penal se distingue precisamente pelo meio de coação e tutela com que atua e, que é a pena criminal[4].
 
Registre-se que a pena não consiste na execução coativa do preceito jurídico violado, mas sim, na perda de um bem jurídico imposta ao autor do ilícito, representando um mal infringido ao réu, em virtude de seu comportamento antijurídico.
 
Daí, seu caráter retributivo e, a denominação de “Direito Penal” surge justamente da sanção jurídica adotada por esse ramo de direito.
 
O Direito Penal moderno ao lado da pena contempla também as medidas de segurança que se funda na periculosidade do agente.
 
A denominação “Direito Criminal” prevaleceu até o século passado e esteve presente em nosso Código Imperial de 1830[5], que era chamado de Código Criminal[6].
 
O Direito Penal é ramo do Direito Público interno e, ressalte-se que o Estado detém o monopólio do magistério punitivo, mesmo quando a acusação é promovida pelo ofendido, conforme ocorre na ação penal privada[7].
A tutela do Direito Penal é exercida sempre em prol de interesses da coletividade, mesmo quando se tratar de bens, cujas ofensas primeiramente atingem o indivíduo (vida, patrimônio, honra e, etc.).
 
O Direito Penal na ordem jurídica é que dispõe da mais grave sanção e, portanto, proporciona a mais reforçada tutela jurídica, sendo disposto à preservação daqueles bens de maior significação e relevo, sendo indispensáveis à vida comum, visando assegurar a existência da sociedade e dos valores fundamentais da vida e para a sociedade humana.
 
O Direito Penal é um saber que, como todos os demais, deve estabelecer seus limites, definindo seu horizonte de projeção, de modo a permitir-lhe distinguir o universo de entes que abarca e, por conseguinte, o daqueles que ficam excluídos.

Contudo, toda delimitação de um saber corresponde à certa intencionalidade, pois sempre que se procura saber persegue-se algum objetivo, o qual, pelo menos no caso das disciplinas jurídicas em geral e do direito penal em particular, não pode ser a mera curiosidade.
 
Para Zaffaroni[8] o uso da expressão direito penal é equívoco posto que seja empregada com frequência para designar parte do objeto do saber do direito penal, que é a lei penal.
 
Conclui em afirmar que o direito penal é o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do Estado Constitucional de Direito.
 
Aliás, a mais óbvia função dos juízes penais e do direito penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica ou judicial o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte, despareceriam o Estado de Direito e a própria república.
 
 
A função básica do Direito Penal é a de defesa social e se realiza através da chamada tutela jurídica que é mecanismo que ameaça com uma sanção jurídica (pena criminal) que é aplicada para evitar o dano ou perigo a um valor da vida social (bem jurídico).
 
A justificação da pena liga-se à função do Direito Penal que é instrumento da política social do Estado. A pena, embora, seja por natureza retributiva, não se justifica por mera retribuição e nem tem qualquer outro fundamento metafísico.
 
A generalidade tendência é a de reduzir ao máxima a área de incidência do Direito Penal, em razão do alto custo social que a pena representa. Isso, sem olvidar do custo econômico-financeiro.
 
A nova política criminal[9] requer rigoroso exame dos casos concretos em que seja realmente necessária a imposição de pena e, dos casos em que convém excluir, em princípio, a sanção penal, suprimindo a infração penal, seja modificando ou atenuando a sanção existente.
 
O crime é fenômeno sociopolítico que se deve a um conjunto de fatores ligados à estrutura econômico-social em relação aos quais, infelizmente, o Direito Penal tem muito pouca influência[10].
 
As definições[11] do Direito Penal se sucedem, se multiplicam, mantendo, em geral, a mesma essência. Para Maggiore: “Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”.
 
Os penalistas pátrios tais como Magalhães Noronha definia o direito penal como sendo “o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e, ainda as medidas aplicáveis[12] a quem os pratica”.
 
Já para Frederico Marques, o Direito Penal é “conjunto de normas que ligam ao crime, como fato e, a pena como consequência e, disciplinam também as relações jurídicas derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.
 
É indispensável que no Direito Penal se compreenda todas as relações jurídicas que as normas jurídicas disciplinam, inclusive as derivadas dessa sistematização ordenadora do delito e da pena.
 
O direito pátrio adota o critério bipartido que compreende que crime e delito são sinônimos, diferentemente da contravenção penal. Este critério também é adotado na Alemanha e na Itália.

No entanto, delito é gênero que abriga tanto o crime como a contravenção. Já o critério tripartido diferencia crime, delito e contravenção penal. A diferença varia conforme a gravidade do fato e a pena cominada. Este critério é adotado também em países como a França e a Espanha.

 
Se o objetivo é cogitar de modo genérico, é sempre mais seguro utilizar o termo infração penal. A infração penal é gênero que tem como espécies os crimes e contravenções penais.
 
A Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914, de 09 de dezembro de 1941) diferencia crime de contravenção da seguinte forma: o crime é a infração penal a que a lei comina a pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente a pena de multa (Art.1º).
 
A pena de reclusão é aquela que admite o regime inicial fechado, ao contrário da detenção, que só admite o regime inicial como semi-aberto ou aberto.
 
Já a contravenção é a infração penal que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou multa[13], ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Prisão simples é aquela que não admite o regime fechado em nenhuma hipótese.
 
Portanto o crime seria utilizado para condutas mais severas que permitem de início o cumprimento da pena em reclusão ou detenção. A contravenção é menos grave, somente admitindo o cumprimento de pena com a prisão simples.
 
Há outras diferenças processuais nos dois institutos. Um exemplo é de que não se pune a tentativa da contravenção penal (LCP, Art. 4º) ao contrário do crime, em que a tentativa pode ser punida, a depender do tipo penal.  Além disso, nas contravenções penais as ações são sempre de iniciativa pública incondicionada.
 
Já no crime isso pode variar, sendo possível ter ação pública condicionada, incondicionada e privada (Código Penal, art.100).
 
O conjunto de normas jurídicas a que acima nos referimos constitui o Direito Penal objetivo e, dele surge o Direito Penal subjetivo. Esse direito penal subjetivo de punir, o jus puniendi não é o direito de editar a norma penal.
 
No momento anterior ao direito positivo, o poder do Estado de estabelecer a norma penal é apenas atributo da soberania e corresponde ao exercício do jus imperii, isto é, da faculdade compreendida no poder político de império ou de dominação do Estado.

 
O Direito Penal subjetivo é, enfim, o direito de punir que surge exatamente com a norma penal e, que é sempre atingido pela ação delituosa (direito público subjetivo do Estado à observância do preceito legal).
 
Direito Penal subjetivo (ou jus puniendi) refere-se ao direito de punir do Estado, ou seja, a capacidade que o Estado tem de produzir e fazer cumprir suas normas.

Pode ser subdividido em:
 
positivo, que vem a ser a capacidade conferida ao Estado de criar e executar normas penais; e  negativo, caracterizado pela faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance das figuras delitivas, atividade que cabe preponderantemente ao STF, por meio da declaração de inconstitucionalidade de normas penais. É no aspecto positivo que se inserem as criminalizações primária e secundária.
 
O Direito Penal[14] fundamental é a que se encontra na Constituição Federal brasileira que contém as disposições básicas do direito punitivo do Estado, aplicáveis também às demais leis penais, quando não dispuserem diversamente.
 
O Direito Penal complementar é o que se encontra nas leis penais não codificadas, chamadas de leis penais extravagantes.
 
As leis extravagantes, também conhecidas como leis especiais, são aquelas leis que são válidas, mas que não estão escritas no código penal, mas constam em leis separadas. Exemplo disso são as leis de Crimes Hediondos[15] ou a Lei Maria da Penha.
 
Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Regras de Destruição da Droga na Lei. Com prisão em flagrante (art. 50 § 4º): O delegado faz a destruição somente após o juiz determinar; O prazo máximo é de 15 (quinze) dias contados da determinação do juiz;
 
Na presença do Ministério Público e da Autoridade Sanitária;  Sem prisão em flagrante (art. 50-A): O delegado faz a destruição de ofício, ou seja, sem a determinação do juiz; O prazo máximo é de 30 (trinta) dias contado da apreensão; Plantações ilícitas (art. 32):  É destruída imediatamente por incineração pelo Delegado de Polícia.
 
Lei 11.340/06 (Maria da Penha). Súmula 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
 
Súmula 589 do STJ: “É inaplicável o princípio da insignificância[16] nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.”
 
Lei 9.455/97 – Crime de Tortura. A norma menciona algumas majorastes. É preciso saber que a pena, nos crimes de tortura, vai ser aumentada de um sexto até um terço: se o crime é cometido por agente público; se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência[17], adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime é cometido mediante sequestro.
 
Lei 9.605/98 – Crimes Ambientais.  a) Fauna (arts. 29 a 37): Como a prática de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos;
b) Flora (arts. 38 a 53): condutas praticadas contra as florestas, as formas de vegetação, bem como sobre as áreas de preservação permanente, de unidade de preservação e da Mata Atlântica;
 
c) Poluição e outros crimes ambientais (arts. 54 a 61): Causar poluição de qualquer natureza em níveis em tais que possam causar danos à saúde humana, o que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora, assim, pode ser punido aquele que age culposamente;
 
d) Ordenamento urbano e patrimônio cultural (arts. 65): configura-se tal crime com as condutas de destruir, inutilizar ou deteriorar bens de valor reconhecido em sede administrativa ou decisão judicial, bem como promover a construção em solo não edificável, ou no seu entorno, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnológico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida;
 
e) Administração ambiental (art. 66 a 69-A): aquele que obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais.
Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal
O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) não é regime de cumprimento de pena e, sim, sanção disciplinar. Características do RDD (art. 52 LEP):
I – Duração máxima de até 360 (trezentos e sessenta) dias
Varia de 1 (um) a 360 (trezentos e sessenta) dias, cabendo ao juiz individualizar a sanção disciplinar.

Observação: Em caso de nova falta grave e inclusão no RDD a sanção pode durar até 1/6 da pena aplicada.

1ª inclusão: o preso pode ser punido até 360 (trezentos e sessenta) dias de RDD
2ª inclusão: o preso pode ser punido até 1/6 da pena imposta.
3ª inclusão: existem duas correntes. A primeira corrente entende que a cada nova inclusão o tempo de RDD pode chegar a 1/6 da pena.

A segunda corrente entende que o 1/6 da pena imposta é o tempo máximo de RDD para as novas inclusões. Tempo máximo para todas as reinclusões somadas.

II – Recolhimento em cela individual.
Cuidado! Está proibido o emprego de cela escura ou insalubre (art.45 da LEP).
III – Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas.
 
O que significa a expressão "sem contar as crianças"?
A primeira corrente entende que criança não é computada no número máximo de 2 (duas) pessoas. A visita de crianças está liberada, não entrando no limite máximo (prevalece esta corrente).
A segunda corrente entende que estão vedadas visitas de crianças para presos no RDD.

IV – Banho de sol por 2 (duas) horas diárias.
 
Lei 4.737/65 – Crimes Eleitorais.  Entre os crimes eleitorais, destacam-se os contra a honra, a saber: calúnia, difamação e injúria, que são previstos respectivamente nos artigos: 324, 325 e 326 do Código Eleitoral.
 
A calúnia eleitoral é conceituada como atribuir fato ou conduta criminosa falsa a alguém, divulgando e expondo assim o ofendido, na propaganda eleitoral.

Verifica-se que para ser caracterizado como crime eleitoral basta tão somente que uma pessoa estranha tome conhecimento.

 
Atenção! No delito de calúnia eleitoral, não se admite a prova da verdade quando a pessoa ofendida responde a alguma ação na justiça, não transitada em julgado.
 
Ou seja, ainda restam recursos judiciais para o seu fim. Também, ocorre o mesmo quando o ofendido tenha sido absolvido em sentença final de alguma ação judicial.
 
Lei 9.296/96 – Interceptação Telefônica.  O acesso ao conteúdo de conversas pelo WhatsApp em celular apreendido durante flagrante pela polícia precisa de autorização judicial para ser considerado como prova em processo judicial.
 
A decisão inédita foi da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar um habeas corpus de um suspeito detido pela Polícia Militar em Rondônia.
 
Na decisão favorável à defesa, o ministro considerou que o acesso às conversas via WhatsApp, “forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores”, representa “efetiva interceptação inautorizada” de comunicação.
 
Lei 8.069/90 – ECA.  Um ponto importante é a Infiltração de Agentes de Polícia para a Investigação de Crimes contra a Dignidade Sexual de Criança e de Adolescente. Vejamos a regra in litteris:
 
“Art. 190-A. A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), obedecerá às seguintes regras:              
I – será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público;
          
II – dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas;
        
III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial.
          
§ 1º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo de que trata o inciso II do § 1º deste artigo.         
§ 2º Para efeitos do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, consideram-se:           
I – dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão;
II – dados cadastrais[18]: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.

§ 3º A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios.           
 
Art. 190-B. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. Parágrafo único.
 
Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.           
 
Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).               
Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.         
 
Art. 190-D. Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada.  
          

Parágrafo único. O procedimento sigiloso de que trata esta Seção será numerado e tombado em livro específico.        
 
Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado.          
 
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.”         
 
Já a difamação eleitoral, acontece quando se atribui um fato que ofenda honra da pessoa atacada. Veja que já uma diferença importante em relação à calúnia eleitoral.
 
Na difamação eleitoral, pouco importa se o fato imputado seja falso ou verdadeiro. A lei eleitoral buscou proteger a reputação do sujeito no ambiente político, social e familiar.
 
Existe exceção? Sim. No caso da difamação eleitoral, admite-se a prova da verdade para o crime quando a pessoa ofendida for funcionário público.
 
Exemplificando: Se Pedro acusa André, que é funcionário público e no exercício do seu trabalho, de se embriagar durante o serviço ou que tem o costume de atender à população de forma grosseira e ríspida durante o seu trabalho nas eleições, terá Pedro o direito de comprovar tal acusação (prova da verdade) contra André? Neste caso, sendo verdade, Pedro não sofrerá nenhuma punição.
 
No caso da injúria eleitoral acontece quando há uma a ofensa contra a dignidade ou respeito individual perante o interesse social ligado ao processo eleitoral.
 
Ou seja, aqui há uma proteção da imagem que o próprio ofendido faz de si mesmo.
 
A intenção do agressor é manchar a imagem pessoal do ofendido, através da propaganda eleitoral.
 
A lei eleitoral protege o nome que a pessoa construiu dentro do partido político, coligação, sociedade e família. Então, aqui também tem a exceção.
 
Caso o ofendido, de forma reprovável, der causa diretamente a injúria ou, se for na situação de troca imediata de injúrias entre as partes, o juiz poderá deixar de aplicar a pena.
 
Para todos estes crimes eleitorais (calúnia, difamação e calúnia eleitorais), em caso de desobediência da lei, tem a pena de detenção, indo de 03 (três) meses a dois anos mais multa[19].
 
A atual Lei de Segurança Nacional, a Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem social e política, além de estabelecer seu processo e julgamento.
 
A Lei nº 7.170 de 1993 define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e a social, e prevê que quem praticar os atos descritos na mesma, por discordar do sistema político; ou com objetivo de obter dinheiro para manutenção de organização clandestina ou ilícita.
 
Dentre as condutas delituosas previstas na lei estão os atos de devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo.
 
O artigo 20 da referida lei enumera diversos atos criminosos que quando praticados com intuito de inconformismo político ou para obter fundos para manter organização ilícita, são passíveis de pena de reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos. A pena pode ser dobrada se o resultado for lesão corporal grave, e triplicada se resultar em morte.
 
O intuito da norma é proteger a segurança nacional, mais especificamente, a integridade territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; bem como as autoridades que representam os Poderes da União.
 
Nosso país conheceu diversas Leis de Segurança Nacional, a saber: Lei 38, de 04 de abril de 1935; Lei 1.802 de 05 de janeiro de 1953; Decreto-Lei 314, de 13 de março de 1967; Decreto-Lei 898 de 29 de setembro de 1969; Lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978 e a vigente Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983.
 
A referida lei prevê como criminosas condutas que atentem contra “integridade nacional e a soberania nacional” (art. 1, inc. I), “a pessoa dos chefes dos Poderes da União” (art. 1, inc. III) e, como uma nota de ironia, “o regime representativo e democrático, a federação e o Estado de Direito” (art. 1, inc. II).
 
Algumas inadequações constitucionais estão estipuladas na precitada lei. O aprisionamento cautelar durante a investigação se dá por “necessidade justificada” (art. 33) e se mostra incompatível com o Código de Processo Penal e o com a Constituição Federal, particularmente no art. 93, IX da CF/1988.
 
E prevê ainda, a incomunicabilidade do investigado (§ 3º do art. 33) é medida impensável sob as luzes do art. 7º, inc. III e do art. 136, § 3, inc. IV da CF/1988.
 
Cumpre lembrar que “A exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado constitucional inafastável, que traduz, em sua concepção básica, poderoso fator de limitação do próprio poder estatal, além de constituir instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas. Atos jurisdicionais, que descumpram a obrigação constitucional de adequada motivação decisória, são atos estatais nulos".
 
Importante salientar que há normas internas com status constitucional, infraconstitucional e internacional[20] (arts. 1, 2, a, b e d do Pacto de San Jose da Costa Rica) permitindo a comunicabilidade do preso.
 
A partir da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário), os tratados relativos aos direitos humanos passaram a vigorar de imediato (grifo meu) e a ser equiparados às normas constitucionais[21], devendo ser aprovados em dois turnos, por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.
 
O primeiro deles a ser recebido como norma constitucional a partir da EC 45/2004 foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência[22], voltada para a inclusão social dessas pessoas e a adaptabilidade dos espaços.
 
Teoria elaborada pelo professor Jésus-Maria Silva Sanches, professor catedrático da Universidade Pompeu Fabri, Barcelona, que escreveu o livro “A expansão do direito penal”, onde desenvolveu a teoria das velocidades do direito penal.
 
Essa teoria leva em conta o tempo que o Estado leva para punir alguém que cometeu uma infração penal. Se o Estado responde de maneira mais lenta na prática de um delito com a possibilidade de prisão no final do processo, temos o chamado direito penal de primeira velocidade.
 
Se o Estado responde mais rapidamente do que a primeira, mas ao invés de aplicar a pena de prisão no final do processo aplica outra medida não privativa de liberdade, temos o de segunda velocidade. Se o Estado responde de maneira imediata, impondo prisão e restringindo direitos e garantias fundamentais e recrudesce na aplicação da pena, temos o de terceira velocidade.
 
Essa teoria leva em conta a relação entre espaço e tempo. Se o espaço entre os atos processuais e a aplicação da pena for longa garantindo-se ao acusado todas as garantias constitucionais e processuais do devido processo legal sem relativizar essas garantias estamos diante do direito de primeira velocidade. Ex: procedimento ordinário do CPP.
 
No direito de segunda velocidade eu relativizo direitos e garantias fundamentais, flexibilizo princípios e normas processuais e no final do processo não aplico a pena de prisão, mas a substituo por penas alternativas não privativas de liberdade.
 
Exemplo é a Lei 9.099/95 (Juizado Especial) que possibilita a aplicação do instituto da transação penal bem como a suspensão condicional do processo.
 
No direito de terceira velocidade ocorre uma flexibilização, relativização dos direitos e garantias fundamentais. Ocorre uma ação mais rápida do estado e com prisão, é uma somatória da prisão do direito de primeira velocidade com a relativização e flexibilização da segunda velocidade. Tenho a supressão de direitos, relativização de direitos e garantias com prisão.
 
A ação do Estado é intensa e rápida. Sensação de impunidade cai. Sensação de injustiça diminui. Exemplo: é a Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos) e Lei do Abate, dentre outras do ordenamento jurídico pátrio.
 
Hoje em dia se fala, inclusive, no direito penal de quarta geração. No art. 5º, §4º da CF o Brasil é signatário do Tribunal Penal Internacional que teria a função de julgar crimes contra a humanidade, o lesa-humanidade, e estaria dirigida contra Chefes de Estados nos crimes de genocídio.
 
Eis que teríamos a supressão total de direitos e garantias fundamentais e celeridade máxima na aplicação da pena. São crimes imprescritíveis e com pena de prisão perpétua.
 
O Direito Penal do Inimigo exsurge dentro do Funcionalismo[23] Radial (Sistêmico, Monista ou Normativista) do professor alemão Günther Jakobs, o qual fundamentou sua tese com a argumentação de que o Direito Penal é a organização responsável por proteger à norma.
 
Dessa forma, buscou em grandes estudiosos, entre eles Rousseau, Hobbes e Kant, seu referencial teórico para a construção de sua própria doutrina. Jesús-Maria Silva Sánchez, por outro lado, foi o idealizador da noção das “velocidades do Direito Penal”.
 
Esta retrata o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal, seja ela mais ou menos grave. Ou seja, elas devem ser compreendidas como as maneiras de reação (respostas) do Estado perante as diversas possibilidades de ação (condutas) a serem praticadas pelo infrator
 
A Teoria do Bem jurídico em face do Direito Penal Contemporâneo
 
 
Diante dos avanços tecnológicos e científicos, o advento de novas políticas criminais[24] enquadradas no contexto capitalista vigente, que alteraram a concepção de Direito Penal. 
 
E, os meios de comunicação divulgam e banalizam constantemente a prática da criminalidade cotidiana. O que impõe ao Direito Penal o atuar inclusive no sentido de novos ramos, como a economia, o ambiente ou o consumo.
 
E, tais propostas são sempre direcionadas ao aumento de hipóteses típicas e ao recrudescimento das penas já existentes, consistindo em autêntico expansionismo punitivo.
 
Exemplo prático da atuação do Direito Penal Contemporâneo de maneira máxima são as propostas de emendas que visam abolir direitos e garantias individuais, tendentes a implementar as penas de morte e de prisão perpétua no Brasil, ainda que contrariem o disposto no artigo 60, §4º, IV, da Constituição Federal.
 
No contexto do expansionismo punitivo, surge, em sentido diametralmente oposto ao movimento abolicionista, o chamado movimento de “Lei e Ordem” [25], propagador de um discurso do Direito Penal Máximo.
 
A mídia, ao final do século passado e início do atual, foi quem divulgou citado discurso. Desse modo, profissionais não habilitados (jornalistas, repórteres, apresentadores) se julgaram habilitados a criticar as leis penais e, como mencionado anteriormente, que convenceram a sociedade a acreditar que, mediante o recrudescimento do Direito Penal, livrar-se-ia daquela parcela de indivíduos não adaptados. É o império do senso comum contra o conhecimento científico e jurídico.
 
O desafio do direito penal no Século XXI encontra-se não somente na busca pela aplicação justa e igualitária dos princípios basilares que o alicerçam, mas também no combate à falta de eficiência das leis penais a serem aplicadas, uma vez que possuem como ambientação teórica períodos passados da história, desta forma não atingindo os objetivos adequados às necessidade sociais atuais.
 
No âmbito da colisão de princípios[26], o que se observa na jurisprudência das Cortes Superiores é que não existem direitos constitucionais absolutos, pois os mesmos deverão se conciliar conforme as circunstâncias do caso concreto e assim ao operador do direito cumpre tal valoração[27].
 
Destaca-se, também, a influência que a mídia exerce na construção de um direito penal seletivo, omitindo a ineficaz atuação do Estado quanto ao combate das desigualdades sociais e sua relação com o poder punitivo.
 
A imprensa utiliza-se de meios de comunicação para ocultar a política de perseguição aos segmentos excluídos da sociedade, sendo estes setores vulneráveis e inaptos à sociedade de consumo.
 
Exerce ainda um papel de dominação e disseminação da insegurança como um todo, que tem como consequência o clamor pela coerção estatal, o imediatismo punitivo para com a classe menos favorecida.
 
Alguns programas e notícias propagados pela mídia acabam sendo benevolentes com a seletividade penal e com a criminalização da classe pobre.
 
Desta forma, os meios de comunicação são vistos como uma moderna ferramenta de dominação social, uma vez que (in) conscientemente impõe o que a população deve pensar e como reagir, criando um imaginário social da criminalização da pobreza e a necessidade de um Estado policial, em que a pena privativa de liberdade é vista como a única alternativa para o crime.
 
Em uma perspectiva criminológica, o Direito Penal que se nos apresenta para o século XXI, aponta para o fato de que a disciplina criminologia está em segundo plano no ensino jurídico atual e a Criminologia Crítica detém pouco espaço no ensino da criminologia.
 
O bem jurídico encontra-se na matriz do Direito Penal Contemporâneo que busca compatibilizar a essência do Direito Penal tradicional com os novos e atuais anseios sociais, efetivando o chamado Estado de Bem-Estar Social[28].
 
O processo expansionista do Direito Penal que deixou de lado as premissas da Escola Penal de Frankfurt, atendendo aos novos interesses e controlando os novos riscos à sociedade humana.

Porém, deve-se entender a sua verdadeira causa e os fatores que lhe deram forma, como por exemplo, o descrédito de outras instâncias jurídicas de proteção.

 
De igual modo não se pode ter em mente que apenas a proliferação de normas penais seja suficiente para conter os efeitos nocivos de sua dinâmica social, sob pena de se criar uma autêntica ilusão de segurança e de contenção de delinquência urbana, resultados simbólicos da sociedade.
 
Deu-se a evolução da sociedade em como resultado inerente ao processo de globalização mundial, quando novas atividades dão origem aos novos riscos que não podem ficar à margem do Direito. Este é o reflexo dos fatos sociais que circundam a sociedade como um todo, devendo proteger o bem da vida que esteja sob ameaça de lesão.
 
No entanto, o busilis enfrentado pelo Direito Penal é ser regido por princípios como a ultima ratio e a fragmentariedade, sobre bens jurídicos supraindividuais, o que causa enorme celeuma doutrinária. Vige um sutil liame existente entre a tutela penal de bens jurídicos supraindividuais, que reflete uma tutela eficiente e correspondente às necessidades humanas e uma torrencial onda de leis, normas e princípios, resultando na administrativização do Direito Penal.
 
Busca-se encontrar um caminho do meio, um equilíbrio que vai direcionar a sociedade para trilhas mais seguras de desenvolvimento, porém, ao mesmo tempo respeitar a ideia  de Direito Penal Mínimo[29], cujo denominador comum se revela em ser uma vocação restritiva do Direito Penal, que somente intervém somente em casos em que as demais esferas não foram eficazes.
 
Enfim, para prover a pacificação social e manutenção de segurança são várias propostas são apresentadas e, por fim, o tema galga maior relevância quanto dos acontecimentos que causam o maior repúdio à sociedade, como é o caso de crimes econômicos, crimes contra ao meio ambiente e, etc.
 
Infelizmente existe sólida sensação de impunidade que a falta de repressão adequada a esses tipos de delitos é de tamanha dimensão que culmina que atentem aos interesses comuns, o que justifica e legitima o processo expansionista do Direito Penal[30].
 
No afã de garantir uma sociedade justa e de bem-estar social, deve-se alargar o bem jurídico que é objeto de tutela penal, encontrando nas funções da pena a verdadeira contenção dos distúrbios sociais, proclamando um autêntico Estado Social e Democrático de Direito.
 
Sempre jaz uma relevante questão social por detrás de toda controvérsia, apresentada, que circunda os níveis sociais abarcados em cada tipo penal presente no ordenamento jurídico pátrio.
 
Considerando que os crimes somente podem recair sobre bens jurídicos individuais, tutelando, em essência, o direito à vida, à liberdade, ao patrimônio e, estará naturalmente punindo, com isso, o cidadão de classe social menos favorecida.
 
Por outro lado, os crimes cometidos pelas classes sociais mais abastadas são aqueles que demandam maior estrutura organizacional, uma cadeia interligada de agentes que é capaz de atingir resultado mais vantajoso financeiramente.
 
São crimes cometidos por grandes empresas as associações criminosas que com pequenos delitos alcançam vultuosas somas de dinheiro.
 
Existe, assim, nítido interesse em afastar tais infrações penais da categoria de crimes, defendendo a sua repressão por meio de sanções administrativas e, estas, resultam, geralmente em comunicações pecuniárias, o que não representa o caráter repressivo da pena, ou em penas restritivas de direitos que também não alcançam os organizadores dessas estruturas criminosas, mas no máximo alguém eleito para exercer o ato material em concreto.
 
O progresso expansionista do Direito Penal é primordial para se entender as diferenças entre o seu padrão original e aonde este precisa chegar para atender os anseios da sociedade, garantindo-lhe a necessária segurança, evitando-se que se tornem cada vez mais vítimas.
 
Lembremos que o direito penal clássico também conhecido como direito penal liberal tradicional que teve origem, entre a segunda metade do século XVIII e a primeira metade do século XIX, sob a nítida inspiração das ideias iluministas[31].
 
Defendia uma construção do direito penal calcada no paradigma do direito subjetivo, tutelando provisoriamente as lesões aos direitos fundamentais da pessoa.
 
O direito penal clássico foi formado originalmente num contexto de arbitrariedades estatais, o direito penal tradicional, tem como escopo principal a limitação de bens jurídicos tutelados e das sanções taxativamente, cominados, vinculando a atuação estatal aos parâmetros previamente estabelecidos, garantido assim, as liberdades individuais e os direitos fundamentais dos cidadãos subordinados a este.
 
Trata-se de direito penal que objetiva uma dupla finalidade, a saber: além de reduzir os índices de violência social através de uma coação física ou psicológica do cidadão, garante, sobretudo, a limitação do jus puniendi estatal admitindo outros defensores renomados.
 
A partir da Revolução Francesa exigiu-se que o atuar do Estado fosse regido pelas ideias de igualdade, liberdade e fraternidade[32], o que trouxe mudanças no cenário político e consequentemente jurídico.
 
As Constituições passaram então a estabelecer as garantias individuais, sobretudo, no que tange ao ius puniendi. A dignidade da pessoa humana passou a se apresentar, como alicerce axiológico da Lei Maior, regendo todos os ramos do direito, principalmente direito penal.
 
Aliás, conforme leciona Luiz Flávio Gomes[33], in litteris: “Adotados os clássicos liberais, a sanção penal consistente na privação da liberdade somente pode ter incidência quando absolutamente necessária, é dizer, quando outros meios não se apresentem como mais idôneos (subsidiariedade) do direito penal, e mesmo assim, tão-somente diante dos ataques mais intensos (para os bens jurídicos mais relevantes) ou que possam causar ao menos sério e concreto risco de dano (perigo concreto) para o interesse tutelado (fragmentariedade) do direito penal”.
 
No esteio da Segunda Grande Guerra mundial, o direito penal se preocupou em tutelar os direitos individuais, visto que refletiam o maior anseio da sociedade configurando um forte progresso social e criminal.
 
Para tanto, é indispensável a concretização de princípios tais como a taxatividade e legalidade, garantindo o exercício de poder pelo Estado, dentro dos parâmetros ao Estado conferido pelo povo.
 
Se na Idade Moderna, representou grande progresso social, atualmente, tem-se como um discurso de resistência, na medida em que restringe demasiadamente o campo de atuação estatal, buscando aplicar um direito penal mínimo.
 
O doutrinador Paulo Queiroz afirma in litteris: “Dizer que a intervenção do Direito Penal é mínima, significa dizer, que o Direito Penal deve ser a ultima ratio[34], limitando e orientando o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta somente se justifica se constituir um meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.
 
O Direito Penal somente deve atuar quando os demais ramos do Direito forem insuficientes para proteger os bens jurídicos em conflito.
 
A noção de bem jurídico era indissociável dos direitos individuais, desconsiderando-se que os bens jurídicos coletivos, ao serem lesionados, poderia afetar de forma crucial a vida em sociedade, merecendo repreensão não somente nas esferas cível e administrativa, mas uma sanção que impedisse o definhamento do tecido social.
 
Outrora, a sociedade permanecia em constante evolução, o que fez com que outros delitos, até então invisíveis aos olhos da sociedade e do Estado, se tornassem alvo da tutela penal, fazendo nascer uma infinita discussão acerca da expansão do Direito Penal.
 
Foi a Revolução Industrial que representou um marco para o processo de expansão do Direito Penal. As sociedades que antes eram majoritariamente rurais migraram para as cidades e, passaram a realizar atividades laborais voltadas para produção industrial.
 
É fato incontroverso que a ideia de direito penal, tradicionalmente, idealizado encontra-se fragilizada diante do incontrolável aumento da criminalização mundial.
 
Enquanto que para alguns estudiosos, a expansão da tutela penal transformaria o direito penal em simbólico. Já para outros seria o verdadeiro combate à criminalidade, que, se transmuda ao longo da história.
 
O que se põe em dúvida, não é o Direito Penal em si mesmo, mas, o modo pelo qual tradicionalmente este fora compreendido. Seria o mesmo que assistir à transformação daquele direito penal nascido no Iluminismo e desenvolvido cientificamente por distintas correntes doutrinárias da escola clássica e do neokantismo[35] durante os primeiros decênios do século XIX.
 
Esse direito penal é paradigma explicativo do poder penal, da ordem normativa sancionadora e, de seus fins e técnicas de legislação e para a partir daí, sofrer suas consequentes adequações acompanhando pari passu a evolução social.
 
Registraram-se resultados nocivos por conta de excessos praticados nos meios de telecomunicações e fomentam incertezas e inseguranças contribuindo para aumentar o medo das sociedades de risco.
 
As causas da provável existência de novos bens jurídicos penais são, seguradamente distintas. Por um lado, cabe, considerar a conformação, ou generalização de novas realidades que antes não existiam, ou não com a mesma incidência, e em cujo contexto há de viver o indivíduo, que se vê influenciado por uma alteração daquelas.
 
(...) Por outro lado, deve aludir-se à deterioração de realidades tradicionalmente abundantes que em nossos dias começam a manifestar-se como bens escassos, aos quais se atribui agora um valor que anteriormente, não lhes correspondia, ao menos, de modo expresso. (...)
 
Em terceiro lugar, há de contemplar o incremento essencial de valor que experimentam, como consequência da evolução social e cultural, certas realidades que sempre estiveram ali, sem que se reparassem nas mesmas.
 
Depreende-se um processo lógico de evolução da sociedade diante da evolução tecnológica. Perante uma nova realidade social, o direito penal deve reagir em face clamor popular, por segurança e justiça e, é justamente esse atuar estatal inovador que forma o processo de expansão do direito penal.
 
A crítica reside na criação de um direito penal simbólico[36] que tenta proteger, porém, quase nada protege. E, isto se daria porque as normas estariam atendendo aos latentes apelos, refletindo medidas emergenciais que atenderiam a uma necessidade mais urgente, mas não resolveriam os problemas em sua origem. O direito penal simbólico é um falso remédio.
 
Outra crítica à expansão do direito penal, tem como base a ideia do Estado Democrático de Direito e sua função precípua de limitação do atuar estatal, na medida em que, ao admitir-se o processo expansivo, estar-se-ia conferindo maior poder do Estado de punir.
 
Segundo Callegari, o Direito Penal vê-se assim transformado em um instrumento que passa a ser utilizado politicamente para a busca de fins que não lhe são próprios em Estado Democrático de Direito. (In: Manual de Direito Penal. Parte Geral. 5ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2019.).
 
Que quando manejado no sentido de oferecer as respostas eficazes às novas formas de criminalidade, assume caráter meramente simbólico, que só traz resultados eleitoreiros imediatos. Criando a ilusão de que o legislador pátrio está atento à realidade social[37].
 
Realmente a responsabilidade civil por danos causados não expressa a mesma reprovabilidade, que a sanção penal. Além disso, dada a sua objetividade, talvez os verdadeiros responsáveis sequer seriam responsabilidades, ou mesmo o sendo, não sofreriam a repreensão adequada para a contenção de tais violações.
 
Aliado à essas circunstâncias e considerações o fato de a Administração Pública sofrer de infindável burocracia na concretização das medidas penalizadoras.
 
E, por derradeiro, o mais grave impedimento de todos: a incontrolável corrupção presente no setor público, que dificilmente seria capaz de punir a classe social mais poderosa e abastada.
 
No plano ideal, poderia se sugerir que essa nova geração criminosa fosse combatida por meio de instituições administrativas. Mas tais solução são ineficazes.
 
Alerta Sanchez, ainda, que adotar essas medidas favoreciam o próprio alastramento da delinquência. Em face a tensão existente entre os discursos de resistência e expansão do Direito Penal, a Escola de Frankfurt, com Winfried Hassemer a sua frente, sustentando que o direito penal deveria retornar às suas origens, isto é, à tutela de interesses individuais do homem.
 
Defende que, para tutelar os direitos coletivos, o ideal seria o chamado Direito de Intervenção, se contrapondo ao chamado discurso de expansão, que advoga a tese de que o direito penal deve tutelar qualquer bem jurídico coletivo, desde que relevante e sob ameaça latente.
 
Como base da tese, parte-se de dois pressupostos básicos, a saber: restringir a seleção de bens jurídicos penais, aos denominados “clássicos”, bem como respeitar todas as regras de imputação e todos os princípios político-criminais de garantia características do Direito Penal da Ilustração.
 
De fato, o Direito Penal teve seus limites moldados pelos bens jurídicos individuais e patrimoniais em decorrência da vulneração sofrida em tempos de Estado Liberal[38].
 
A esse modelo, se socorre o discurso de resistência, que tem por fim conter a expansão desses bens jurídicos, mantendo os conceitos previamente concebidos.
 
A proposta deslegitimadora ou reducionista provém, basicamente, da produção acadêmica do Instituto Científico Criminal de Frankfurt, ou simplesmente, a Escola Frankfurt de Direito Penal[39]. Que ofereceu resistência às alterações de cunho legislativo e dogmático[40] de caráter expansionista do direito penal.
 
Países como o Brasil convivem com as duas formas de controle que se situam em posições extremas correspondente a um Direito Penal mínimo e a um Direito Penal Máximo.
 
Essas duas formas coabitam tendo o pêndulo do direito oscilante, a depender da vontade política, para um lado, dependendo de interesse, para o outro. De fato, existem duas certezas absolutas, contrárias entre si, de modo que:
 
A certeza perseguida pelo Direito Penal Máximo está que nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido.
 
A certeza perseguida pelo Direito Penal mínimo, por sua vez, ao revés, reside em acreditar que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certezas e os custos relacionados às incertezas correlativas refletem interesses e opiniões políticas contrapostas. Por um lado, a máxima tutela da certeza pública acerca das ofensas ocasionadas pelo delito.
 
E, por outro lado, a máxima tutela das liberdades individuais acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrárias.
 
Para tanto partem da premissa de que o máximo penal deve ser limitado ao mínimo, o que implica sua incidência apenas sobre aquelas condutas que violem, de maneira agressiva os bens indispensáveis para a vida em comum, como a vida, a saúde, a propriedade e, etc...
 
A proposta da Escola de Frankfurt seria manter os princípios de Intervenção Penal mínima e da Exclusiva proteção de Bens Jurídicos, através de um Direito de Intervenção[41].
 
Diante da intervenção penal mínima, após a identificação do bem jurídico penalmente tutelada, o subsequente vetor analítico, a nortear o intérprete é o princípio da lesividade ou ofensividade, consistente, consoante o pensamento clássico na relevante afetação do interesse protegido.
 
Hassemer parte da constatação de que o Direito Penal que procura minimizar a insegurança oriunda de uma sociedade de riscos e dirigir processos e relações causais complexas que alteram sensivelmente seus conceitos dogmáticos e se afasta da missão original de apenas assegurar uma escala de valores indispensáveis à vida social e, se torna um instrumento em busca do controle de grandes problemas da sociedade atual, como a proteção do meio ambiente.
 
A proposta expansionista do direito penal situa-se dentro da tradição da filosofia política do Iluminismo[42].
 
Schünemann concorda com os pressupostos aventados pela corrente reducionista salientando-se os riscos do legislador, deixa-se seduzir pela ideia da utilização açodada do Direito Penal como uma espécie de panaceia dos problemas urgentes da modernidade econômica e da tutela ambiental, esquecendo-se, pois, do princípio da ultima ratio.
 
Apesar de tudo, o referido doutrinador refuta a possibilidade de não enfrentamento de criminalidade do século XXI. As mesmas críticas são feitas, por outros estudiosos da Escola de Frankfurt.
 
Noutras palavras, conduziria ao exercício de uma Política Criminal[43] que não corresponde às demandas concretas e racionais de uma sociedade que se pretende organizada em Estado Social.
 
A atuação do Direito Penal demonstra a priorização daquela tutela jurídica, e ao se priorizar muitos bens jurídicos, estar-se-ia, em verdade negligenciando de uma efetiva tutela especial àqueles bens jurídicos que realmente a merecem, culminando no que se entende para o Direito Penal simbólico.
 
Já dentro da segunda proposta, o Direito Penal dual seria uma expansão moderada, o que se denomina de direito penal de duas sociedades. Sanchez recusa a manutenção do conceito tradicional do direito penal, mas não defende a expansão absoluta da tutela criminal, apontando a solução intermediária para esse conflito.
 
Para tanto, parte de duas premissas, sendo que a primeira consiste na modernização do Direito Penal[44], caracterizada pela expansão e pela flexibilização de princípios político-criminais.
 
Já a segunda premissa consiste na negação de uma volta ao Direito Penal clássico, que segundo o Silva Sanchez, nunca existiu.
 
Não se pode desconsiderar o fato de que a sociedade moderna possui novos bens da vida, além da própria vida, liberdade e patrimônio que colocados em patamar inferior a outros direitos, haja visto que sua violação gera os danos tão aviltantes quanto os demais.
 
De sorte que deixá-los sob a égide de um Direito de Intervenção seria, conferir-lhes proteção inferior aos bens tutelados pelo direito penal.
 
A isso reage, uma segunda parcela da doutrina europeia que defende a expansão do direito penal para alcançar esses novos direitos, estes novos bens jurídicos que passam a integrar o rol de bens essenciais à coexistência social.
 
Inegavelmente o modelo de Direito Penal do século XIX não consegue atender aos novos riscos criados pelo século XXI, o que exige uma evolução teórica de forma que os bens jurídicos relevantes sejam efetivamente tutelados.
 
Tal processo de aperfeiçoamento deverá realizado permanentemente, na mesma velocidade do caminho social.  Assim, afirma a impossibilidade de se voltar ao Direito Penal Liberal, quando afirma que definitivamente, portanto, a proposta contida, parte da constatação de uma realidade a respeito da qual se considera impossível voltar atrás (...).
 
Por um lado, naturalmente admitir as penas não privativas de liberdade como mal menor, dadas as circunstâncias para as infrações nas quais têm se flexibilizado os pressupostos de atribuição de responsabilidade.
 
Mas, sobretudo, exigir que ali onde se impõem penas de prisão e, especialmente, penas de prisão de larga duração, se mantenha todo o rigor dos pressupostos de imputação de responsabilidade.
 
Trata-se de constatação doutrinária de que o novo exige e que o Direito Penal Clássico não acompanha os fatores sociais contemporâneos. Há notória incompatibilidade axiológica que deve ser resolvida a partir de novos conceitos (talvez trazidos pelas teorias expansionistas).
 
O conceito de bem jurídico é a chave para a caracterização do crime segundo os moldes da doutrina contemporânea, mas não há consenso. E, há duas vertentes, uma formal para qual o bem jurídico seria o que fosse protegido pela norma e, outra vertente material, defendendo ser, o bem jurídico um limitador do legislador, de fonte extrínseca ou intrínseca. 
 
Até sobre o surgimento do termo “bem jurídico” não encontra consenso entre os doutrinadores, porém alguns apontam o de desenrolamento desse conceito tem a sua origem com o autor alemão Johann Michael Franz Birnbaum para quem o conceito visa abranger o conjunto de valores de conteúdo liberal que fosse apto a basear a punibilidade dos comportamentos que o ofendessem.
 
Apresentou-se como instrumento limitador do ius puniendi estatal, sendo obstáculo de enfrentamento obrigatório pelo legislador que decidisse criminalizar determinada conduta impondo requisitos que deveriam ser atendidos para tanto.
 
Inicialmente, o conceito de bem jurídico abarcava tão somente os direitos de cunho individual, entendidos como essenciais aos indivíduos para a convivência em sociedade. Tal conceito protegia valores ais aviltados, satisfazendo aos anseios sociais.
 
Em priscas eras, a noção de ilícito penal era ligada à teologia e à ideia de pecado[45], não havendo distinção entre os mandamentos de Deus e os mandamentos do homem.
 
Assim, o crime era visto como um atentado contra a divindade e a pena de eliminação ou expulsão de agressores da associação cultural.
 
Desde então, a partir de fatores externos modificativos, tal conceito foi evoluindo, alcançando diferentes significados ao longo do tempo.
 
O principal movimento, foi indubitavelmente, o iluminista que concretizou uma revolução completa em todos os âmbitos sociais, tanto nas ideias como na cultura da sociedade como um todo, atingindo inclusive os pensadores do direito.
 
Surge então um movimento tendente a favorecer ou garantir bens individuais diante da arbitrariedade judicial e da gravidade das penas, em base social.
 
Tal herança do Iluminismo firmada no século XIX impede a adoção dos Estados autoritários e permite afirmar a legitimidade do direito penal do Estado Democrático de Direito.
 
Feuerbach inspirado no legado iluminista afastou por completo o direito penal teocrático e tomou como premissa a noção do Estado considerado como ente criado para gerenciar o bem-estar social e, ainda, proteger a liberdade e os direitos dos cidadãos.
 
Segundo Ana Bechara, o núcleo material do delito surge, portanto, a partir da lesão de direitos subjetivos. Esse é o posicionamento de Feuerbach, que, voltando-se contra os conceitos teológicos e tão característicos do absolutismo, passou a considerar o delito não mais como pecado, lesivo portanto, a Deus, também representado pelo monarca, mas sim, como atentado ao grupo social e, a pena não mais como expiação, e, sim, como retribuição.
 
A partir daí, a tutela penal deveria se inspirar nos direitos subjetivos essenciais à sociedade e, ao redirecionar o foco do direito penal para o homem e entendê-lo como sujeito de direitos e titulares de normas penais, contrariando o teocentrismo que até então manipulava as decisões políticas.
 
É evidente a contribuição Feuerbach para a formação da concepção material de delito, consolidando a posição contratualista na seara penal e, se colocasse os direitos individuais subjetivos ao centro de toda proteção penal, como razão de ser do ordenamento jurídico.
 
A doutrina aponta Birnbaum[46] como o precursor de Feuerbach[47] reconhecendo como sendo idealizador do termo bem jurídico penal.
 
O referido doutrinador substituiu a ideia de direito subjetivo como fundamento à tutela penal e, ainda, apontou em seu lugar um bem extraído da realidade, consubstanciando-se em direção de um objeto material do tipo penal.
 
Para Birnbaum, o delito seria uma lesão ao direito subjetivo, subordinado à preservação da liberdade individual. Daí, se conclui, que o delito seria uma lesão ao um bem jurídico, devidamente tutelado pelo Estado.
 
Birnbaum delimitou ainda o conceito de bem jurídico que se cinge a tutela penal a bens de existência real, ou seja, objetos materiais e necessários para as pessoas ou para a coletividade.
 
Régis Prado demonstra a tese de Birnbaum que diferencia-se da tese do direito subjetivo trazida por Feuerbach em três pontos, a saber: na configuração do conceito de bem comum[48], na ampliação do fim do Estado e na renúncia em extrair a doutrina do objeto do delito dos postulados das condições de vida em sociedade conforme havia feito o Iluminismo[49] e o Liberalismo original.
 
Mas afinal, o que são bens jurídico-penais? Para Welzel (1904-1977), bem jurídico é um bem vital do grupo ou do indivíduo, que em razão de sua significação social, é amparado juridicamente.
 
Desde uma perspectiva funcionalista, Roxin[50] define que bens jurídicos são circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema.
 
A literatura penal em geral costuma empregar as expressões “valor” e “interesse” para conceituar bem jurídico: valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva; valores e interesses mais significativos da sociedade; valor ou interesse juridicamente reconhecido em determinado bem como tal em sua manifestação geral.
 
Nesse contexto, os bens jurídico-penais devem derivar sempre da Constituição da República vigente, documento fundamental e lei maior do Estado Democrático de Direito.
 
A vida, a liberdade, o patrimônio, o meio ambiente, a incolumidade pública, para citar alguns, vão formar o rol de valores, interesses e direitos que, elevados à categoria de bens jurídico-penais, constituirão o objeto de proteção do direito penal.
 
Desde seu início, a denominada teoria do bem jurídico[51] admite quer bens jurídicos individuais, tais como a vida e liberdade, quer bens jurídicos universais, tais como administração da justiça, e, modernamente, ordem tributária, administração pública, sistema financeiro, meio ambiente, relações de consumo, saúde pública, dentre outros.
 
Porém, Juarez Tavares expõe que a real intenção almejada por Birnbaum com o conceito de bem jurídico era promover a adequação entre a teoria do delito e as normas de Direito Penal vigentes à época, que conflitavam com a noção de direito subjetivos.
 
Com a projeção do positivismo jurídico, surgiram novas direções metodológicos na seara do direito penal, principalmente com Birnbaum que não guardou nenhum apego ao pensamento iluminista.
 
Para esse doutrinador, o delito consistia numa lesão a um direito subjetivo do Estado, onde a norma era a única fonte de bem jurídico.
 
Kaufmann corroborou este pensamento asseverando que toda agressão ao direito subjetivo se produz mediante uma agressão aos bens jurídicos e até inconcebível sem estes.
 
Desta forma, o bem jurídico fora concebido como tudo aquilo que o legislador considerou relevante para a ordem jurídica, e, assim inseriu no ordenamento penal e, sem o qual não se configura o delito.
 
Mesmo que o objeto da norma não seja um direito, mas aos olhos do legislador e, parece ser e, desde que este mantinha incólume e livre de perturbações assegurando-lhes status normativo, será então transformado em um bem jurídico.
 
O positivismo que laborou a dimensão material do conceito de injusto penal e bem jurídico, os estudos de Franz von Liszt[52] contrariam a proposta de Binding, concluindo que a norma não cria o bem jurídico, mas sim, o encontra.
 
Não haveria exclusividade do legislador, pois o interesse transformado em bem jurídico já existia em sociedade. O bem jurídico é o ponto central da estrutura do delito, seria principalmente uma realidade social em si mesmo, independente da valoração do legislador.
 
Não é o ordenamento jurídico que cria o interesse, cria a vida, mas a proteção do direito eleva o interesse vital a bem jurídico. E, assim ele reaviva a noção delimitadora de bem jurídico, imputando-lhe uma preexistência que, justamente o configura como fonte de legitimidade da atividade legisferante que apenas o reconhece.
 
No entanto, a crítica feita no modelo elaborado por Liszt é que ter-se um conceito de lesão prévio ao direito não seria suficiente preciso para delimitar uma conduta humana ao ponto de elevá-la ao patamar criminoso, por ter um conteúdo material insatisfatório, vago e sem parâmetros ou critérios.
 
No século XX surgiu o pensamento neokantista do bem jurídico que foi formulado a partir da releitura, sob a nova ótica social, da obra de Immanuel Kant. O principal traço é a substituição de um conceito material para um conceito valorativo, fundado no hipotético valor cultural, expresso no conteúdo normativo.
 
Enfim, são orientações espiritualistas que desenvolveram na área penal a concepção metodológica ou teleológico-metodológica de bens jurídicos.
 
Essa doutrina referente aos valores e fins fundamenta o conceito de ciência ao espírito no método e não no objeto, como no historicismo, dando lugar a uma filosofia axiológica.
 
O neokantismo engendra duas escolas, a saber; a Escola de Marburgo (Cohen, Notarp, Stammler) e a Escola Sub-ocidental alemã ou de Baden (Windelband, Rickert, Lask e Radbruch).
 
Essas reorganizações sistemáticas a partir de novas concepções transladou o bem jurídico do terreno dos interesses sociais para o espaço valorativo espiritual ou subjetivo dos valores culturais.
 
Ao analisar, a evolução da teoria do bem jurídico[53], reconhece-se a impossibilidade de se trabalhar com um conceito material de delito e, o por isso, foi identificado como precursor desse novo ideário que seria defendido por muitos.
 
Conforme leciona Bianchini, Molina e Gomes, é o bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade(quando comunitário não se pode perder de vista, mesmo assim, sua individualidade, ou seja, o bem comunitário deve ser também importante para o desenvolvimento da individualidade da pessoa) que, quando apresenta grande significação social, pode e deve ser protegido juridicamente.  A vida, honra, o patrimônio, a liberdade sexual, o meio ambiente que são bens existenciais de grande relevância para o indivíduo.
 
Reconhecer o que seja um bem existencial é tarefa árdua, o que dizer reconhecê-lo como bem jurídico, pois a sua melhor definição seria o somatório de vários fatores  como: uma coisa útil, válida ou necessária para o ser humano como um valor agregado (com valoração positiva em razão da função que a coisa desempenha para o desenvolvimento da personalidade do sujeito.
 
Lembremos que o conceito de crime não pode ser desvinculado da legislação penal. E, então, crime seria fato humano tipicamente previsto por norma jurídica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais enérgica tutela, constituindo a expressão reprovável da personalidade do agente, tal como se revela no momento de sua realização.
 
Apesar de o postulado de que o crime seja a lesão ou ameaça de lesão a bens jurídicos, o mesmo não se pode dizer a respeito do conceito de bem jurídico penal, pois existem diversas definições que acabam culminando em controvérsias. O conceito, portanto, não é hermético.
 
Para Prado “o bem jurídico em sentido amplo é tudo aquilo que tem valor para o seu humano”. E sugere que na história da filosofia existem duas correntes fundamentais que tratam do conceito de bem jurídico.
 
A primeira é a metafísica tendo como principal pensador Platão, que definiu bem como “a realidade perfeita e suprema e é desejado como tal”; já para a segunda corrente, a subjetiva, defendida por Kant, “bem não é perfeição e realidade, é perfeição e realidade porque é desejado”.
 
A existência do delito e sua previsão jurídico-normativa repousaria na compatibilidade da escolha do bem jurídico tutelado com seu tratamento constitucional, escolha esta que seria, nesse diapasão reflexivo, um dos valores supremos de determinada coletividade, entendida esta como realizadora e abarcadora de singularidades e particularidades humanas.
 
A conceituação material de bem jurídico deve implicar no reconhecimento de que o legislador eleva à categoria de bem jurídico o que já na realidade social se apresenta como um valor.
 
Torna-se fácil perceber por ser evidente e cotidiano que a função do direito penal assume enormes dificuldades no contemporâneo brasileiro, fazendo pensar que a função que lhe é atribuída, a função declarada é efetivamente outra daquela que existe no contexto social vivido (função oculta).
 
A intensa proliferação de crimes faz duvidar da subsidiariedade que deveria nortear a manifestação do direito penal, o que faz também suspeitar de seus pressupostos limitadores, que não resistem a empírica avaliação das agências responsáveis por criar e aplicar o direito penal.
 
O conjunto dessas agências responsáveis pelo processo de criminalização (legislativa, judicial, policial e penitenciária) forma o sistema penal. É dessa avaliação que surge uma visão fruto da crítica criminológica das funções da pena e da aplicação de direito penal. Como uma ciência não normativa, a sociologia se preocupa em estudar o "ser" e, não o "dever ser", como o direito.
 
Permite, afinal, investigar a realidade além da lente jurídica.
 
De fato, se vive numa sociedade conflitiva, onde o conflito não é dado puramente marginal e criminalizável. A constatação empírica da desigualdade na aplicação do direito (punição de pobres e não de ricos); que para além da propaganda de funções declaradas, o direito é forma de reprodução da desigualdade social.
 
Assim, partindo dessas premissas a criminologia crítica elaborou conjunto de relevantes observações. O crime não é um ente natural e, sim, depende de um ato de poder que o defina como tal. E, as práticas que ontem foram consideradas como crimes, tal como o adultério, hoje não o são por decisão política.
 
O segundo aspecto é uma separação em etapas do processo seletivo de descriminalização entre criminalização primária e secundária.
 
A primária é aquela realizada pelas agências políticas (legislativo) na definição do que seja crime e, portanto, é enunciação em abstrato das condutas criminalizáveis.
 
Já a secundária é a ação punitiva exercida em pessoas concretas, realizados pelas agências executivas do sistema penal (policial, judiciária e penintenciária). A disparidade entre o programa criminal primário, todas as condutas passíveis de criminalização e, o efetivo conhecimento das agências executivas é o que se chama de cifra oculta.
 
Todas as pessoas cometem ou podem cometer alguns crimes. Quem conhece alguém que levou algum objeto do seu restaurante preferido? Ou alguém que tenha passado por algum acidente sem prestar socorro?
 
Ou ainda, bebeu e dirigiu? É preciso entender é impossível a realização total do programa de criminalização, seja por falta de estrutura das agências executivas, seja porque implicaria num sufocamento das liberdades. Não se pode imaginar todo o orçamento estatal sendo gasto com polícia, nem é desejável um Estado policial que vigie e controle cada passo das pessoas.
 
Isso permite afirmar que o sistema penal é estruturalmente seletivo, ou seja, direciona sua atuação num determinado sentido na persecução criminal, geralmente voltado para os estereótipos presentes no imaginário social.
 
Quem nunca atravessou a rua por ter visto uma figura “estranha” passar por perto, sem qualquer evidência de que se tratava de alguém com intenção de lhe fazer algum mal, confiando na sua “intuição”?
 
O direito penal tem sido aplicado seletivamente em várias partes do mundo. No Brasil, isso é sensivelmente percebido. Mas também nos Estados Unidos, onde a taxa de encarceramento é significativamente maior para negros e latinos em relação a brancos.
 
No ano de 2010, a relação de presos era a seguinte situação: 3.074 presos negros para cada 100.000 residentes; 1.258 presos hispânicos/latinos para cada 100.000 residentes; e apenas 459 presos brancos para cada 100.000 residentes
 
Não se pode ignorar esse dado, tradutor de uma aplicação seletiva do direito penal norte-americano. Mas seria possível um sistema penal não seletivo?
 
Em outras palavras, e se todas as condutas criminosas fossem punidas? Um programa de punição que pretenda atingir TODAS as pessoas, punindo TODOS os crimes é irrealizável, pois exigiria que as agências penais fossem onipresentes.
 
Ademais, é inconcebível punir TODOS os desvios, caso contrário, a vida em sociedade se tornaria um caos e, ainda, um estado penal absoluto.
 
 Nesse sentido:
     “(...) ninguém pode conceber seriamente que todas as relações sociais se subordinem a um programa criminalizante faraônico (que se paralise a vida social e a sociedade se converta em um caos, em prol da realização de um programa irrealizável), a muito limitada capacidade operativa das agências de criminalização secundária não lhes deixa outro recurso que proceder de modo seletivo”.
 
O bem jurídico passa a ser tratado como modelo interpretativista, a ratio legis, no tipo, abandonando a ideia de núcleo material e perdendo sua função garantista.
 
O neokantismo preservou o critério objetivo-subjetivo do positivismo, ou seja, a culpabilidade deveria necessariamente ser aliada ao tipo penal[54], objetivamente previsto para que se pudesse configurar o delito.
Em verdade, não houve a negação completa das teses positivistas[55], mas sim, propriamente uma complementação.
 
Destaque merecido deve-se a Cesare Lombroso que fora médico psiquiatra e fora o principal fundador da Escola Positiva, bem ao lado de Enrico Ferri e Raffale Garofato, responsáveis por inaugurar importante etapa científica da criminologia no final do século XX. A referida Escola surgiu como crítica à Escola Clássica, oportunizando radical mudança na análise do delito.
 
Inovou Lombroso nesse período devido às suas ideias a respeito da relação entre o delito e o criminoso. Preocupou-se então em estudar o homem delinquente conferindo-lhe as características morfológicas, influenciando muitos estudiosos a realizarem pesquisas mais ciosas sobre o coeficiente humano existente na ação delituosa.
 
A principal contribuição de Lombroso para Criminologia fora sua teoria sobre o homem delinquente. Em resumo, tal tese contou com a análise de mais de vinte e cinco mil reclusos das prisões europeus. Além de, seis mil delinquentes vivos e resultados de pelo menos quatrocentas autópsias. Constatou que entre esses homens e cadáveres existiam características comuns, sendo físicas e psicológicas, que o fizeram a construir os estigmas da criminalidade.
 
Nesse sentido, para ele, o crime era um fenômeno biológico. E, não um ente jurídico conforme afirmavam os clássicos. E, sendo assim, o criminoso era um ser atávico, um selvagem que já nasce delinquente. Utilizando-se do método empírico-indutivo ou indutivo-experimental, o positivismo criminal de Lombroso buscava através da análise dos fatos, explicar o crime sob um viés científico.
 
Em suma, concebia o criminoso como um indivíduo distinto dos demais, um subtipo humano. Dessa forma, fundamentava o direito de castigar, não como meio e finalidade de punir o agente que praticou o ato delituoso, mas sim, com o propósito de conservar a sociedade, combatendo assim a criminalidade.
 
Com a publicação da obra “Tratado Antropológico Experimental do Homem Delinquente”, em 1876, de Cesare Lombroso, a criminologia passa para o período denominado “científico”. Tal mobilização resultou na criação da Antropologia Criminal, que teve o referido médico por fundador.
 
Médicos psiquiatras daquela época, que realizavam suas pesquisas junto às prisões e também cuidavam dos presos, podem ser considerados igualmente, percursores de Lombroso. Felipe Pinel, que desmistificou a concepção de que o louco era um possuído pelo demônio, atribuindo a ele a condição de doente e Esquirol, que procedeu nos primeiros estudos relacionando a loucura como motivo para o cometimento de um crime, podem ser considerados alguns desses percussores.
 
Lombroso relacionava o delinquente nato[56] ao atavismo. Logo, características físicas e morais poderiam ser observadas nesse indivíduo. De acordo com essa atribuição, o delinquente nato possuía uma série de estigmas degenerativos comportamentais, psicológicos e sociais que o reportavam ao comportamento semelhante de certos animais, plantas e a tribos primitivas selvagens.
 
Em resumo, para a concepção de bem jurídico que vem a ser um valor abstrato de cunho ético-social, tutelado pelo tipo penal, resultando assim num valor ideal da ordem social e juridicamente protegido.
 
É verdade que a teoria do bem jurídico penal encontrou alguma resistência, particularmente em 1935 com o advento da Escola ou Tendência de Kiel de cunho negativista e representada principalmente por F. Schaffstein e G. Dahm, que sucedeu as ideias de Honig na busca de base para a teoria do Direito Penal do nacional-socialismo[57].
 
Em 1934, Carl Schmitt, num trabalho intitulado Nationalsozialismus und Rechtsstaat, propunha a substituição do princípio liberal (diriam os seus detratores,  “individualista”) nullum crimen nulla poena sine lege, previsto no artigo 116 da Constituição da República de Weimar, pela fórmula autoritária (considerada  por Schmitt, entretanto, como uma Gerechtigkeitssatz, é dizer, como uma “fórmula de Justiça”) “nenhum delito sem pena” (nullum crimen sine poena).
E, em outro trabalho do mesmo ano, Schmitt afirmaria peremptoriamente o seguinte: “Hoje todos reconhecem como a mais elevada e vigorosa verdade jurídica (die höhere und stärkere Rechtswahrheit) que o princípio ‘nenhum delito sem pena’ tem prioridade sobre o princípio ‘nenhum delito sem lei’”.
 
Também em 1934, o jusfilósofo e penalista Heinrich Henkel subvertia a noção (liberal) de segurança jurídica (umbilicalmente ligada ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege), para interpretá-la como “a certeza da imposição do Direito com base no pensamento jurídico da comunidade do povo”.
 
Para garantir tal certeza, observava Henkel, seria preciso renunciar corajosamente aos estreitos limites do tipo penal, abrindo-se mão da taxatividade e da proibição de analogia in malam partem. De acordo com Henkel, analogia, costume e consciência popular seriam as fontes do novo Direito Penal alemão.
 
Em 10 de abril de 1935, Dahm, por ocasião de sua investidura como reitor da Universidade de Kiel, profere um discurso criticando severamente o princípio  da legalidade, recomendando ao legislador que abandonasse a formulação de tipos penais “engessadores”, para substituí-los por lineamentos gerais que permitissem ao juiz o maior espaço de interpretação possível, de acordo com o critério do “pensamento da comunidade”. Dahm termina o seu discurso com as seguintes palavras:
“A lei não é mais para nós letra morta, mas sim viva expressão do pensamento da comunidade. No futuro, o legislador não tentará mais encaixar a traição e a infidelidade na camisa de força de parágrafos e angulosos tipos penais particulares, mas se contentará com lineamentos gerais que concedam ao critério do juiz o espaço mais amplo”.
 
Em 28 de junho de 1935, o regime nazista acabou por eliminar o princípio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege)  através da nova redação dada ao parágrafo 2º do Código Penal alemão: “Será punido todo aquele que cometa um fato que a lei  declare punível ou que mereça uma pena segundo a ideia básica de uma lei penal ou segundo o são sentimento do povo”.
 
Permitia-se, assim, ao juiz o recurso à analogia in malam partem, sempre que o sentimento popular indicasse a necessidade de punição de um sujeito (rectius: de um inimigo da comunidade do povo).
 
Em setembro de 1935, num trabalho intitulado Verbrechen und Tatbestand, Dahm deixava claro que a definição derradeira de um delito não deveria ser encontrada na lei, mas, sim, na “natureza das coisas”.
 
Para Dahm, ladrão, por exemplo, não seria aquele que subtrai coisa alheia móvel, mas, sim, todo “aquele que segundo sua natureza é ladrão”. Por meio da total substituição ou, quando não, da complementação dos tipos de ação por tipos de autor (apoiados na valoração da atitude interna do agente de acordo com o critério do “sentimento popular”), corrompia-se o postulado liberal da primazia da dimensão objetiva-externa do delito.
 
Em 1938, Dahm sustentaria o seguinte: “Conceitos como o furto e o roubo, a injúria e a traição ao povo, a tentativa e a culpa,  não são produtos artificiais do legislador, mas ideias dotadas de historicidade, vivas na consciência popular e com relevância  para a vida da comunidade, com as quais tanto o juiz quanto o legislador devem contar”. E arrematava Dahm:
 
“O tipo de autor representa, aqui, ‘uma ideia de personalidade’, uma ‘imagem do homem’, a representação viva que faz o povo do assassino, do ladrão, do receptador, do proxeneta”.
 
E, em 1939, na Itália, Giuseppe Maggiore, penalista de indisfarçável inclinação fascista, inspirando-se na fórmula autoritária contida no parágrafo 2º do Código Penal alemão, sugeria uma nova redação ao artigo 1º do Codice Penale. De acordo com o catedrático da Universidade de Palermo, o referido dispositivo legal deveria conter os seguintes dizeres: “É delito todo fato expressamente previsto como tal pela lei penal e punido com uma pena prevista por ela. Também é delito todo fato que ofenda a autoridade do Estado e seja merecedor de pena segundo o espírito da revolução fascista e a vontade do Duce, único intérprete da vontade do povo italiano.
 Naquelas hipóteses em que não esteja previsto por uma precisa norma penal, tal fato é punível em razão de uma disposição análoga”.
 
O populismo punitivo não significou a democratização do Direito Penal. Pois é evidente equívoco. E, os modernos adeptos do populismo punitivo partem de visão bem limitada da democracia, entendendo-a somente como o governo do porco, e, portanto, da maioria.
 
Nessa concepção, a democracia consistiria numa espécie de onipotência da vontade popular. E, nesse Direito Penal democrático faria sentido um Direito Penal máximo, carecedor de limites.
 
Conferindo os mais amplos poderes a certos setores da população para aplicar a punição, sendo configurado como instrumento de defesa social, sendo o antípoda da noção liberal do Direito Penal. Sendo visto o Direito Penal somente como a Magna Carta do delinquente.
 
Por vezes, somos obrigados a recordar a máxima marxista[58] que se pode afirmar que a história, o populismo punitivo, se repete, numa prima vez levando a uma tragédia que provocou milhões de pessoas aos campos de extermínio da Alemanha nazista, e, atualmente, como uma farsa populista e demagógica.
 
Em defesa do Direito Penal da vontade ou do autor, o bem jurídico foi representado sendo conteúdo material do injusto, que passa a ser a lesão a um dever, deixando de lado o indivíduo.
 
Mais uma vez, o bem jurídico perde o caráter garantista, deixando de existir um limite pré-jurídico. Com o término da Segunda Grande Guerra Mundial adquiriu destaque a Escola Finalista  do Direto Penal, buscando superar o positivismo, o que não fora feito pelas teses neokantistas defendendo que o Direito Penal deve coibir aquilo que foi intencional, transferindo para a conduta ou aspectos objetivos e subjetivos (dolo e culpa).
 
Dolo é a vontade consciente exteriorizada em uma conduta que busca um resultado ou que aceita o risco de sua produção.
 
Neste sentido, crime doloso é aquele praticado em razão de uma conduta voluntária e consciente que objetiva atingir um resultado pretendido ou, sendo indiferente a este resultado, aceita o risco de sua produção. São elementos da conduta dolosa (crime doloso) a vontade e a consciência.
 
No Direito Penal brasileiro a conduta dolosa é formada exclusivamente por elementos subjetivos (vontade e consciência), pois se adota o conceito de dolo natural da teoria finalista.
 
Portanto, diferente do chamado dolo normativo (teoria neokantista), que é constituído também de elemento normativo. Importante, com isso, traçar os principais aspectos do dolo enfrentados pelas duas escolas penais.
 
Em relação à classificação dogmática do dolo, pode-se mencionar a existência das seguintes espécies:
a) Dolo direto ou determinado: vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado pretendido (teoria da vontade).
b) Dolo indireto ou indeterminado: dividido em outras duas espécies, o dolo alternativo e dolo eventual.
b.1) Dolo alternativo: vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar qualquer um dos resultados previstos.
b.2) Dolo eventual: vontade consciente de praticar uma conduta assumindo o risco de alcançar um resultado previsto, em relação ao qual se é indiferente.
c) Dolo cumulativo: vontade consciente de praticar duas ou mais condutas para alcançar dois ou mais resultados pretendidos. Pode-se dizer que se trata de dolo direto acumulado. No dolo cumulativo há mais de um dolo (vontades), manifestados de forma sequencial e sob o mesmo bem jurídico. Assim, pode-se dizer que o dolo cumulativo é um conjunto de dolos, manifestados de forma sequencial.
É o que ocorre na progressão criminosa, configurada quando o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão, produzindo lesão mais grave sob o mesmo bem jurídico. Neste caso, o resultado mais grave absorve o resultado menos grave.
Responde pelo dolo do resultado mais grave (princípio da subsunção).
d) Dolo de dano: vontade consciente de praticar uma conduta para causar um dano a um bem jurídico tutelado.
e) Dolo de perigo: vontade consciente de praticar uma conduta para causar um perigo de dano a um bem jurídico tutelado.
f) Dolo antecedente, concomitante e subsequente: o dolo antecedente é anterior à conduta, e não é punível (com exceção ao caso de embriaguez preordenada); o dolo concomitante é contemporâneo à conduta, e é punível; por fim, o dolo subsequente é posterior à conduta, e, como o dolo antecedente, não é punível.
g) Dolo de primeiro grau: é sinônimo de dolo direto. Trata-se da vontade consciente de praticar uma conduta para alcançar um resultado pretendido.
h) Dolo de segundo grau: é a vontade consciente de aceitar a produção de outro resultado que é consequência inevitável da conduta que se pratica para alcançar o resultado principal. O dolo de segundo grau refere-se a um resultado não diretamente querido, mas tido como certo e necessário. Entre o agente e o seu fim mostra-se necessário realizar outros eventos, não diretamente queridos, mas imprescindíveis.
Diferente do dolo eventual, no dolo de segundo grau o agente não assume o risco do resultado tido como consequência do objetivo principal, mas sim o tem como certo e necessário.
O dolo de segundo grau se aproxima muito mais do dolo direto, pois o agente prevê o resultado e o entende como necessário para atingir o objetivo maior, com o resultado principal.
Tanto no dolo de segundo grau como no dolo eventual, o agente não quer diretamente o resultado, todavia, no eventual[59], ele é indiferente à sua produção, que pode ocorrer ou não, no de segundo grau, ele sabe que vai ocorrer e o tem como certo e indispensável.
i) Dolo de propósito: é a vontade livre e consciente que já existia antes da prática da conduta, e que permaneceu durante a prática (é o dolo antecedente que se torna concomitante).
 
j) Dolo de ímpeto: é a vontade livre e consciente que somente surge no momento da prática da conduta (é o dolo exclusivamente concomitante). De acordo com a doutrina, o ímpeto pode atenuar a pena.
 
Nesse momento, o bem jurídico se vincula aos valores ético-sociais para além do Direito e do Estado, priorizando o que fosse essencial à coletividade em detrimento de bens individuais.
 
Apesar de trabalhar com dolo e finalidade inseridos no tipo tem seu fundamento de validade na dignidade da pessoa humana, como princípio de justiça.
 
O funcionalismo sistêmico tem como maior representante Günther Jakobs. Com efeito, para Jakobs, o Direito Penal está determinado pela função que cumpre no sistema social, e inclusive o próprio Direito Penal é um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético, dentro do sistema mais amplo da sociedade.
 
 A evolução da noção de bem jurídico[60] prossegue em rumo às mais modernas concepções, principalmente as sociológicas que se dividem em funcionalistas sistêmicas[61] e interacionistas simbólicos[62].
 
Seus defensores são K. Amelung, G. Jakobs e H. Otto, J. Habermas, W. Hassenger, R.P. Callieiss, Mir Puig, Gomez Benitez, entre outros.
 
Em geral as teorias sociológicas pregam que o delito é conduta socialmente danosa, de forma que a intervenção penal estatal deveria atingir a função social do Direito Penal.


Utilizam-se de argumentos sistêmicos ou de densidade social. Contudo, deveria ser respeitado o princípio de fragmentariedade, ou seja, o Direito Penal seria chamado para garantir os direitos sociais sempre que os outros ramos do Direito não fossem eficientes.
 
Segundo as teorias críticas Amelung[63] entende, por exemplo, entre vários outros teóricos que o conceito de bem jurídico está no centro da teoria sistêmica substituindo-o pela nomenclatura “densidade social” sendo que o delito é o que causa à sociedade.
 
O movimento sociológico[64], originando com a obra Durkheim, defendeu o delito como sendo disfuncionalidade. Ou seja, a sociedade é compreendida como um sistema global, formada por normas de interação vinculadas aos fatores sociais.
 
A partir dessa ideia, qualquer ato contrário a esse mecanismo seria considerado uma disfunção. Então, o Direito é tido como subsistema do sistema social geral ou global, que visa a proteger a sua coesão e seu correto funcionamento e o delito vem como um comportamento disfuncional, isto é, obstáculo ao funcionamento de nosso sistema social.
 
A crítica a esse pensamento doutrinário é que o conceito por eles formulado não alcançaria as especifidades do Direito Penal[65].
 
Para as teorias constitucionalistas buscam o conceito de bem jurídico a partir de mandamentos da Constituição, buscando nesta ainda, os bens jurídicos que devem ser tutelados, e aos critérios capazes de limitar o legislador ordinário no momento de criar novos tipos penais.
 
As teorias constitucionais se dividem em as teorias de caráter geral e de fundamento constitucional estrito, diferenciando-se somente à quanto o modo de vinculação à norma constitucional.
 
As primeiras teorias fazem referência ao texto maior genérico amplo, ficando adstrito à forma do Estado constitucionalmente estabelecido, aos princípios para que orientam a norma fundamental e, com base nos quais se constrói todo o sistema punitivo.
 
Como defensores dessa concepção se fazem presentes, Domenico Pulitano[66], C. Roxin, H.J. Rudolph, estes últimos revelavam certa influência do funcionalismo[67]. Já a segunda ramificação das teorias constitucionalistas do bem jurídico é bem representada por F. Bricola[68], J.J. Gonzalez Rus e E. Gregori, que, de orientavam pelas prescrições específicas do texto constitucional dentro de margens mais precisas do legislador infraconstitucional[69].
 
Não há dúvida que os bens jurídicos individuais devam ser protegidos na esfera penal tais como a vida, o patrimônio, a liberdade, entretanto, não há consenso sobre quem seria o titular do bem jurídico, o que é premissa fundamental para se conferir legitimidade aos direitos coletivos.
 
Mas é óbvia a importância de tais valores no âmbito social, contudo contesta-se caso esses mesmos valores são merecedores da tutela penal sem que violasse parâmetros como a ultima ratio, a fragmentariedade.
 
Binding foi o primeiro doutrinador a chamar a atenção para fragmentariedade da Parte Especial do Direito Penal, lamentando que os Códigos Penais não articulassem uma proteção total e homogênea aos bens jurídicos, senão parcial, incompleta fragmentária.
 
Por ser conservador e retribucionista, Binding defendia que não podiam permanecer impunes algumas condutas lesivas aos bens jurídicos em consequência de uma resposta parcial e seletiva da lei. Por isso, a fragmentariedade era um defeito que deveria ser sanado, outorgando-se aos bens jurídicos uma proteção penal sem fissuras.
 
A fragmentariedade impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente, sendo um limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade.
 
O fato é que o tipo, sob o ponto de vista formal de análise de uma relação causal e observação da finalidade do ato praticado, tem sido superado nos julgados que abrem espaços para uma política criminal aplicada pelo próprio Poder Judiciário, o que se vê em julgamentos que deixam de condenar pelo crime de furto em face do ínfimo do valor bem furtado, citando a aplicação do princípio da insignificância[70].
O princípio da insignificância vem do direito romano e foi resgatado pelo ordenamento jurídico alemão em 1964. O brocardo “de minimis non curat praetor”, é sua síntese: O pretor não cuida de coisas pequenas[71].
 
O direito penal não deve se distrair com condutas que não causam maiores danos em detrimento de condutas que trazem efetivo desequilíbrio nas relações jurídicas em sociedade.
 
O Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu a necessidade de quatro requisitos para caracterizar um crime como insignificante: mínima ofensividade da conduta; total ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressiva lesão jurídica.
 
Tais critérios, contudo, são revestidos de elevada subjetividade. Antes, o parâmetro para o reconhecimento da bagatela era o valor monetário, até R$ 100 (cem reais) pelo crime.

Mais tarde, surgiu o entendimento de que o valor do bem, por si só, ainda que pequeno, deve ser analisado em meio às demais circunstâncias do fato, voltando-se os olhos para as condições subjetivas do próprio acusado, de modo a evitar que o postulado beneficie criminosos habituais.

 
Importante mencionar também que a falta da condenação nesses casos não é um modo de estimular a criminalidade, pois é dada uma especial consideração às condições do país, e sua evidente desigualdade. Trata-se de evitar a marginalização do indivíduo pela conduta insignificante, onde a pena é substituída pela aplicação de penas de multas ou alternativas[72].
 
Portanto, a tendência é considerar o tipo não somente em seu aspecto formal, mas também o material, de corresponder em efetiva ofensiva a um em jurídico. Tal concepção é francamente defendida por Roxin, para quem sem a ofensividade e lesividade a um bem jurídico, não há de se cogitar na aplicação do Direito Penal, que deve ser visto como a última instância dentro do Direito para a resolução de problemas.
 
Justamente na contramão dessa visão que tem o bem jurídico como parâmetro, reside a doutrina de Jakobs que defende a norma em si sem a análise de um valor material, mas tão somente, preocupado em mostrar sua vigência.
 
E o motivo da crítica é o fato de servir ao Estado dotado de feições totalitárias e Kelsen que explicou o direito de forma racional para ganhar a admiração dos pensadores e estudiosos reunidos no chamado Círculo de Viena[73], fora alvo de severas críticas por defender um Direito, cuja validade de normas era verificada somente, sob o ponto de vista forma, sem a análise de seu conteúdo substantivo, o que serviu até amparo para doutrina e ideias do Partido Nacional-Socialista da Alemanha de Hitler[74].
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Referências:
 
BIANCHINI, A.; MOLINA, A. García- Pablos; GOMES, L. F. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Tribunais, 2009
BITTENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003.
_______________________. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. 5ª Ed. Curitiba: ICPC; Conceito Editorial, 2012.
Dahm, Gemeinschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935, pág. 17.
FRAGOSO, C. H. Lições de direito. [S.l.: s.n.]. São Paulo: Saraiva, 1994.
GOMES, L. F. Norma e Bem Jurídico no Direito Penal. São Paulo. Editora: Tribunais, 2002.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. I. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­_______________. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 9 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
 
_______________. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Granada: Imprenta, 2002.
JAKOBS, G. Tratado de Direito Penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009.
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Tradução José Hygino Duarte Pereira. Volume 1. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899.
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípio da insignificância no Direito Penal: análise à luz das Leis 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais), 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e da jurisprudência atual. 2 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
MAGGIORE, Diritto penale totalitario nello Stato totalitario in RIDP XI, 1939, págs. 140 e ss. De qualquer sorte, como observa Zaffaroni, Doctrina Penal Nazi, Valencia, 2017, pág. 79, nota 140, a referida proposta não obteve êxito.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 5, ed. São Paulo: Atlas, 1997.
NORONHA, M. Direito Penal. São Paulo: Editoria Rideel, 1998.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 9ªed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
NUCCI, Guilherme. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2019.
PABLOS DE MOLINA, Antonio Garcia; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
PRADO, L. R. Bem jurídico penal e constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
__________________ Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1 — Parte Geral. 12ª Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. V.1 Parte Geral. 13ª edição. Salvador: Editora Juspodvm, 2018.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. 2ª ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2002.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.
ROXIN, C. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.
__________________. Derecho penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. 2ª Ed. Trad.: Diego-Manuel Luzon Peña et. al. Madrid: Editorial Civitas, 1997.
SCHLICK, Moritz. O fundamento do conhecimento. São Paulo: Abril Cultural, 1975.
SILVA, Ivan Luiz. Princípio da Insignificância no Direito Penal. Curitiba: Ed Juruá, 2004.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002.
TAVARES, J. E. X. Bien jurídico y función en Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004.
ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A. SLOKAR, A. Derecho Penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Tradução, prefácio e notas de Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. São Paulo: Abril Cultural, 1975.

 
 
 

[1]  A teoria formulada por Emile Durkheim, cujas obras de lançaram as bases da sociologia criminal consensual desenvolvida no século XX, foi formulada em um contexto de profundas mudanças sociais, com o enfraquecimento dos modelos tradicionais de sociedade e o fortalecimento das economias industrializadas no final do século XIX.
Na obra “Les régles de la méthode sociologique” se encontra uma das mais importantes contribuições de Durkheim, a concepção do crime como um fator de funcionalidade de toda e qualquer sociedade, e não uma patologia, como era considerado até então.
Constata Durkheim que em qualquer sociedade, seja de qualquer tipo e de qualquer época, haverá crime, por isso não é algo patológico.
O delito faz parte da vida coletiva, enquanto elemento funcional da fisiologia, e não da patologia da vida social. Somente em caso de crescimento excessivo pode ser considerado patológico. Então, classificar o crime entre os fenômenos de sociologia normal é afirmar que é um fator da saúde pública, uma parte integrante de qualquer sociedade sã.
 
[2] Em suma, Durkheim assevera que o crime cumpre uma função na estrutura social, uma vez que provoca e estimula a reação social, estabiliza e mantém vivo o sentimento coletivo que sustenta a conformidade às normas. O delito pode ser um papel direto no desenvolvimento moral de uma sociedade.
 
[3] É crescente o interesse na normatização produzida pelo Direito inglês, especialmente, em face das possíveis aproximações existentes entre o sistema anglo-saxão e o sistema românico-germânico. E a atual coexistência da case law e, do direito positivado dos statutes, não passa despercebida, também, no estudo do direito processual e ainda do sistema probatório inglês.
Dentro da tradição jurídica inglesa o poder jurisdicional soluciona os casos concretos com base em precedentes. Contudo, se a solução para o caso presente não puder ser extraída de uma apreciação jurisdicional pretérita, um novo posicionamento será construído e a justificação empregada no julgamento estará alinhada à agregação dos argumentos utilizados para julgar aspectos semelhantes de casos anteriores.
 
[4] Nesse sentido, é curial distinguir a prisão civil da prisão penal ou criminal que é consequente de condenação por crime ou contravenção. Diz-se que a prisão civil é a decretada em face de certas pessoas como sanção à falta de cumprimento de seu dever, fundada em norma ou regra jurídica civil. É o caso do inadimplente de pensão alimentícia. Já no âmbito penal, existem:  a prisão temporária, a preventiva, em flagrante e para efeitos de extradição as modalidades permitidas pela justiça brasileira.  A prisão temporária é modalidade de prisão adotada durante a investigação criminal. Em geral, serve para assegurar o sucesso de certa diligência que seja imprescindível para as investigações.
E, conforme a Lei 7.960/1989 que regulamenta a prisão temporária, ela será cabível quando: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
 
[5] Juristas de diversos países consideraram, na época, o Código Criminal de 1830, quer pelas disposições práticas de seus artigos ou pela atualidade de seus princípios, um notável trabalho do Direito no Brasil. O projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos representou uma novidade, precedendo, em algumas de suas disposições, códigos europeus.
Seu texto, considerado conciso e elogiado por isso, foi inclusive traduzido para o francês, demonstrando sua importância para inúmeros juristas daqueles tempos.  No dizer do historiador Américo Jacobina Lacombe, "foi o primeiro código penal autônomo na América Latina e sua influência sobre os que lhe seguiram é incontestável".
 
[6] De fato, o referido Código Criminal significou um progresso em relação às leis Filipinas, no que se refere à integridade física para os homens livres, com a inviolabilidade dos direitos civis e igualdade jurídica. Não obstante ter mantido os castigos corporais para os escravos. Estabelecia três tipos de crimes: os públicos, entendidos como aqueles contra a ordem política instituída, o Império e o imperador – dependendo da abrangência, seriam chamados de revoltas, rebeliões ou insurreições; os crimes particulares, praticados contra a propriedade ou contra o indivíduo; e, ainda, os policiais, contra a civilidade e os bons costumes.
Nestes últimos incluíam-se os vadios, os “capoeiras”, as sociedades secretas e a prostituição. O crime de imprensa era também considerado policial. Em todos esses casos, o governo imperial poderia agir aplicando as penas que constavam no Código – como prisão perpétua ou temporária, com ou sem trabalhos forçados, banimento ou condenação à morte.
 
[7] A ação penal privada é aquela na qual se tem como titular, em regra, o ofendido, conforme o segundo parágrafo do artigo 100 do CP. e, excepcionalmente, na falta de capacidade da vítima, o seu representante legal. A ação penal privada poderá ser relativamente à titularidade para a ação: 1. Comum ou propriamente dita: aquela cuja titularidade é da vítima ou de seu representante legal (cônjuge, ascendente, descendente, irmão), quando a vítima for incapaz;
2. Personalíssima: a titularidade é exclusiva da vítima. Desse modo, se a vítima morrer, extingue-se a punibilidade do ofensor; 3. Subsidiária: é modalidade subsidiária da ação penal pública. Isto é: embora a ação penal seja pública, cuja titularidade é do Ministério Público, caso este, tento os elementos para oferecer a denúncia, não o faça – inércia injustificada -, poderá a vítima tomar a titularidade da ação penal pública, ingressando com uma queixa.
 
[8] Eugenio Raúl Zaffaroni foi ministro da Suprema Corte Argente de 2003 até 2014 e, desde 2015 é juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Professor emérito e diretor do Departamento de Direito Penal e criminologia na Universidade de Buenos Aires, é também doutor honoris causa pela UERJ, pela Universidade Federal do Ceará, pela Universidade Católica de Brasília e pelo Centro Universitário FIEO.
É também vice-presidente da Associação Internacional de Direito Penal. É defensor de um pensamento que define como "realismo marginal jurídico-penal".
Muitos o consideram defensor do garantismo, entretanto esta confusão é feita porque, até meados da década de 1980, Zaffaroni ainda pensava o Direito Penal como legítimo instrumento de controle social, em vista da eficiência das penas criminais para ressocializar o punido.
O garantismo é um sistema sociocultural que estabelece instrumentos jurídicos para a defesa dos direitos fundamentais e consequente defesa do acesso aos bens essenciais à vida dos indivíduos ou de coletividades, que conflitem com interesses de outros indivíduos, outras coletividades e, sobretudo, com interesses do Estado.
 
[9] Zaffaroni, aliás, enfatiza que na América Latina há um severo grau de vulnerabilidade pessoal da população carente diante do sistema social e punitivo, o que justifica uma mudança no paradigma dogmático. Aduz também que há uma culpabilidade que deve ser aferida pelo quão vulnerável é o indivíduo, a fim de reduzir o grau de incidência da norma penal e da resposta punitiva subsequente. Defende que a função do Direito Penal é a de reduzir o exercício do poder punitivo do Estado.
O funcionalismo de contenção leva em consideração a necessidade de se conter o exercício do poder punitivo, pois o poder punitivo tende a ser utilizado como instrumento de coerção subserviente a interesses políticos, econômicos e sociais no intuito de submeter uma classe social ou grupo aos interesses e desejos de outro. O funcionalismo de contenção reverbera o que enfatiza a teoria agnóstica da pena.
O Direito Penal deve ser utilizado como instrumento do Direito de forma mínima. Sua doutrina é marcada pela utilização de uma criminologia crítica como manifestação política para a formulação dogmática, uma das suas principais contribuições nesse sentido é a "culpabilidade por vulnerabilidade" que leva em conta a seletividade do sistema penal.
 
[10] Reconhecida esta insuficiência, pode ser dito que o Direito regula (ou procura regular) o convívio social e funciona como elemento de harmonização das relações sociais, oferecendo mecanismos de resolução de conflitos, por meio de sua dúplice natureza de poder que protege e, simultaneamente obriga, através de um conjunto de normas que integram o ordenamento jurídico. Trata-se de uma definição que evidentemente não esgota o fenômeno jurídico, mas que, ao menos, abrange parcela significativa de suas características.
 
[11] Eis algumas definições: Franz von Liszt: o direito penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena, como consequência (Tratado de direito penal alemão, trad. José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, v. 1, p. 1) Mezger: o direito penal é o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, e a pena, como consequência jurídica (Tratado de derecho penal, 2. ed. Madrid, 1946, v. 1, p. 27-28).
Welzel: o direito penal é “a parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e lhe impõe penas ou medidas de segurança” (Derecho penal alemán, trad. Bustos e Pérez. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993, p. 1).
Juarez Cirino: o direito penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas (Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 3). Zaffaroni/Batista: o direito penal é o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador das decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito (Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 40).
 
[12] A medida de segurança é, enfim, toda a reação criminal, detentiva ou não, que se liga à prática, pelo agente, de fato ilícito típico, e tem como pressuposto sua periculosidade e visa a finalidade de defesa social relacionada à prevenção especial, sob forma de segurança, ou seja na forma de ressocialização. A finalidade da medida de segurança seria a adequada reintegração social de um indivíduo considerado perigoso para a própria sociedade.
O Código Penal Brasileiro de 1940 instituiu e sistematizou a aplicação da medida de segurança. No seu início, foi adotado o sistema duplo binário (pena + medida de segurança), onde a medida de segurança poderia ser aplicada em concomitância com a pena.
 
[13] Não se pode ignorar o verdadeiro sentido da adoção, pela Reforma Penal de 1984 (Lei 7.209/84), do sistema dias-multa, o qual, leva em consideração, prioritariamente, a condição financeira do infrator, e não, repetindo, a gravidade da infração penal.
De notar-se que, ao contrário da filosofia do Código Penal de 1940, os tipos penais não estabelecem mais, ao lado da pena de prisão, a quantidade mínima e máxima da pena de multa, mas tão somente se lhe é aplicável esta pena ou não. Essa é outra grande demonstração da desvinculação da pena de multa da gravidade do crime e de sua metodologia de aplicação de pena.
 
[14] O Direito Penal é uma técnica de definição, comprovação e repressão do desvio. Crime, processo e pena vão formar os objetos fundamentais do direito e processo penal.
A definição do desvio se expressa na atividade legislativa, por meio da qual o legislador vai definir crimes (condutas proibidas) e cominar penas (punição correlata). Em todas as democracias contemporâneas, o Direito Penal será regido por princípios constitucionais (explícitos e implícitos) para garantir o indivíduo em face do poder punitivo (ius puniendi) do Estado. A função dos princípios será justamente a de limitar o poder punitivo estatal.
Nesse sentido, o legislador não pode tudo. Ele deve observância aos princípios. O saber jurídico-penal moderno de tradição iluminista e liberal, amadurecido desde o século XVIII, foi responsável pela gestação do modelo garantista clássico, fundado em princípios como o da legalidade, lesividade, responsabilidade pessoal, contraditório e presunção de inocência.
 
[15] Crimes hediondos são os crimes entendidos pelo poder legislativo como os que merecem maior reprovação por parte do Estado. ... Do ponto de vista semântico, o termo "hediondo" significa ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente nojento, segundo as normas da moral vigente.
 
[16] O critério de insignificância, criado por Claus Roxin, é uma técnica de interpretação da lei que permite afastar a incidência da norma penal por entender que embora esteja contida na descrição típica, a conduta não afeta o bem jurídico de modo relevante. Além de ajudar a cumprir a função de intervenção mínima do direito penal, é uma medida de política criminal, já que não se justifica mover a máquina estatal (custo, tempo, pessoal) para perseguir condutas dessa natureza.
A bagatela, como também é chamado, vem sendo aplicada pelos tribunais brasileiros de modo oscilante, tendo o STF estabelecido critérios para sua aferição: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
 
[17] Professora que se recusou aceitar um aluno surdo em sala de aula. É questão que enfrenta a discriminação ao portador de deficiência e a vedação à analogia in malam partem. Ver art. 8º, inciso I, da lei nº 7.853/89 (STJ. REsp nº 1022478/SP. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 6ª Turma. Julgamento: 22/09/2011. Publicação: 09/11/2011).
 
[18] A Lei 13.709, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), foi sancionada por Michel Temer em agosto de 2018 e entrará em vigor em agosto de 2020. Seu objetivo é regulamentar o tratamento de dados pessoais de clientes e usuários por parte de empresas públicas e privadas. O direito a ter os dados protegidos tem fundamento genérico na Constituição Federal de 1988.
Recentemente, o Senado Federal aprovou uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC nº 17/2019) para incluir a proteção de dados disponibilizados em meios digitais no rol das garantias individuais da Carta Magna. O Marco Civil da Internet reconhece tal direito, entretanto, ainda de maneira vaga. Coube, então, a LGPD regulamentar a proteção e a privacidade dos dados pessoais de modo a tornar possível seu exercício.
 
[19] Ambas as variáveis ficam entre um valor mínimo e um valor máximo estabelecidos pela lei. O valor de um dia-multa varia entre 1/30 de um salário mínimo e 05 (cinco) salários mínimos. Em fevereiro de 2017 o menor dia-multa é R$31,23 (R$937 / 30) e o maior valor de um dia-multa é de R$4.685,00 (R$937 x 5).
 
[20] Os crimes de “lesa humanidade” julgados pelo TPI são: o genocídio (art. 6º), os crimes contra a humanidade (art. 7º), os crimes de guerra (art. 8º) e os crimes de agressão (art. 9º). O genocídio significa destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A Lei nº 2.889/56 traz conceito semelhante e é uma norma penal em branco ao revés. O crime contra a humanidade é um ataque sistemático ou generalizado contra a população civil.
Os crimes de guerra são violações graves às Convenções de Genebra de 1949. Por fim, os crimes de agressão são as violações referentes à Convenção da ONU de 1974. No Brasil, o TPI passa a viger apenas em 2002, a partir do Decreto nº 4.388/2002. O art. 7º do ADCT estabelecia que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Posteriormente, a EC nº 45/2004, acrescentou o § 4º, no art. 5º, da CF, dispondo que “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.
 
[21] A Convenção Americana de Direitos Humanos completará em 23 de novembro próximo, 51 anos. O tratado, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro de 1992.

A convenção internacional procura consolidar entre os países americanos um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde a pessoa resida ou tenha nascido.
O Pacto baseia-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que compreende o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria e sob as condições que lhe permitam gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos.

O documento é composto por 81 artigos, incluindo as disposições transitórias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros. A convenção proíbe a escravidão e a servidão humana, trata das garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção a família.
 
[22] Reconhecendo também que a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano. Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável;
 
[23] Funcionalismo Teleológico (base em Claus Roxin) protege os bens jurídicos relevantes, conhecido como garantismo, sendo necessário a verificação de todas as garantias antes da aplicação da norma.
 
[24] De fato, há uma falta de política criminal definida no Brasil, mesmo diante altíssimas taxas de criminalidade, desde 1894 com as ideias de Rafael Garofalo que utilizou o termo pela primeira vez para simplesmente tentar explicar e desenvolver as novas estratégias de controle do fenômeno criminal.
Aliás, a discussão destas teorias e sugestões de novas estratégias comumente fica restrita aos setores específicos, como as universidades. Porém, nosso país, onde 11,8 milhões de pessoas são analfabetas, 52% da população não tem o diploma de ensino médio e, tão-somente 14% da população chegou ao ensino superior, o que reduz sensivelmente a real possibilidade de discussão sobre tal problemática.
 
[25] Lei e Ordem ou Law & Order foi a política criminal vigente nos EUA, especialmente a partir dos anos oitenta. E, seus teóricos, em geral, endossam maior atuação policial de forma a restaurar a ordem nos grandes centros urbanos e, consequentemente, diminuir a criminalidade. Tal movimento serviu de contraponto ao abrandamento da repressão policial que se deu no período após a Segunda Guerra Mundial e se justificava pela necessidade de combater pequenos delitos ou delinquência que se multiplicava nas metrópoles, os quais causavam sensação generalizada de insegurança.
Tal movimento de política criminal ganhou embasamento teórico com a publicação em 1975 da obra intitulada "Pensando sobre o delito", do criminólogo James Q, Wilson, que associado à direita punitiva americana e galgou maior fama com a obra intitulada “Fixing Broken Windows” (Consertando Janelas Quebradas), dos também criminólgos George L. Kelling e Catherine M. Coles, suas aplicações práticas manifestaram-se no governo Ronald Reagan (1981-1989) e, posteriormente, no governo de Rudolph Giuliani, prefeito de Nova Iorque entre 1994 e 2001.
 
[26] Alexy ensina que todos os princípios a priori têm o mesmo valor e peso. Caso colidam, deve ser ponderado no caso concreto qual princípio deve prevalecer para fazer justiça. Não se resolve o conflito eliminando um dos princípios do rol dos princípios; também não se estabelece uma regra geral pela qual um princípio prevalece diante de outro, e tampouco se estabelece uma regra de exceção, pela qual em tese um princípio prevalece, mas que em certos casos pode prevalecer outro.
Assim, não existe uma preferência absoluta de um princípio diante de outro, mas, sim, uma preferência condicionada.
Alexy escreve literalmente: A resolução da colisão consiste, ao contrário, em se estabelecer, tendo em vista as circunstâncias do caso, uma relação condicional de precedência entre os princípios.
O estabelecimento da relação condicional de precedência, por sua vez, consiste em que, em referência ao caso, sejam indicadas as condições sob as quais um dos princípios precede o outro. A colisão se resolve pela ponderação no caso concreto, mas a lei da colisão, elaborada por Alexy, diz que, se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve prevalecer em ambos os casos o mesmo princípio; porém se as condições concretas são diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos princípios o outro princípio.
Assim, a solução da colisão de princípios se dá no caso concreto mediante a ponderação. Como os princípios são "mandados de otimização”, devem ser aplicados, para melhor atender à necessidade da sociedade. Antes, porém, de analisar se um princípio no caso concreto pode ser invocado, deve ser avaliado se o pretendido é adequado e necessário.

 
[27] Segundo Juarez Cirino dos Santos, do ponto de vista do direito penal, o princípio da proporcionalidade se desdobra em três princípios parciais que podem ser resumidos na formulação de três questões (ver, nesses exatos termos: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Juris, 2006, p. 27):
1) princípio da adequação: a pena criminal é um meio adequado (entre outros) para realizar o fim de proteger um bem jurídico? 2) princípio da necessidade: a pena criminal (meio adequado entre outros) é, também, meio necessário (outros meios podem ser adequados, mas não seriam necessários) para realizar o fim de proteger um bem jurídico? 3) princípio da proporcionalidade em sentido estrito: a pena criminal cominada e/ou aplicada (considerada meio adequado e necessário), é proporcional à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou concreta do bem jurídico?
 
[28] O Estado do Bem-Estar Social representa modo de organização no qual o Estado se encarrega da promoção social e da economia. A partir da década de 1930, então, expandiu-se o modelo chamado de Estado de Bem-Estar Social, no qual o Estado é organizador da política e da economia, encarregando-se da promoção e defesa social.
O Estado atua ao lado de sindicatos e empresas privadas, atendendo às características de cada país, com o intuito de garantir serviços públicos e proteção à população.  Os países europeus foram os primeiros e principais incorporadores do modelo que agradou os defensores da social-democracia.  A principal referência no continente veio da região escandinava.
Até hoje, Noruega, Suécia, Finlândia e Dinamarca são destaques na aplicação do Estado de Bem-Estar Social e são países que estão no topo do ranking de melhor Índice de Desenvolvimento Humano.
O Estado de Bem-Estar Social ganhou ainda mais terreno com a inclusão do conceito de cidadania, propagado após a queda dos regimes totalitários na Europa. Associou-se à ideia de que os indivíduos são dotados de direitos sociais. O modelo de organização estatal concede aos indivíduos bens e serviços públicos durante toda a vida. Os direitos sociais conferem serviços de educação, saúde, seguridade e lazer.
 
[29] É corrente doutrinária, que vem ganhando, jurisprudencialmente, o nome de princípio do direito penal mínimo. Defende que a privação de liberdade deve ser imposta apenas nos casos em que há risco social efetivo. Tem como extremos opostos as teorias do Direito Penal Máximo e do Abolicionismo Penal.
O princípio da intervenção mínima da lei penal não se confunde com o princípio da insignificância. Enquanto o primeiro se destina ao legislador quando elabora as normas criminais, o segundo é dirigido ao juiz para considerar o valor da lesão quando individualiza a pena.

A respeito, o precedente relatado pelo Min. CELSO DE  MELLO no sentido de que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas cujo desvalor do resultado ”não represente,  por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” (STF, HC 92.463 (RS), 2ª T., DJ 31/10/2007). Pelo minimalismo penal, propõe-se a diminuir os usuários do sistema carcerário, aprisionando somente os sujeitos que cometeram delitos mais graves.
Isto é: aplicar as penas alternativas, além de inserir outras esferas para a resolução desses conflitos. Assim, a violência é, desde logo, tida como problema social, mas igualmente problema semântico, porque somente a partir de um determinado contexto social, político e econômico pode ser valorada, explicada, condenada ou defendida. Não há, pois, um conceito de violência estático ou ahistórico que pode dar-se à margem do problema social em que surge.
Não existe também uma fórmula mágica, um critério objetivo que seja plenamente válido para todos os tempos e lugares, que nos permita valorar aprioristicamente, a bondade e a maldade de um determinado tipo de violência.
 
[30] A expansão do direito penal se caracteriza pela criação legislativa de novos tipos penais, que apresenta como objetivo declarado a proteção de bens jurídicos coletivos, dos quais somente nessa época se reconhece a importância da tutela por meio do direito penal, como tipos penais destinados à proteção ambiental e do sistema econômico.

Ademais, para prevenção desse tipo de criminalidade se faz uso de normas mandamentais, outra característica da expansão. Dentro desse fenômeno, o que se percebe é uma progressiva diluição dos limites entre o direito penal e o direito administrativo em geral (sancionatório e de prevenção de perigos).
Torna-se cada vez mais difícil determinar distinções teóricas entre esses ramos do ordenamento jurídico, pois ambos se concentram em sua função preventiva. Silva Sánchez tem chamado esse processo de “administrativização do direito penal” (SILVA SÁNCHEZ, 2006, p. 131), e entende que se trata  de um dos principais problemas da política criminal contemporânea, pois se pode afirmar que, nas sociedades pós-industriais, uma  característica do direito penal é assumir a forma de raciocínio do direito administrativo.
É isto que se quer afirmar quando se refere à “administrativização” em que está imerso o direito penal contemporâneo. Mais que isso: além de utilizar o tipo de raciocínio próprio do direito administrativo, o direito penal transformou-se em um direito de gestão ordinária de problemas sociais.
 
[31] A importância do Iluminismo para a formação do direito penal moderno é suficientemente reconhecida em todos os manuais e tratados de direito penal escritos no Brasil. Tal reconhecimento, porém, nem sempre é acompanhado do aprofundamento histórico-jurídico necessário  para a compreensão tanto da centralidade do problema penal do século XVIII quanto para uma avaliação mais criteriosa das rupturas e continuidades existentes entre o Iluminismo jurídico-penal e os outros momentos, anteriores e posteriores, da cultura jurídico-penal  ocidental.

Desta maneira, ao contrário da busca pela origem tranquilizadora que perpassa as introduções históricas de tantos livros didáticos de direito penal, o objetivo dos textos que compõem este livro é problematizar esta origem, bem como perceber as especificidades históricas de tal discurso.
Para executar essa tarefa selecionamos alguns dentre os pontos da história do Iluminismo jurídico-penal que consideramos de especial interesse para o leitor brasileiro. Assim, começamos com Cesare Beccaria, passamos por seu “discípulo” Jeremy Bentham, pela questão dos crimes políticos entre o Iluminismo e a Revolução Francesa, chegando às reverberações do Iluminismo do direito penal brasileiro do princípio do século XIX.
 
[32] Essas três palavras eram muito usadas durante a Revolução Francesa. A primeira vez que elas apareceram foi no “Discours sur l’organisation des gardes nationales” de Robespierre, impresso e difundido em dezembro de 1790: “Article XVI. Elles porteront sur leur poitrine ces mots gravés: LE PEUPLE FRANÇAIS, et au-dessous: LIBERTÉ, ÉGALITÉ, FRATERNITÉ. Les mêmes mots seront inscrits sur leurs drapeaux, qui porteront les trois couleurs de la nation.” Porém essas três palavras já tinham aparecido no jornal “Les révolutions de France et de Brabant” sobre a Fête de la Fédération de 14 de julho de 1790: “après le serment surtout, ce fut un spectacle touchant de voir les soldats citoyens se précipiter dans les bras l’un de l’autre en se promettant, liberté, égalité, fraternité.”
Em 1793, a cidade de Paris escreveu na fachada do Hôtel de Ville (Prefeitura), em todos os edifícios públicos de Paris e nos monumentos aos mortos: “La République une et indivisible – Liberté, Égalité, Fraternité ou la mort“ (República una e indivisível – Liberdade, Igualdade, Fraternidade ou a morte).
Porém, esse lema desapareceu durante o Império e a Restauração, antes de ressurgir com a revolução de 1830. Com a revolução de 1848, esse lema passa a ser adotado oficialmente pela França sendo escrito nas fachadas dos prédios públicos. Com a Constituição de 1848, o lema “Liberté, Égalité, Fraternité “é definido como um princípio da República. Porém, durante a Segunda Guerra Mundial, o governo de Vichy troca o lema “Liberté, Égalité, Fraternité “por “Travail, Famille, Patrie” (trabalho, família, pátria), inclusive sendo encontrada nas moedas que circularam até 1960.
 
[33] Luiz Flávio Gomes é um jurista, professor e político brasileiro, filiado ao Partido Socialista Brasileiro (PSB) e, atualmente deputado federal por São Paulo. É fundador da Rede LFG, primeira rede de ensino telepresencial da América Latina. Licenciou-se do mandato de Deputado(a) Federal, na Legislatura 2019-2023, para trato de Licença para Tratamento de Saúde, pelo prazo de 121 dia(s), a partir de 12 de fevereiro de 2020.
 
[34] A intervenção mínima (ultima ratio, em latim) é um princípio destinado ao legislador como critério quando da seleção de crimes e se baseia na ideia de que o direito penal só pode ser invocado em caso de extrema necessidade e quando se afigure como meio idôneo. Isso se fundamenta no fato da pena ser o meio mais gravoso de intervenção legal (tem a prisão como principal pena) e gerar danos de difícil reparação para aquele a que é impingida, podendo ser forma de estigma e fonte de novos conflitos.

Esse princípio advém de uma reação à enorme expansão que o direito penal conheceu nos últimos anos, se tornando muitas vezes a primeira e única saída a que recorre o Estado para responder aos anseios sociais. Por isso, dentro da lógica da intervenção mínima se extrai os princípios de subsidiariedade e fragmentariedade.
A subsidiariedade se refere à necessidade de adotar respostas alternativas fora do campo penal, como o civil e o administrativo. A fragmentariedade requer que somente as lesões mais aos bens jurídicos mais importantes sejam passíveis de pena, sendo assim um sistema descontínuo de proteção.
 
[35] Max Ernst Mayer, Edmund Mezger e Reinhard Frank foram os principais colaboradores da doutrina neoclássica, inspirados pela corrente filosófica desenvolvida  na Alemanha no final do Século XIX, o Neocriticismo, ou Neokantismo – a qual, por sua vez, preconizava o retorno aos princípios de Immanuel Kant –  romperam com alguns paradigmas defendidos pelos causalistas clássicos, pontuando o sistema jurídico-penal  com nuances valorativas, frente aos parâmetros puramente descritivos de outrora.
Jeschek (1981, apud Bitencourt, 2010, p. 248) salienta que os juristas alemães da época foram influenciados de “forma essencial pela teoria do conhecimento do neokantismo (Stammler, Rickert, Lask) que, junto ao método científico-naturalístico do observar e descrever, restaurou a metodologia própria das ciências do espírito, caracterizada pelo compreender e valorar”.
A sobredita “normativização” (orientação axiológica) do Neokantismo, por conseguinte, credencia a Teoria Neoclássica como um sistema referido a valores, em que há uma substituição dos elementos formais descritivos – da Teoria Naturalista – por elementos materiais. Tais elementos, que ensejam juízo de valor, são denominados de elementos normativos (valorativos).
 
[36] O Direito Penal simbólico é um fenômeno que nasce do sentimento de urgência que o Estado manifesta quando a aplicação indevida do Direito Penal, aliada às poucas políticas de prevenção da criminalidade, mostra consequências de efeitos eleitorais indesejáveis – como o crime, a violência e todo o quadro social em que geralmente se inserem estes dois elementos. Antes de uma conceituação de Direito Penal Simbólico, é importante revisitar o conceito de Direito Penal, para que os efeitos negativos de sua variante simbólica não se confundam com ele.
 
[37] Na prática, este simbolismo aparece com a edição de leis em resposta ao clamor público toda vez que um fato crime choca o país. O simbolismo se processa quando as classes A e B escandalizam-se porque a violência sai da esfera quase abstrata das favelas e periferia e adentra suas realidades – vitimando seus bairros, casas, seus filhos.
Então esta elite investe contra o Estado, exigindo uma atitude firme de repressão ao crime, um reforço de sua autoridade. E o Estado responde, prontamente, com leis e mais leis proibindo o que é permitido, agravando a sanção do que já é proibido.
 
[38] Estado liberal (ou Estado liberal de direito) é um modelo de governo baseado no liberalismo desenvolvido durante o Iluminismo, entre os séculos XVII e XVIII. O liberalismo se opôs ao governo controlador e centralizador do Estado absolutista, que tinha como principais características o acúmulo de riquezas, o controle da economia e uma relação de autoritarismo entre o governo e o povo.
O Estado liberal, também chamado de Estado liberal de direito, é voltado para a valorização da autonomia e para proteção dos direitos dos indivíduos, garantindo-lhes a liberdade de fazer o que desejarem desde que isso não viole o direito de outros. Economicamente, o Estado liberal é fruto direto dos interesses da burguesia.
Seu principal estudioso foi Adam Smith, que acreditava que o mercado é livre quando regula a si próprio sem qualquer interferência estatal. É o modelo oposto ao Estado intervencionista, marcado por uma regulação exaustiva de todas as áreas da economia, incluindo o setor privado.
 
[39] As propostas da Escola de Frankfurt, defendidas por Hassemer, Pritwitz, Herzog, Naucke, Muñoz Conde, dentre outros, oferecem resistência às alterações de cunho legislativo e dogmático propostas pela tendência expansionista. 
Para tanto, partem da premissa de que o Direito Penal deve ser limitado ao máximo, o que implica sua incidência apenas sobre aquelas condutas que violem, de maneira agressiva, os bens indispensáveis para a vida em comum, como a vida, a saúde, a propriedade etc.  Hassemer parte da constatação de que o Direito Penal que procura minimizar a insegurança oriunda de uma sociedade de riscos e dirigir processos e  relações causais complexos, altera substancialmente seus conceitos dogmáticos e se afasta de sua missão original de apenas assegurar uma escala de  valores indispensáveis à vida social, e se torna um instrumento em busca do controle de grandes problemas da sociedade atual, como a proteção do meio ambiente.
O certo é que existe, dentre todas as discussões propostas, consenso por este setor da doutrina acerca de vários pontos onde se concentra a discussão da atual evolução do Direito Penal.
Em primeiro lugar, discutem-se as características do que se convencionou chamar de Direito Penal do Risco ou Direito Penal de segurança, ou até mesmo Direito Penal da prevenção.
Em segundo lugar, discute-se a capacidade de condução tanto do Direito Penal clássico quanto do Direito Penal que se pretende construir, em se considerando que ele passa pela crise de efetividade e de legitimidade. E, em terceiro lugar, está a questão quanto à possibilidade e legitimidade de se perseguir um incremento de efetividade do Direito Penal através de um modelo preventivo, do risco, ou da segurança. 
Assim, de um lado está a defesa da teoria do bem jurídico estritamente individualista, pela qual o Direito Penal deve dedicar-se tão  somente à proteção subsidiária e repressiva dos bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento do indivíduo, mediante os instrumentos tradicionais de  imputação de responsabilidade e segundo os princípios e regras clássicas de garantia, já que o Direito Penal não pode tutelar bens jurídicos vagamente  configurados.
 
[40] Não seria exagero cogitar que a Dogmática Penal é um método (com todos os limites que são inerentes a qualquer método) de investigação, conhecimento, interpretação e crítica de um objeto específico, que é o Direito Penal. Afinal, um conjunto normativo – como é o caso do Direito Penal – não pode ele próprio, ser um método.
A Dogmática jurídico-penal parte de preceitos legais (considerados como dogmas) e procura racionalizar a interpretação e aplicação do Direito Penal, elaborando e estruturando o seu conteúdo, bem como ordenando-o em um sistema.
O termo dogma é aqui empregado com o sentido de uma declaração de vontade com pretensão de validade geral, visando a solução de problemas sociais.
Assevera-se que a Dogmática cumpre uma das mais importantes funções que cabem à atividade jurídica em um Estado Democrático de Direito: garantir os direitos fundamentais do indivíduo face ao poder arbitrário do Estado, pois ainda que este tenha limites, se faz necessário o controle e segurança de tais limites.
 
[41] O Direito de Intervenção se revela mais flexível do que o Direito Penal, mas possui sanções menos intensas para os infratores. Caracteriza-se pela aplicação de sanção de natureza não penal e pela flexibilização de garantias processuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciária e não a uma administrativa.
Winfried Hassemer (Alemanha) sustentou a necessidade da criação de um novo sistema para tutelar os novos bens jurídicos, chamado de DIREITO DE INTERVENÇÃO, o qual estaria situado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo.
O Direito de intervenção consiste na aplicação de sanção de natureza não penal (ressarcimento de danos, medidas de segurança o não pessoais) e pela flexibilização de garantias processuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciária e não a uma administrativa.
Não deve se aceitar qualquer confusão e tratamento de tais medidas como o Direito Administrativo, uma vez que as autoridades administrativas não possuem independência necessária para aplicação das penalidades.
 
[42] O Iluminismo é um importante movimento filosófico, político e econômico que surgiu na França do século XVIII como uma manifestação cultural da elite intelectual europeia. Apoiava o domínio do pensamento racional sobre o teocentrismo (Deus como centro das explicações) predominante na Europa desde o  tempo Medieval, um pensamento que recusava e incriminava as ciências, e, assim, buscava reformar a  sociedade por meio desse pensamento racional.
Criticavam fortemente o absolutismo e defendiam a liberdade política, econômica e social. Buscava um conhecimento apurado da natureza, com objetivo  de torná-lo útil. Gerou intercâmbio intelectual e foi contra a intolerância da Igreja e do Estado.
Basearam-se nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, assim como na extensão dos conhecimentos gerais de modo contribuir ao progresso da humanidade e à superação dos restos de tirania e superstição que provinham da Idade Média. Os ideais iluministas chegaram ao Brasil durante o século XVIII.
Muitos brasileiros de classes mais altas da sociedade estudavam em universidades da Europa e, assim, entravam em contato com teorias e pensamentos que surgiam naquele continente. Retornando ao país depois dos estudos, semeavam os ideais Iluministas, principalmente nos grandes centros urbanos.
 
[43] Política Criminal é a forma que o Estado se utiliza com a finalidade de combater o crime, sendo um dos meios mais eficazes, pois é empregada a estratégia para amenizar a criminalidade que assola o país. A doutrina, ainda, não tem uma definição acerca da Política Criminal.

O criminólogo estuda o fenômeno criminoso, fornecendo dados que a Política criminal transforma, às vezes, em reivindicações de alteração ou mesmo de elaboração da legislação penal; a ciência do Direito penal normativiza essas reivindicações que passam a ter valor jurídico  coativo; o processualista cuida da aplicação do ius puniendi de acordo com o devido processo legal; na fase executiva torna-se realidade  a ameaça penal.
 
[44] A 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal está ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posição de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, serão aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) será especialmente aplicado a esses réus.
Nessa velocidade, há uma nítida diminuição das garantias individuais penais e processuais penais desses réus, defendida inclusive pelas ONGs.  Podem ser citados como exemplos (Sadam Russem, Muammar Kadafi, Adolf Hitler, dentre outros).
 
[45] A propósito, o professor Rogério Greco ao tratar da questão do homicídio em suas memoráveis palestras e em suas obras, sempre traz o primeiro exemplo, chamado também como primeiro homicídio. Que está relatado no livro bíblico de Gênesis, é a história de Caim, que por raiva e ciúme, mata Abel. 
E aconteceu ao cabo de dias que Caim trouxe do fruto da terra uma oferta ao Senhor. E Abel também trouxe dos primogênitos das suas ovelhas, e da sua gordura; e atentou o Senhor para Abel e para a sua oferta. Mas para Caim e para a sua oferta não atentou. E irou-se Caim fortemente, e descaiu-lhe o semblante. E o Senhor disse a Caim: Por que te iraste? E por que descaiu o teu semblante? Se bem fizeres, não é certo que serás aceito? E se não fizeres bem, o pecado jaz à porta, e sobre ti será o seu desejo, mas sobre ele deves dominar.
E falou Caim com o seu irmão Abel; e sucedeu que, estando eles no campo, se levantou Caim contra o seu irmão Abel, e o matou. Gênesis 4:3-8 O homicídio era considerado a mais grave das infrações à ordem geral, por ferir, ao mesmo tempo, o homem e Estado. Ao homem pela violenta destruição da vida e ao Estado pelo atentado ao interesse público e à ordem social. Os romanos puniam o homicídio com extremo suplício.  Para o homicídio praticado contra os servos não incidia a pena de morte, uma vez que era considerado uma coisa e, portanto, não podia ser sujeito passivo do homicídio.
As Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte ao crime de homicídio “Qualquer pessoa que matar outra ou mandar matar, morra por ela” (Liv. 5, tít. 35). O Código do Império (Lei de 16 de dezembro de 1830) e o Código Penal da República (Dec. N. 847, de 11 de novembro de 1890) incriminam o homicídio. Sendo o homicídio classificado por ambos os códigos, em simples e qualificado, na forma que especifica, cominando pena carcerária, variável de seis a trinta anos. Esta é a forma que permanece em nossos dias.
 
[46] Johann Michael Franz Birnbaum (nascido em 19 de setembro de 1792 em Bamberg, morreu em 14 de dezembro de 1877 em Gießen) foi um estudioso jurídico e dramaturgo alemão. A virada decisiva na vida de Birnbaum ocorreu em 1813: a mudança para a Universidade de Landshut. Isso foi acompanhado pela oportunidade de estudar com advogados como Paul Johann Anselm von Feuerbach, Carl Joseph Anton Mittermaier e Friedrich Carl von Savigny. Mas não são apenas as pessoas que moldam uma personalidade, é também sempre o tempo e a história que moldam uma personalidade e lhe dão forma.
No século XIX, o crime foi definido puramente formalmente como um ato ameaçado de punição. Birnbaum deveria mudar isso. "Ele quer fazer uma declaração sobre o que realmente machuca o crime e não quer renunciar completamente à determinação do que é" natural ", ou seja, humanamente independentemente do direito positivo de ser considerado crime.” Birnbaum começa suas observações pelo fato de que o termo “violação” sempre foi entendido de “maneiras diferentes” no direito penal. 
Ele também afirmou que havia uma "determinação positiva e natural do crime". 
Então, ele diferencia entre "determinação positiva do crime" e "determinação natural do crime”. Com o primeiro mandato, Birnbaum significa que tudo é um crime, que é um ato punível por lei. Este termo corresponde às ideias do direito penal alemão comum do início do período moderno.  Logo no início de seu trabalho, Birnbaum desenvolveu mais essa ideia e descreve o conceito jurídico natural do seguinte modo: “Quando falamos do conceito jurídico natural de crime, queremos dizer o que é razoavelmente punível na sociedade civil pela natureza do direito penal. pode ser visto na medida em que pode ser resumido em um termo comum.
 
[47] Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (Hainichen, 14 de novembro de 1775 – Frankfurt am Main, 29 de maio de 1833) foi um jurista alemão. Foi o fundador da moderna doutrina do direito penal da Alemanha, com a teoria da dissuasão psicológica; foi o autor do Código Penal da Baviera de 1813. Tornou-se mundialmente famoso por ter sido o tutor legal de Kaspar Hauser, sobre quem publicou em 1832 o livro "Kaspar Hauser. Beispiel eines Verbrechens am Seelenleben des Menschen" (Kaspar Hauser.  Exemplo de um crime na vida mental do homem, em livre tradução). Von Feuerbach deixou cinco filhos homens, que se distinguiram em diversas atividades científicas, e três filhas:  Joseph Anselm Feuerbach (1798–1851), arqueólogo e filólogo; cujo filho foi o pintor Anselm Feuerbach (1829–1880),  Karl Wilhelm Feuerbach (1800–1834), matemático,  Eduard August Feuerbach (1803–1843), advogado e jurista, Ludwig Andreas Feuerbach (1804–1872), filósofo e antropólogo, Friedrich Heinrich Feuerbach (1806–1880), filólogo e filósofo, Rebekka Magdalena, chamada Helene, Feuerbach, divorciada (nome de casada Dobeneck) (1808–1891), Leonore Feuerbach (1809–1885) e Elise Feuerbach (1813–1883).
 
[48] É de se mencionar, contudo, em razão da voz que vem reverberando pelo mundo, o posicionamento contrário de Günther Jakobs. O direito penal de Jakobs recusa a generalizada função atribuída ao direito penal de proteção de bens jurídicos, para abraçar a função de proteção da norma jurídica. E assim tem pronunciado em diversos trabalhos: “o direito penal garante a vigência da norma, não a proteção de bens jurídicos”.
Como a constituição da sociedade tem lugar por meio de normas, isto é, se as normas determinam a identidade da sociedade, garantir a vigência da norma permite garantir a própria identidade social: o direito penal confirma a identidade social.  Nesse quadro de proteção da norma e afirmação da identidade social, a sanção penal preveniria a erosão da configuração normativa real da sociedade.
Muito embora o princípio de proteção de bens jurídicos tenha sido originariamente elaborado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833) — no sentido de proteção de interesses humanos —, conforme afirma Hassemer , atribui-se propriamente a criação e desenvolvimento do conceito de  bem jurídico à Johann Michael Franz Birnbaum (1792-1877), de acordo com Roxin.
Proteger subsidiariamente equivale a afirmar que os bens jurídicos não são protegidos apenas pelo direito penal. Significa dizer que tal proteção se realiza por meio da manifestação dos demais ramos do Direito que, atuando cooperativamente, pretendem operar como meio de solução social do problema.
 
[49] “A modernidade iluminista deve enfrentar o desafio de cinco processos: a globalização, a individualização, o desemprego, o subemprego, a revolução dos gêneros e, last but not least, os riscos globais da crise ecológica e da turbulência dos mercados financeiros”.
 
[50] Claus Roxin, um dos mais importantes penalistas contemporâneos, completa seu octagésimo aniversário. Reflexo dessa importância é a recém-publicada coletânea de estudos em sua homenagem, da qual participaram mais de cem autores dos mais diversos países, desde Japão e China, passando por Sérvia e Croácia, Turquia, Grécia e Espanha, México e Cuba, até Argentina, Peru e Brasil.
O presente trabalho quer aproveitar a ocasião para prestar a devida homenagem a um jurista de renome mundial, que tem no Brasil não apenas livros e artigos traduzidos, mas que se dispôs a acolher brasileiros em seu seleto grupo de doutorandos. Roxin nasceu em Hamburgo, norte da Alemanha, em 15 de maio de 1931.
Ainda bastante jovem, doutorou-se (1957) e habilitou-se (1962) – isto é, tornou-se livre-docente – pela Faculdade de Direito da Universidade de Hamburgo, sob a orientação do Professor Doutor Heinrich Henkel. Henkel instigou Roxin a pensar as bases de reformulação do Processo Penal alemão, mas foi a leitura de Welzel que levou Roxin a fixar como ponto central de suas reflexões o  Direito Penal material. Logo, em 1963, com 32 anos, Roxin aceitou o convite da Universidade de Göttingen e tornou-se formalmente um Professor catedrático.
A pouca idade com que Roxin habilitou-se foi um dos trunfos de sua carreira, já que lhe deu a possibilidade de orientar as teses daqueles que seriam os grandes penalistas do futuro, como Schünemann, Rudolphi e Amelung, para mencionar apenas três grandes nomes. Roxin participou do grupo de jovens penalistas que elaborou o célebre Projeto Alternativo de Código Penal em 1966, e, desde então, foi coautor de vários outros projetos alternativos, como os dois sobre a eutanásia e outros sobre a reforma do processo penal. Roxin já havia publicado seu escrito programático “Política criminal e sistema jurídico-penal” (1970) quando recebeu o chamado para assumir a prestigiada cátedra da Universidade de Munique, em sucessão a Reinhardt Maurach. 
A obra de Roxin experimentou notável sucesso internacional. Os anos subsequentes renderam a Roxin nada menos do que 19 doutorados honoris causa pelo mundo inteiro, desde a China até o Peru. Em 1999, após 36 anos de magistério, Roxin aposentou-se formalmente.
Formalmente, pois a rica produção bibliográfica posterior  a esta data, bem como a ida quinzenal à Universidade de Munique às sextas-feiras, para falar com a sua secretária, Marlies Kotting (que é quem,  há décadas, digita os textos e livros que Roxin só escreve a mão, com sua caneta tinteiro), e receber em uma sala improvisada seus alunos, comprovam que,  o que para muitos é o fim, para Roxin foi mais uma etapa da vida de um vigoroso e inesgotável penalista, como sua obra em constante reformulação o comprova.
 
[51] O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos repudia incriminações que ofendam apenas valores morais, éticos ou religiosos. Isso significa que o direito não pode punir formas de existência e suas expressões, devendo reconhecer no indivíduo sua autodeterminação (âmbito de autonomia moral), daí que não deveria incriminar situações que interditem liberdades constitucionais como:
a) no discutido caso do uso de drogas, onde haveria apenas autolesão (ofensa a própria saúde); b) em casos em que haja consentimento do ofendido, ou seja, em que embora objetivamente tenha havido uma lesão, o lesionado tenha anuído expressamente (intervenções cirúrgicas, por exemplo); c) pensamentos e suas expressões, garantindo a liberdade de expressão e informação contra a censura; d) manifestação política, como a criminalização da greve em tempos passados; e) expressões socioculturais de minorias.
No início do século XX, por exemplo, as práticas dos negros recém-libertos, como a capoeira e as manifestações religiosas afro-brasileiras foram criminalizadas; f) condição social do indivíduo, como a vadiagem e a mendicância; g) atos considerados obscenos, mas em contextos artísticos, lugares privados ou em situações que a pessoa não tenha agido de forma deliberada e pública na exposição das partes íntimas.
 
[52] Franz Eduard Ritter von Liszt (1851= 1919) foi jurista alemã, criminologista e reformador de leis internacionais. Foi defensor da moderna escola de direito sociológico e histórico. Foi professor de Direito Penal e Direito Internacional na Universidade de Berlim e, também foi membro do Partido Popular Progressista na Câmara dos Deputados da Prússia e no Reichtag. Seu livro de direito penal, publicado pela primeira vez em 1881 com o título Das deutsche Reichsstrafrecht (Direito Penal Imperial Alemão), renomeou Lehrbuch des deutschen Strafrechts (livro de Direito Penal Alemão) da segunda edição, finalmente chegou a 26 edições em 1932. Apresentou uma abordagem sistemática da doutrina jurídica baseada em ideias liberais e no Rechtsstaat.
Um estudo de  sua influência e impacto no direito penal deve começar com o "Programa Marburg", nomeado após seu discurso inaugural em 1882,  sua teoria do direito penal que não se baseava em retribuição, mas abriu caminho para novos objetivos do direito penal,  em objetivos preventivos específicos, conforme descrito em Der Zweckgedanke im Strafrecht (A ideai do objetivo no direito penal),  1882.
O conceito de punição e direito penal baseado nos métodos e ideias do positivismo foi direcionado contra justificativas metafísicas da retribuição. Liszt queria superar as teorias predominantes de punição de Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel.  Ele tentou explicar o crime investigando as causas do comportamento do infrator.
Sua teoria da punição era governada pela ideia  de propósito; em outras palavras, a punição não era para retribuição ( Karl Binding ), mas servia ao propósito de prevenção especial  orientada a objetivos; por esse motivo, Liszt é considerado o pai da teoria especial da punição preventiva, na qual a punição serve  ao propósito de dissuasão, reabilitação e proteção social ("o Programa Marburg").
 
[53] Hodiernamente, os bens jurídicos são uma verdadeira combinação de valores fundamentais, por referência à axiologia constitucional e visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais.
Portanto, mostra-se que a sociedade atual vive sob o manto de uma concepção mista que se dá ênfase a uma combinação individualista, social ou mesmo funcional do bem jurídico. Inicialmente, cumpre esclarecer que nem todo bem jurídico é tutelado pelo Direito Penal, pois nesta seara apenas permanecem o de maior relevância, imprescindíveis de proteção especial, tendo em vista que os outros ramos do ordenamento jurídico se mostram incapazes de desenvolver tal tarefa. Faz-se mister a correta conceituação de bem jurídico e do bem jurídico penalmente tutelado, além de perquirir seus substratos e sua formação.
 
[54] Tipo penal é como se chama, no Direito Penal, a descrição de um fato ilícito em um código ou lei e que, portanto, implica a cominação de uma pena. Na definição de Welzel: "o tipo penal é a descrição concreta da conduta proibida" e, também, "é a matéria da proibição das prescrições jurídico-penais".
Tipo, como a própria denominação nos está a induzir, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento, a lei, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós.
A palavra tipo, na lição de Cirilo de Vargas, "constitui uma tradução livre do vocábulo Tatbestand, empregada no texto do art. 59 do Código Penal alemão de 1871, e provinha da expressão latina corpus delicti. O tipo, portanto, é a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal." Na definição de Zaffaroni, "o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes".

Em tempo, o fato típico é composto pela conduta do agente, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; bem como pelo nexo de causalidade entre àquela e este. Mas isso não basta. É preciso que a conduta também se amolde, subsuma-se a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo.
Tipicidade quer dizer, assim, a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador, ou, conforme preceitua Munhoz Conde, "é a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal".
 
[55] Consolidou-se a Scuola Positiva italiana, fundada a partir da ineficácia do método clássico na diminuição da criminalidade, na valorização das metodologias positivistas, na aplicação de novos estudos do homem e sua natureza, estudos estatísticos e novas ideologias políticas, de um Estado mais ativo na proteção dos fins sociais.
Com ela, outras áreas do saber passam a interagir com Direito: “A ciência ocupada exclusivamente por pensadores do direito e da política até o século XVIII e meados do século XIX é invadida por uma série de profissionais alheios ao mundo jurídico.

São médicos, psiquiatras, anatomistas, biólogos, assistentes sociais, antropólogos, sociólogos e pedagogos que começam a descaracterizar a especialidade penal, já solidificada na estrutura formal das letras jurídicas”.  Duas escolas italianas de direito penal se consolidaram de forma significativa ao longo do século XIX: a Clássica e a Positiva. A Escola Clássica remete a Cesare Beccaria, e Francesco Carrara. 
Pode ser dito que sua base estava composta por três ideais teóricos: “[…] um aperfeiçoamento dos instrumentos teóricos da teoria geral do delito; a continuidade no terreno formal dos cânones garantistas do Iluminismo; o conceito de direito penal como um “a-priori” metafísico e “a-histórico”. Como uma alternativa à Escola Clássica, desenvolveu-se a doutrina defendida pela Escola Positiva, ao final do século.

O objetivo de ambas as Escolas, em seu cerne, é o mesmo: o estudo do fenômeno crime, a fins de neutralizá-lo, como meio de promoção da defesa social.  O fato é que a Escola Positiva dá uma nova ótica ao objeto de estudo: não mais a sociedade ou o Estado, leis e influências aos indivíduos, mas o comportamento individual e desviado do praticante do delito.
 
[56] Além do criminoso “nato” (atávico), Lombroso ainda distinguia mais cinco grupos de delinquentes. Em resumo: o delinquente moral; o epilético; o louco; o ocasional; e o passional.
Entretanto, dentre as seis classificações, deu atenção especial ao delinquente nato e o delinquente moral.  Utilizou, inclusive, um capítulo específico em sua obra para fazer tais apontamentos. Desse modo, indicou distinções e correlações em relação a determinadas características apresentadas por estes.
 
[57] Escola de Kiel (grupo de juristas que traçaram as linhas metodológicas do Direito nazista), elas são de uma atualidade desconcertante. Isso porque, de acordo com uma concepção amplamente compartilhada e difundida nos dias correntes, o Direito Penal deve procurar refletir ou mesmo atender ao (sit venia verbo) “sentimento do povo”. Dá-se o nome de Escola de Kiel (Kieler Schule) a um grupo de jovens professores vinculados à Faculdade de Direito da Christian-Albrechts-Universität zu Kiel que, durante o regime nacional-socialista, propugnou por uma renovação metodológica das ciências jurídicas, pretendendo com isso forjar  conceitos e construções dogmáticas compatíveis com as necessidades daquele modelo político.
Entre os representantes da Escola de Kiel encontravam-se nomes sumamente conhecidos, a exemplo do constitucionalista Ernst Rudolf Huber (discípulo de Carl Schmitt), do jusfilósofo e civilista Karl Larenz, do romanista e jusprivatista Franz Wieacker, bem como dos penalistas Georg Dahm e Friedrich Schaffstein.
Em 1933, Dahm (discípulo de Gustav Radbruch) e Schaffstein lançam um escrito (rectius: um manifesto de luta) intitulado Direito Penal Liberal ou Autoritário? (Liberales oder autoritäres Strafrecht?), cuja essência, como o próprio título sugere, consistia num ataque aos fundamentos do Direito Penal liberal.
Nele, Dahm e Schaffstein rechaçam a concepção de Franz von Liszt do Direito Penal como Magna Charta do delinquente. Dahm e Schaffstein, entretanto, invertiam a noção de Von Liszt do Direito Penal como Magna Charta do delinquente, sustentando que o Direito Penal deveria ser compreendido como a Magna Charta dos interesses do Estado. De acordo com Dahm e Schaffstein, seria preciso caminhar para uma “primazia incondicional da nação e dos valores tradicionais nela encarnados, frente aos interesses do indivíduo”. Falava-se, assim, num necessário de “abandono do individualismo”.
 
[58] A máxima original de Marx é a seguinte: “Hegel bemerkte irgendwo, daβ alle groβen weltgeschichtlichen Tatsachen und Personen sich sozusagen zweimal. Er hat vergessen, hinzuzufügen: das eine Mal als Trägodie, das andere Mal als Farce” (Der achtzehnte Brumaire des Louis Napoleon, 2ª ed., Hamburg, 1869, pág. 1).
 
[59] O dolo eventual e a culpa consciente são dois institutos do Direito Penal parecidos, com mui dificuldade de distinção, e com efeitos práticos diferentes.
Só se diferencia o dolo eventual da culpa consciente porque no primeiro o agente aceitou o risco, enquanto no segundo acreditou sinceramente na sua não ocorrência.
A culpa consciente é a culpa com previsão, o agente pratica o fato prevendo a possibilidade de ocorrência de um resultado, mas confia em suas habilidades para que o resultado não ocorra.
Ainda lembrando os ensinamentos de Damásio de Jesus, vemos que a culpa consciente é equiparada à inconsciente. Como diz a exposição de motivos do Código Penal de 1940, “tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá”. Assim, em face da pena abstrata, é a mesma para os dois casos.
 
[60] O funcionalismo penal é o rompimento com a formalidade do direito penal, essa teoria é na verdade o pragmatismo puro. Alguns dogmas da Teoria Finalista da Ação são quebrados, como a vinculação do direito penal a realidades ontológicas.
No funcionalismo penal o Direito Penal deve ser guiado pela finalidade precípua de proteção aos bens jurídicos mais relevantes; retoma-se avanço do Neokantismo na construção teleológica de conceitos; base em valores político-criminais; considera-se o caráter positivo da pena, que é o valor da norma para proteção de bens jurídicos e prevenção geral, sendo esse o fundamento da pena; desenvolvimento do princípio da insignificância; flexibilização do sistema penal com base em valores de política criminal (o que se pretende com a lei, qual a finalidade que guiou o legislador?), (escusas absolutórias).

Para Roxin, ação “é a manifestação da personalidade” esclarecendo que “ação é tudo que se pode atribuir a um ser humano como centro anímico-espiritual de ação”.  A culpabilidade para Roxin se caracteriza pela soma de responsabilidade mais necessidade de pena.
 
[61] O funcionalismo sistêmico tem como maior doutrinador Günther Jakobs.De fato, para Jakobs, o Direito Penal está determinado pela função que cumpre no sistema social, e inclusive o próprio Direito Penal é um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético, dentro do sistema mais amplo da sociedade.
 
[62] Interacionismo simbólico e construtivismo social (o conceito que um indivíduo tem de si mesmo, de sua sociedade e da situação que nela representa, é ponto importante do significado genuíno da conduta criminal);  Introspecção simpatizante como técnica de aproximação da realidade criminal para compreendê-la a partir do mundo do desviado e captar o verdadeiro sentido que ele atribui a sua conduta;
Natureza “definitorial” do delito (o caráter delitivo de uma conduta e de seu autor depende de certos processos sociais de definição, que lhe atribuem tal caráter,  e de seleção, que etiquetaram o autor como delinquente);
Caráter constitutivo do controle social (a criminalidade é criada pelo controle social); Seletividade e discriminatoriedade do controle social (o controle social é altamente discriminatório e seletivo);
Efeito criminógeno da pena (potencializa e perpetua a desviação, consolidando o desviado em um status de delinquente, gerando estereótipos e etiologias que se  supõe que pretende evitar.
O condenado assume uma nova imagem de si mesmo, redefinindo sua personalidade em torno do papel de desviado, desencadeando-se a denominada desviação secundária.
 
[63] Amelung deu ênfase à tese de ruptura do pensamento iluminista de um Direito Penal limitado às condições básicas da convivência humana e a doutrina do bem jurídico. Emanam de uma decisão de valor do legislador; daí a legitimação do Direito Penal a partir da proteção dos bens jurídicos significar a legitimação por ele próprio.

Apela para a teoria sociológica como fundamento das condições de convivência humana (Bedingungen menchlichen Zusammenlebens), inaugurando uma nova doutrina da criminalização e da antijuridicidade material, construída à margem do conceito, privilegiando a teoria do sistema social nas versões de Parsons e Luhmann e definindo como socialmente danoso uma manifestação de disfuncionalidade, um fenômeno social que impede ou dificulta a superação pelo sistema social dos problemas da sua sobrevivência e manutenção.  Knut Amelung (1939-2016) estudioso de direito penal alemão.
O foco principal de Amelung estava na base sociológica do direito penal, nas relações entre direito penal, estadual e administrativo, direito penal médico e proteção de direitos fundamentais em processos penais.
 
[64]  A Labeling Approach Theory ou Teoria do Etiquetamento Social, é uma teoria criminológica marcada pela ideia de que as noções de crime e criminoso são construídas socialmente a partir da definição legal e das ações de instâncias oficiais de controle social a respeito do comportamento de determinados indivíduos.
Segundo esse entendimento, a criminalidade não é uma propriedade inerente a um sujeito, mas uma “etiqueta” atribuída a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes. Em outras palavras, o comportamento desviante é aquele rotulado como tal.
 
[65] O homem é fruto de seu tempo e circunstâncias históricas, geográficas, genéticas e principalmente axiológicas, e como tal, produz seu pensamento imbuído por necessidades e formatações peculiares de sua era. Dessa forma, a tão admirada filosofia aristotélica, não deixou de ter seu nódulo ao procurar relacionar a necessidade da escravidão.
E, nem mesmo Montesquieu deixou de se contaminar por concepção discriminatória do homem por meio da raça e outros dados contextuais. Ultrapassadas as certezas dos séculos medievais onde a Igreja ditava a ordem das coisas deixaram de ecoar entre os humanistas e renascentistas que firmaram outros valores. É verdade que o racionalismo se propõe em transforma o que era dito por "certo" se tornou duvido, contestado desde sua origem por René Descartes.
A intensa efemeridade das concepções teria englobado fatalmente os axiomas humanitários, considerados intocáveis pela doutrina mais refinada, sendo que os direitos e garantias gerados na fase iluminista, estendidos e decantados ao longo do século XX, são atualmente colocados em xeque por doutrina que tenta estrutura um direito penal apto  a enfrentar a criminalidade na era daquilo que o sociólogo Ulrich Beck chama de modernidade reflexiva.

O caráter evolucionista e a relevância dos direitos perpetrados nos ordenamentos jurídicos do mundo todo, notadamente os países ocidentais são reconhecidos mesmo por aqueles que escrevem e rezam na mesma cartilha que segrega as espécies humanas em cidadãos e inimigos.

A crise vem apontar a necessidade de se estabelecer que bens jurídicos devem ser erigidos ao patamar da tutela penal, e, se há obrigatoriedade de se verificar uma efetiva ofensa a esse bem ou se mera ameaça é suficiente e, ainda, se a antecipação de tutela é válida, além de outras questões sustentadas por tais teses.
A segurança pública em troca da redução das garantias, bem como o papel das penas constituem a polêmica que o Direito Penal se encontra nesse início de século. 
Aguarda-se das políticas criminais dos Estados, a tomada de um rumo mais definido, incluindo a possível visão de Günter Jakobs pela cisão do Direito Penal em dois: do cidadão e do inimigo. 
 
[66] É advogado e professor de Direito Penal na Universidade de Milão Bicocca. Ele publicou inúmeras contribuições sobre todos os temas da teoria do crime geral e em muitas áreas importantes do direito penal (trabalho, negócios, economia, proteção de pessoas).
Ele é o autor de um manual geral de direito penal usado em várias cadeiras de universidades italianas, bem como o editor de um manual especial de direito penal.
 
[67] Em verdade, as correntes funcionalistas, em matéria penal, originam-se de uma aproximação às ciências sociais. O funcionalismo sociológico, desde suas primeiras  formulações no âmbito da antropologia, o que ocorreu primeiramente na Inglaterra, em meados da década de trinta, considera as entidades culturais como estruturas orgânicas que se adaptam ao meio, sendo a ideia de função entendida tanto como o papel que desempenha determinado elemento em toda a estrutura global como o papel que cumpre no sentido dessa adaptação ao mundo exterior.  O que define esta corrente é justamente o cumprimento de uma função social.
O funcionalismo estuda a sociedade como ela se encontra, sem ter em conta sua história, e pretende compreender como cada elemento da sociedade se articula com os demais, formando o todo e exercendo uma função dentro da sociedade.
O funcionalismo sociológico pode ser dividido em estrutural e sistêmico. Conforme explica Vives Antón, o primeiro considera o sistema como uma estrutura rígida, como um conjunto de pautas orientadas a valores que tende a estabilizar-se, a alcançar um equilíbrio.
O sistema social se constitui, assim, sobre valores básicos que conformam a convivência e sobre aqueles que decorrem de pautas que podem variar, mas que se orientam a assegurar a sobrevivência dos valores básicos, os quais, ao serem internalizados pelos indivíduos, configuram suas personalidades, que, em razão disso, são tão sociais como o próprio sistema.
Aqui, a racionalidade fundamental apenas pode se configurar como uma racionalidade teleológica.  No funcionalismo sistêmico, ao contrário, a estrutura deixa de ser estável e a adaptação ao entorno, ou melhor, a relação sistema-entorno passa a ser o ponto de partida, ou seja, os indivíduos deixam de ser simples constituintes do sistema e os processos de comunicação, essencialmente transitórios, passam a constituir  sua unidade básica.
 
[68] Bricola, aliás, deduziu que a pena só pode ser adotada na violação de um bem de igual valor ou que seja ao menos dotado de relevância constitucional.
Assim o delito seria fato lesivo de um valor constitucional, cuja graduação da pena levaria em conta como principal parâmetro à importância do bem afetado no interior do sistema constitucional, o que induz o reconhecimento duma organização "escala hierárquica" de valores constitucionais, bem como a utilização, neste caso, do princípio da proporcionalidade no Direito Penal.
 
[69] Ao discorrer sobre a temática, Prado, posiciona-se, in litteris: "(...) a noção de bem jurídico emerge dentro de certos parâmetros gerais de natureza constitucional capazes de impor uma certa e necessária direção restrita ao legislador ordinário, quando da criação do injusto penal.

A tarefa legislativa há de estar sempre que possível vinculada a determinados critérios reitores positivados na Lei Maior que operam como marco de referência geral ou de previsão específica - expressa ou implícita - de bens jurídicos e a forma de sua garantia (...).
O legislador ordinário deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na Constituição e os valores consagrados para definir os bens jurídicos, em razão do caráter limitativo da tutela penal. Aliás, o próprio conteúdo liberal do conceito de um bem jurídico exige que sua proteção seja feita tanto pelo Direito Penal como ante o Direito Penal. (...)

Os bens dignos ou merecedores da tutela penal são, em geral, os de indicação constitucional específica, e aqueles que se encontrem em harmonia com a noção de Estado de Direito democrático ressalvada a liberdade seletiva do legislador quanto à necessidade.
 
 
[70] Princípio da Insignificância ou Princípio da Bagatela ou Preceito Bagatelar é um princípio de direito penal moderno que determina a não punição de crimes que geram uma ofensa irrelevante ao bem jurídico protegido pelo tipo penal.

Segundo Guilherme Nucci, in litteris: "Após a Segunda Grande Guerra, novos estudos de Direito Penal provocaram o surgimento do movimento denominado de  nova defesa social. Segundo lição de Oswaldo Henrique Duek Marques, afasta-se do positivismo e volta a afirmar o livre-arbítrio como fundamento da imputabilidade, demonstrando que o crime é expressão de uma personalidade única, impossível de haver a padronização sugerida pela escola fundada por Lombroso.  

A nova defesa social reconhece que a prisão é um mal necessário, embora possua inúmeras consequências negativas, devendo-se, no entanto, abolir a pena de morte. Prega, ainda, a descriminalização de certas condutas, especialmente aquelas que são consideradas crimes de bagatela, evitando-se o encarceramento indiscriminado".
Condições da aplicabilidade da bagatela são, a saber: ainda, na seara penal, o princípio da insignificância é um preceito que depende do preenchimento de quatro condições essenciais para ser aplicado:  a mínima ofensividade da conduta; a inexistência de periculosidade social do ato; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e a inexpressividade da lesão provocada.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça: A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasione lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não  só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem. (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 480.413/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/02/2019, publicado 01/03/2019) 
 
[71]  Para o mestre Ivan Silva (In: SILVA, Ivan Luiz. Princípio da Insignificância no Direito Penal. Curitiba: Ed Juruá, 2004) , seja adotando o entendimento de Ribeiro Lopes, para quem o princípio da insignificância teve sua origem da evolução do princípio da legalidade pelos jusfilósofos do Iluminismo, seja aceitando a posição de Guzmán Dalbora, que o considera como restauração do brocardo minima non curat praetor formulada pelo pensamento liberal e humanista dos juristas renascentistas, “resta patente que sua origem não pode ser romana, pois seu significado coaduna-se melhor com o raciocínio jurídico dos juristas humanistas que lutavam contra o absolutismo e severidade da lei penal”.
Ultrapassada a controvérsia sobre a origem romana do princípio da insignificância, a maioria dos autores entende que o princípio da insignificância surgiu na Europa, após as duas grandes guerras mundiais, e atribuem a Claus Roxin a ideia e a formulação inicial do princípio.
 
[72]  As penas e medidas alternativas são substituições à pena de prisão (privativas de liberdade), que a lei permite aplicar em determinadas situações, quando o delito é considerado de baixo potencial ofensivo à sociedade, por ser cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Só é permitida a substituição quando a pena de prisão não for superior a 4 (quatro) anos, desde que presentes os demais requisitos do artigo 44 do Código Penal, e tem o intuito de evitar o encarceramento e reparar o dano causado à sociedade.
As penas privativas de liberdade, conforme o art. 44, §2º do Código Penal Brasileiro, podem ser substituídas por até duas penas restritivas de direitos, quais sejam:  prestação de serviços à comunidade ou entidade pública (PSC); prestação pecuniária; limitação de fim de semana; interdição temporária de direitos; perda de bens e valores.
 
[73] O Círculo de Viena surgiu por uma necessidade de fundamentar a ciência a partir de concepções ou acepções que a Filosofia da Ciência ganhou em pleno século XIX. Pois até então, a filosofia era vinculada à Teoria do Conhecimento, mas, a partir de Hegel, este vínculo se desfez.

Era composto por cientistas que, apesar de atuarem em várias áreas como a Física, a Economia, etc. e buscavam resolver problemas de fundamento da ciência, problemas estes suscitados a partir do descontentamento com os neokantianos e os fenomenólogos (seguidores de Hegel). Foi formado na década de 1920 depois da nomeação de Moritz Schlick para Professor de Filosofia da Ciência em Viena.
O Círculo de Viena pertencia a um movimento intelectual conhecido como neopositivismo, também chamado de positivismo lógico e empirismo lógico. Segundo esse movimento, era preciso retomar o ideal clássico e partir da base empírica para se construir uma teoria do conhecimento. 
O projeto neopositivista do Círculo de Viena encontra-se nas seguintes linhas de Schlick em “O fundamento do conhecimento”: “As proposições fatuais são, pois, o fundamento de todo saber, mesmo que elas precisem ser abandonadas no momento de transição para afirmações gerais. Estas proposições estão no início da ciência. O conhecimento começa com a constatação dos fatos”.
 
[74] A ascensão do nazismo repercutiu na formação do Círculo de Viena: Carnap e outros membros mudaram-se para os Estados Unidos; Hahn, Neurath e Schlick morreram, esse último assassinado por um aluno.

Mesmo com o fim do Círculo em 1939, as teorias desses pensadores ainda são discutidas. Entre os pensadores que apresentaram contestações às teses do Círculo de Viena, destaca-se Karl Popper.
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 13/11/2022
Copyright © 2022. Todos os direitos reservados.
Você não pode copiar, exibir, distribuir, executar, criar obras derivadas nem fazer uso comercial desta obra sem a devida permissão do autor.


Comentários

Site do Escritor criado por Recanto das Letras
iDcionário Aulete