"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).

professora Gisele Leite

Diálogos jurídicos & poéticos

Textos


 

 

Resumo:

Os remédios constitucionais zelam pelas garantias fundamentais é um tema extremamente relevante do estudo do Direito Processual Constitucional. No método histórico e comparativo desses remédios no Brasil e na América Latina. Expõe o instituto do amparo, remédio fundamental de origem mexicana e difundido por toda América Latina, ressaltando similitudes e diferenças com as garantias constitucionais brasileiras.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Remédios Constitucionais. Cidadania. Estado Democrático de Direito. Garantias Fundamentais.

 

 

A temática dos remédios constitucionais[1] no Brasil e na América Latina em uma perspectiva histórica e comparada. Após abordar a polissemia de expressões como garantias fundamentais, garantias constitucionais e análogas, far-se-á um breve histórico do surgimento e aperfeiçoamento dos remédios constitucionais na ordem jurídica brasileira, desde a Constituição brasileira do Império de 1824 até a vigente Constituição Federal brasileira de 1988.

São os remédios constitucionais: -Habeas Corpus - artigo 5º, LXVIII da CF; artigo 647 do CPP; -Mandado de Segurança - artigo 5º, LXIX e LXX da CF e Lei 12.016/2009; -Mandado de Injunção - artigo 5º, LXXI da CF; - Habeas Data - artigo 5º, X da CF e Lei 9.507/1997; -Ação Popular - artigo 5º, LXXIII da CF; Lei 4.717/65; -Ação Civil Pública – artigo 129, III, da CF e Lei nº 7.347/1985.

A terminologia da doutrina constitucionalista não é pacífica quanto ao conceito de garantias constitucionais ou garantias fundamentais, bem como de remédios constitucionais, há imprecisão conceitual e pluralidade terminológica.

Vale lembrar que a terminologia “remédios constitucionais”[2] é uma construção doutrinária e não legal, pois a legislação contempla cada remédio com nome específico. Dito isso, passaremos à análise de cada um desses remédios, que a saber são: habeas corpus; habeas data; mandado de segurança; mandado de injunção, ação popular e ação civil pública.

As garantias fundamentais os instrumentos jurídicos de tutela dos direitos fundamentais. O conceito de garantia fundamental corresponde os mecanismos e institutos jurídicos especificamente destinados à tutela dos direitos fundamentais como writs constitucionais clássicos, abrangendo ainda os mecanismos de tutela extrajudicial dos direitos fundamentais, como o direito de petição.

Existe a íntima conexão entre os direitos e garantias fundamentais e, inerentemente das discussões que permeiam a temática relativa à conceituação dos direitos fundamentais, examinando-se nesse momento, os seus princípios e caracteres que serão particularmente relevantes para a análise de sua tutela judicial e extrajudicial e, portanto, para o estudo de garantias fundamentais.

O princípio da tutela jurídica que se traduz na exigência de que o Estado proveja meios eficazes e satisfatórios para prevenir ou reparar violações aos direitos fundamentais.

E, tal princípio implica, para além de mero acesso aos tribunais, um direito à tutela jurisdicional efetiva, através do due process of law[3] em sua dupla dimensão, a saber: a substantiva e a processual, considerando a verdadeira materialização do princípio estruturante do Estado de Direito como ensina J.J. Canotilho.

A doutrina aponta que as funções dos direitos fundamentais, destaca-se, especialmente, a função da prestação social e a função de proteção perante terceiros. Da primeira decorre que a tutela satisfatória dos direitos fundamentais, quaisquer que sejam, dependerá não apenas de abstenções, mas especialmente de ações e de prestações estatais.

A função de proteção perante terceiros conduz ao delicado tema da eficácia horizontal ou interprivada dos direitos fundamentais.

A partir da constatação da possibilidade e das concretas violações de direitos fundamentais por particulares, a doutrina tem desenvolvido e a jurisprudência em certa medida acolhido a possibilidade da oponibilidade de direitos e garantias fundamentais a particulares, e da incidência de direitos fundamentais em relações entre particulares.

Portanto, a criação de instituições e a disponibilização de meios e recursos necessários à tutela eficaz dos direitos fundamentais revelam-se imprescindíveis à prevenção ou reparação, quando possível de sua violação.

Daí a importância de algumas características dos remédios fundamentais que serão analisadas adiante, como a gratuidade, a eventual derrogação da exigência de capacidade postulatória, a sumariedade, a prioridade, a simplicidade ou informalidade, e, a adequada estruturação de tribunais e a criação de órgãos como a defensoria pública.

Há diversas correntes doutrinárias em torno da eficácia interprivada dos direitos fundamentais, estruturando-se em torno de concepções teóricas como as que sustentam a eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, as que sustentam sua aplicabilidade imediata, bem como as teorias da imputação ao Estado e outas teorias ecléticas.

Ainda sobre a temática, cabe citar Steinmetz e Canaris entre outros. O problema da eficácia perante particulares é relevante não apenas para os direitos fundamentais, mas também para as garantias fundamentais, dentro de certos limites.

Assim, exemplificativamente, a possibilidade excepcional de impetração de habeas corpus contra ato de particular ou a admissão do amparo constitucional contra os particulares são questões interessantes.

Vide os julgados do TJSP e TJMG em RT 574/40 e 577/329, acerca de recusa em autorizar a saída de paciente de hospital onde estava internado antes do pagamento da conta e internação em clínica geriátrica, pelo filho, de pais idosos, contra a vontade destes, respectivamente.

Na América do Sul, particular destaque, cabe ao famoso precedente conhecido como caso Samuel Kot, julgado na Argentina no ano de 1958. (PIZZOLO, 2006); (FERRER MACGREGOR, 2006, p. 174-198).

Direito de Petição.

As origens dele remontam ao Bill of Rights, de origem inglesa, de 1689, sendo difundido para diversos diplomas legais como a Declaração da Pensilvânia de 1776 e as Constituições francesas de 1791 e 1793.

Em nosso país, já se encontrava previsto na Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 179, inciso XXX. E, o referido remédio foi mantido em todas as Constituições brasileiras posteriores, sendo previsto na de 1891(artigo 72, §9º), de 1934[4] (art.141, §37), de 1969 (art. 153, §30), e na de 1988 (art. 5, XXXIV, a).

O direito de petição na faculdade de se dirigir a qualquer autoridade pública apresentando petições, representações, reclamações e queixas em defesa de direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral.

O direito de petição comporta as modalidades individual e coletiva, tendo cabimento contra a ilegalidade ou abuso de poder e, como prerrogativa democrática que é caracterizada pela gratuidade e informalidade.

A função da garantia constitucional e de seu caráter extrajudicial, a capacidade postulatória revela-se desnecessária, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federa. Porém, a jurisprudência brasileira posiciona-se no sentido de que o direito de petição não pode constituir sucedâneo de ação penal, nem de ação rescisória, sendo inconfundível com o direito de ação[5].

Nesse sentido, diferentemente do direito de ação, o qual possui caráter jurisdicional – e não administrativo, como no direito de petição em questão-, o peticionário não tem o dever de demonstrar lesão ou ameaça de lesão a interesse, pessoal ou particular.

Esse direito, de caráter universal, pode ser exercido por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, ou até mesmo a entes não dotados de personalidade jurídica, podendo ser exercido individual ou coletivamente.

Essa petição deverá ser destinada ao órgão ou à autoridade competente. As petições dirigidas a entidade incompetente devem ser reenviadas ou, pelo menos, deve-se dar ao competente órgão a ciência da existência do pleito.

O direito de petição, embora não contemple reserva legal expressa, não impede a adoção de medidas que confiram maior eficácia a esse direito pelo legislador.

Exemplo dessas medidas é o fato de que certas pessoas submetidas a determinados regimes, como os carcerários de segurança máxima, podem ficar proibidas de comunicar-se com o exterior por determinado período.

A restrição desse direito a essas pessoas se dá pelo fato de esse direito conflitar-se com outros princípios constitucionais como o da segurança pública, previsto no art. 144 da Constituição Federal.

Após a análise pelo órgão competente da referida petição, o texto constitucional não se refere a nenhum direito ao titular da petição de ser informado sobre o resultado dessa apreciação. No entanto, subentende-se que essa informação decorre desse direito, mas caso a mesma não seja feita, é cabível a utilização do mandado de segurança para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público.

A Lei de Procedimento Administrativo - Lei federal n. 9.784/99, art. 48- deu maior eficácia a esse direito. A mesma estabeleceu que a Administração deve emitir decisão de seus processos administrativos, dispondo de trinta dias para decidir, salvo por prorrogação expressamente motivada.

Tal disposição legislativa tutela outra garantia como o direito à razoável duração do processo nos âmbitos judicial e administrativo, previsto no Artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal.

A Constituição Federal possibilita ainda, como desdobramento do Direito de Petição, a obtenção, por qualquer pessoa, de certidões em repartições e órgãos públicos, desde que voltada ao interesse pessoal do requerente.

Este assunto é regulado pela Lei 9051/95, que fixou o prazo improrrogável de 15 (quinze) dias para que os órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, expeçam as certidões, contado do registro do pedido no órgão expedidor.

Mas este direito tem sido sistematicamente desrespeitado, ou por não cumprimento do prazo legal, ou por cobrar taxas indevidamente. Através de uma interpretação analógica, este prazo poderá ser aplicado ao direito de petição, no qual o órgão público terá 15 (quinze) dias para se manifestar a respeito, se for necessário e útil.

O direito de petição deve ser apresentado de forma escrita, não podendo ser solicitada oralmente. Pode ser exercido individual ou coletivamente. Um exemplo de um Direito de Petição de forma coletiva é o abaixo-assinado.

O direito de petição e o direito de aquisição de certidões em repartição pública são, portanto, totalmente reconhecidos pela Constituição Federal. Integram o conjunto de direitos e garantias presente na Carta Magna, da qual não podem ser retirados sequer por emenda constitucional. Cabe ao cidadão estar ciente e fazer valer cada um de seus direitos.

O STF decidiu que viola o direito de petição, previsto no art. 5º da Constituição Federal, a exigência de recolhimento de taxa para emissão de certidão em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, porquanto essa atividade estatal está compreendida por regra imunizante de natureza objetiva e política.

A imunidade refere-se a certidões solicitadas objetivando a defesa de direitos ou o esclarecimento de situação de interesse pessoal, uma vez que a expedição de certidões voltadas à prestação de informações de interesse coletivo ou geral não recebe o mesmo tratamento tributário.

Tal direito, sem dúvida, tem como objetivo precípuo assegurar o exercício das prerrogativas típicas de um Estado Democrático de Direito, que não tolera abusos ou arbitrariedades, permitindo ao cidadão a possibilidade de vislumbrar, igualmente, os direitos e obrigações a que está submetido, de forma delimitadamente objetiva, pelas Leis (que o protegem e as quais deve se subordinar) - para então tornar-se, de fato, "um sujeito de direitos e obrigações".

De maneira prática, cumpre observar que o direito de petição deve resultar, na prática, em uma manifestação do Estado, normalmente dirimindo (resolvendo) uma questão proposta, em um verdadeiro exercício contínuo de delimitação dos direitos e obrigações que regulam a vida social e, desta maneira, quando "dificulta a apreciação de um pedido que um cidadão quer apresentar" (muitas vezes, embarcando-lhe o acesso à Justiça); "demora para responder aos pedidos formulados" (administrativa e, principalmente, judicialmente) ou "impõe restrições e/ou condições para a formulação de petição", traz a chamada insegurança jurídica, que traz desesperança e faz proliferar as desigualdades e as injustiças.

A doutrina aponta ainda duplo caráter do direito de petição, a saber: o de uma queixa, reclamação e o instrumento de manifestação de liberdade de opinião. O titular de tal garantia constitucional é qualquer pessoa, podendo, sê-lo, inclusive os estrangeiros; o destinatário, por sua vez, é qualquer autoridade pública.

O direito de petição corresponde a uma resposta em prazo razoável, esteja tal disposição expressa, como é o caso da Constituição da República portuguesa de 1976, em seu artigo 52, I, ou não, sob pena de descaracterização do instituto. E, a doutrina considera a omissão sanável por meio de mandado de segurança.

Convém recordar ainda que o direito de petição se vincula com uma importante instituição do Direito Processual Constitucional, a reclamação constitucional.

A doutrina aponta o direito de petição, bem como o princípio da competência da competência como fundamentos daquele instituto de origem pretoriana e posterior consagração constitucional e legal, cuja finalidade é preservar a autoridade das decisões dos Tribunais ou combater a invasão de suas competências, cassando e anulando decisões de órgãos inferiores que incidam nas referidas condutas. Constituição Federal, art. 102, I, ”l”, art. 105, I,”f” e, ainda, art. 103-A, § 3º, bem como Lei n. 8.038/90, arts. 13 a 18.

Habeas Corpus[6]

Trata-se de writ constitucional cuja origem remonta a Inglaterra medieval, sendo considerado o primeiro remédio constitucional e seu amplo escopo tornava-o cabível, até mesmo, em matéria cível, inclusive no direito inglês.

É o remédio constitucional do habeas corpus é um dos mais antigos do ordenamento jurídico brasileiro e em vários países latino-americanos.

Em verdade, o habeas corpus fora adotado por nosso país com escopo vasto e amplo tanto que originou a chamada doutrina brasileira do habeas corpus que o compreendia como um remédio tutelar de direitos subjetivos de qualquer natureza, doutrina esta, que tanto influenciou outros países latino-americanos.

E, foi a partir de 1926 que, em face de uma Emenda à Constituição então vigente, que o instituto conheceu uma redução em seu escopo, passando a ser compreendido como remédio dirigido a tutelar apenas a liberdade de locomoção, e, passando a ser considerado instituto com natureza jurídica de uma ação constitucional.

Atualmente, o objeto tutelado é a liberdade de locomoção em face de coação de qualquer natureza e, ele ostenta diversas características relevantes para a compreensão e reflexão sobre os remédios constitucionais em geral. Uma nota importante peculiar é a sua oponibilidade a autoridade pública ou particular.

Diversamente do mandado de segurança que é cabível contra órgãos públicos ou a estes legalmente equiparados, o habeas corpus tem sido admitido inclusive contra particulares, ainda que excepcionalmente, registrando a jurisprudência casos concretos interessantes.

Destaca-se que não se exige o requisito do interesse de agir para a legitimação ativa, podendo ser impetrado por qualquer pessoa em favor do paciente, além de existir a possibilidade de concessão ex officio, características decorrem de sua natureza de ação popular.

Ainda há que se observar que tal remédio constitucional dispensa a capacidade postulatória, o que visa favorecer a tutela judicial da liberdade, justamente com as características do informalismo e da urgência que caracterizam o instituto.

O menor rigor formal decorre da natureza da ação e de seu objeto, a saber, a ação penal constitucional visando à tutela preventiva ou reparadora de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir constitucionalmente tutelado por ato abusivo ou ilegal.

Mandado de segurança[7]

Consiste em remédio constitucional criado pela Constituição brasileira de 1934, em seu artigo 113, inciso 33, estando presente praticamente em todas as demais, com exceção com a Constituição de 1937.

Os mandados de segurança seguiam o mesmo procedimento do habeas corpus até o ano de 1936, quando, a partir da entrada em vigor da Lei 191/36 passaram a observar o procedimento próprio nela previsto. Sob a Constituição de 1937, silente a seu respeito, o remédio constitucional permaneceu em vigor, regulado seu procedimento pela Lei n. 191/36 e, posteriormente, regulado pelo Código de Processo Civil, Lei n. 1.608/39. Após passou a ser regulado pela Lei n. 1.533/51 e, mais recentemente, pela Lei n. 12.016/2009.

A Constituição de 1988 reiterou a previsão do mandado de segurança[8] individual em seu art. 5º, inciso LXIX, e inovou na matéria, ao instituir uma nova modalidade do remédio, a saber, o mandado de segurança coletivo, no mesmo art. 5º, inciso LXX (SILVA, 2011).

Há importantes precedentes relativamente à criação do mandado de segurança individual pelo constituinte em 1934, nomeadamente a doutrina da proteção possessória dos direitos pessoais e a já referida doutrina brasileira do habeas corpus. Trata-se da célebre tese sustentada por Rui Barbosa[9] no interdito possessório manejado no caso da Escola Politécnica do Rio de Janeiro em 1896.

Trata-se de uma ação constitucional especial de tutela de direitos individuais ou coletivos cujo objetivo é a proteção de direito líquido e certo[10].

Ostenta natureza jurídica de ação civil constitucional que visa obter a concessão de segurança, consistente em ordem judicial para fazer cessar coação ilegal ou abusiva, lesiva a direito líquido e certo, ou impedir sua ocorrência.

O mandado de segurança individual possui como legitimados ativos as pessoas naturais ou jurídicas, de direito público, ou privado, desde que sejam as próprias titulares do direito líquido e certo[11] violado ou ameaçado[12].

Exerce a doutrina, fundamental papel na conceituação de direito líquido e certo, elucidando as dúvidas deixadas pela legislação sobre o tema.

De forma majoritária, a doutrina brasileira apresenta como definição de direito líquido e certo o entendimento que este se trata de direito o qual possa ser demonstrado de plano, sem a necessidade do auxílio de instrução probatória, portanto, os fatos que derem causa a impetração do mandado de segurança devem estar de maneira antecipada, devidamente provados.

O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois está é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.

A legitimidade passiva compreende as autoridades públicas ou agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, ou ainda, pessoas naturais atuando no exercício de atribuições do Poder Público, conforme prevê o artigo 1, §1º da Lei 12.016/2019 sendo o remédio constitucional considerado inoponível contra atos de particulares.  Pode ser manejado contra atos comissivos ou omissivos podendo ser preventivo ou repressivo.

O mandado de segurança preventivo exige, para seu cabimento, que reste evidenciado justo receio ou ameaça concreta, e não meras ilações, conjecturas ou temores do titular do direito[13].

A jurisprudência consolidada não admite mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 STF), e considera que o remédio constitucional não pode ser usado como sucedâneo de recurso.

Quanto ao mandado de segurança coletivo[14], debate-se a doutrina sobre a eventual necessidade de autorização dos associados, nos termos do art. 5º, inciso XXI da Constituição.

A melhor orientação parece consistir naquela que considera a autorização necessária para a tutela de direitos subjetivos individuais, mas dispensável para a tutela de direitos coletivos. Quanto aos partidos políticos, legitimados para a propositura do mandado de segurança coletivo, há discussão sobre serem legítimos para a propositura do remédio apenas na defesa do interesse de seus membros ou de qualquer cidadão.

No que diz respeito a tal problema, parece mais adequado sustentar tratar-se de instrumento hábil para a defesa dos direitos subjetivos dos associados assim como de direitos difusos ou coletivos.

A sentença proferida em sede de mandado de segurança ostenta natureza executória e mesmo quando presente conteúdo declaratório possui consequência ou objetivo executório, como, por exemplo, os mandados de segurança envolvendo matéria tributária.

A Lei nº. 12.016/2009 prevê prazo decadencial[15] de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, salvo relações jurídicas continuativas ou de trato sucessivo, cujos períodos se renovam periodicamente.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento sobre a constitucionalidade do prazo decadencial, editando a Súmula n. 632.

Referida lei estabelece um procedimento sumaríssimo e escrito, com prioridade sobre todos os demais, exceto habeas corpus (art. 7º, § 4º e 20), na esteira do que já previa a legislação anterior.

O mandado de segurança não comporta dilação probatória, tampouco a produção de prova testemunhal, tendo sido admitida apenas e tão-somente prova exclusivamente documental.

Há a previsão de concessão de liminar, desde que presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.

Os efeitos da liminar não cassada nem revogada produzem-se até a superveniência de sentença concessiva ou denegatória da segurança, e a liminar se sujeita a perempção ou caducidade a ser declarada ex officio ou a requerimento do Ministério Público. V. arts. 2º e 7º III e § 3º, bem como o art. 15 e §§ 1º e 2º da Lei 12.016/2009.

A sentença concessiva da segurança ostenta natureza mandamental, consistindo em ordem para fazer cessar a coação ou se abster de praticar o ato – ou para praticá-lo, caso objete omissão ilegal ou abusiva.

Observe-se a exceção constante do art. 14 § 4º da Lei de regência do instituto. Em virtude da natureza mandamental da ação, sua execução se dá ex officio e independente de caução.

Quanto à natureza jurídica desta ação constitucional, debate-se a doutrina. Para Pontes de Miranda[16], adepto da teoria quádrupla de Kuttner e Goldschmidt, a ação ostentaria natureza mandamental.

Há quem entenda que o pedido que define a natureza, que pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória, mas parece ser correto entender que o teor mandamental prevalece sobre eventual teor declaratório, constitutivo ou condenatório secundário, pois a prestação jurisdicional pretendida com o manejo do writ é exatamente a obtenção de um mandamento cujo descumprimento caracteriza crime de desobediência, ensejando além da responsabilidade penal, responsabilidade administrativa, civil e, eventualmente, político-administrativa, podendo caracterizar crime de responsabilidade.

 

 

 

Habeas Data[17]

 Consiste em garantia fundamental criada pela Constituição Federal de 1988, que o previu em seu artigo 5, inciso LXXII, ao lado de outras inovações, como o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção.

O remédio tem cabimento com vistas ao conhecimento de informações sobre a pessoa do impetrante, a retificação de tais informações, ou ainda, a anotação de explicação ou contestação sobre fatos constantes do registro, sempre relativamente a bancos de dados públicos ou de caráter público.

A legitimidade ativa cabe à pessoa a quem se referirem as informações entendendo a doutrina, tratar-se de ação personalíssima e, portanto, intransmissível. Pode o habeas data ser manejado por pessoa natural ou jurídica Súmula 227 STJ seja brasileira ou estrangeira.

A Lei 9.507/1997 regula o procedimento do habeas data em seus artigos 8 a 15, estabelecendo procedimento escrito, concentrado e sumaríssimo, análogo ao do mandado de segurança.

Os processos de habeas data gozam de prioridade sobre todos os demais exceto habeas corpus e mandado de segurança.

O manejo deste remédio constitucional exige prova pré-constituída, com a comprovação documental de plano, não admitindo dilação probatória.

O habeas data caracteriza-se pela gratuidade, constitucionalmente prevista (art. 5º, LXVII) e extensiva ao procedimento administrativo por disposição expressa da Lei 9.507/1997, art. 21. 36 A Lei n. 9.507/1997 foi omissa quanto ao cabimento de liminar, o que gera dissenso doutrinário. Paulo Roberto Gouvêa Medina entende possível eventual antecipação de tutela (art. 273, I do Código de Processo Civil).

A natureza do habeas data é mandamental, vez que a impetrante objetiva obter a prolação de ordem judicial que dispensa atos processuais executórios e cujo descumprimento enseja a responsabilidade da autoridade coatora.

Mandado de Injunção.

Trata-se remédio constitucional que foi uma inovação da Constituição brasileira de 1988, encontrando assento em artigo 5, LXXI. A modalidade coletiva é construção pretoriana foi aos poucos consagrada, inclusive na jurisprudência do STF.

MI n. 20 e MI 361 (1994). A doutrina costuma apontar como as origens remotas do instituto a Inglaterra do século XIV, especialmente a atuação da jurisdição da Equity, exercida pelo Tribunal da Chancelaria, a partir da valoração dos elementos do caso e princípios de justiça material.

Alguns buscam suas origens próximas Origens no writ of injunction, ação existente nos Estados Unidos da América, assim como na garantia da Equal protection clause (14ª Emenda à Constituição norte-americana de 1787).

A despeito de suposta inspiração no instituto denominado writ of injunction norte-americano e da semelhança nominal com este, a melhor orientação parece ser aquela que afirma serem inconfundíveis os institutos.

O mandado de injunção pode ser proposto pelo titular de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional obstada por omissão inconstitucional relativa ao dever de regulamentar, seja pessoa natural, pessoa jurídica de direito público ou privado, e até mesmo entes despersonalizados.

Trata-se de mecanismo do controle difuso de constitucionalidade, cujo escopo é o de sanar a violação de direitos decorrente de omissão inconstitucional no dever de regulamentar e ostentando, portanto, efeitos inter partes ou eventualmente coletivos, mas não gerais.

O objeto do mandado de injunção consiste na falta de norma regulamentadora de preceito constitucional e o objetivo do remédio é assegurar o pleno exercício de direitos, liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania, à cidadania e à nacionalidade.

Entre as posições doutrinárias a respeito dos efeitos do mandado de injunção, há a posição não concretista e as concretistas, mediata e imediata. Entende-se por acertado, o entendimento no sentido de que ao mandado de injunção deve ser conferida função normativa e concretizadora.

A doutrina prevalecente entende que o mandado de injunção[18], por sua natureza, não comporta liminar, embora haja dissidência na doutrina. Os efeitos do julgamento no sentido da procedência do remédio constitucional em comento, são ex nunc, ou seja, irretroativos, no que tange ao seu caráter constitutivo.

Devido à ausência de regulamentação, até a presente data, o artigo 5, inciso LXXI, do texto constitucional vigente, o procedimento adotado para o processo e julgamento do mandado de injunção tem sido o da Lei 12.026/2009, por analogia, e por disposição expressa da Lei 8.038/1990, nesse sentido, conforme o artigo 24.

Em síntese, o Direito Processual Constitucional brasileiro conta com um conjunto de remédios ou garantias, a maioria de natureza processual que tutelam diversos direitos e liberdades fundamentais. A maioria desses remédios ostentam características comuns a diversas instituições equivalentes no Direito Comparado, como a sumariedade, a informalidade, a prioridade e a gratuidade.

Contudo, existe, algumas limitações no que tange à dispensa de capacidade postulatória, oponibilidade contra particulares e outros aspectos, que ficam ressaltados especialmente ao se examinar remédios constitucionais estrangeiros, como o Amparo[19] latino-americano, que será objeto do item sucessivo.

O instituto do amparo origina-se no Direito Constitucional mexicano, sendo que posteriormente conheceu grande difusão pela América Latina, Europa e, mais recentemente, África e Ásia. Indicam-se comumente como seus antecedentes e inspiração o Habeas Corpus Act inglês de 1679, além da influência da Constituição norte-americana de 1781 e do célebre leading case Marbury versus Madison, de 1803. (FERRER MAC-GREGOR, 2006).

A despeito de tal origem ser bastante difundida e celebrada, e sem recusar a evidente influência do Direito Constitucional norte-americano sobre o Direito Constitucional mexicano, há quem advirta para a influência de outros sistemas jurídicos na criação do instituto.

Héctor Fix-Zamundio, por exemplo, aponta para origens hispânicas da denominação do instituto, derivado, segundo ele e com base em Felipe Tena Ramírez, de instituições homônimas do direito castelhano e, ainda, nos processos forais do direito aragonês, institutos protetores dos direitos dos governados (FIXZAMUNDIO, 1993).

A criação do amparo é atribuída a Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá (1799-1849), jurista mexicano que foi autor do projeto de constituição do Estado de Yucatán de 1840, aprovado em 1841, e que previa e regulava o instituto em seus artigos 8º, 9º e 62.

Posteriormente, o instituto foi estabelecido em nível federal pelo artigo 25 do ato de reformas de 1847 e, posteriormente, na Constituição Federal de 1857 (arts. 101 e 102) e, finalmente, na atual Constituição de 1917 (arts. 103 e 107) (FERRER MAC-GREGOR, 2006; FIX-ZAMUNDIO, 1993).

O amparo foi recepcionado na América Central e na Espanha em um primeiro momento (século XIX e primeira metade do século XX), sendo recepcionado posteriormente em países da América do Sul, nomeadamente Argentina, Venezuela, Bolívia, Equador e Paraguai (décadas de 1950 e 1960) e, por fim, Peru, Chile, Uruguai, Colômbia e República Dominicana (décadas de 1970 a 1990). Mais recentemente conheceu difusão pelo leste europeu, África e Ásia (FERRER MAC-GREGOR, E. 2006).

O instituto mexicano é extremamente amplo em seu escopo, sendo possível identificar atualmente ao menos cinco dimensões, a saber, o denominado amparo liberdade – instituto que faz as vezes do habeas corpus – o amparo contra decisões judiciais – instituto equivalente ao recurso de cassação – o amparo contra leis – instituto de impugnação de inconstitucionalidade[20] – o amparo como contencioso administrativo e, por fim, o amparo social, instrumento de proteção de camponeses e populações rurais, existente após o ano de 1963.

Alguns países latino-americanos em lugar de recepcionar o amparo acolheram acepção ampla do habeas corpus, como é o caso do Peru. Em outros países da América Latina o instituto não foi introduzido por ato legislativo, mas passou-se a depreendê-lo a partir da cláusula de recepção automática, como fazem a Argentina e República Dominicana, sendo que em alguns países, como a República Dominicana, o amparo constitui construção pretoriana. A maioria dos países que o adotam, porém, constitucionalizou e legalizou o instituto. (FERRER MAC-GREGOR, E. 2006).

Fix-Zamundio identificou o amparo nos ordenamentos jurídico constitucionais latino-americanos mais variados, como, por exemplo, os da Argentina, da Bolívia, da Costa Rica, de El Salvador, da Guatemala, de Honduras, da Nicarágua, do Panamá, do Paraguai, do Peru, do Uruguai e da Venezuela, além, é claro, do México (FIX-ZAMUNDIO, 1993).

O doutrinador acima citado identifica, ainda, influência do instituto de origem mexicana sobre diversos documentos e instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos.

Cita especificamente a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 (art. XVIII), a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (art. 8º), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 2ª, 3) e, ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (art. 25) (FIXZAMUNDIO, 1993).

A nomenclatura do instituto é variada, havendo registro das expressões ação de amparo, recurso de amparo, juízo de amparo, garantia de amparo, direito de amparo, assim como recurso de proteção (Chile) e ação de tutela (Colômbia) (FERRER MAC-GREGOR, 2006).

Sua natureza jurídica é controvertida, havendo autores que o classificam como ação, meio de impugnação, recurso, instituição política, instituição de controle, interdito, quase-processo, processo jurisdicional autônomo, entre outros (FERRER MAC-GREGOR, 2006; PIZZOLO, 2006).

No México, a instituição em estudo ostenta uma tutela omnicompreensiva, não existindo nenhuma outra garantia constitucional direta e específica.

Ou seja, no direito mexicano a garantia constitucional em exame serve, de modo geral, para a tutela de todos os direitos e liberdades fundamentais. Calogero Pizzolo observa que em países como o México e a Venezuela o amparo é genérico, sendo que o habeas corpus é considerado um subtipo do amparo. (PIZZOLO, 2006).

Na maioria dos países que o adotam, no entanto, a liberdade ambulatória, que é tutelada em geral pelo habeas corpus concebido como remédio constitucional autônomo.

Em alguns casos também se exclui a tutela relativa a dados pessoais, tendencialmente reservada ao habeas data, como na Argentina, consagrando-se o que alguns denominam de tríade garantista (amparo, habeas corpus e habeas data).

No que tange à legitimidade ativa, esta é tende a ser reconhecida, de modo geral, a qualquer pessoa natural ou jurídica que seja titular dos direitos fundamentais objeto de proteção.

Verifica-se, ainda, uma tendência em reconhecer a legitimidade de outros órgãos, na qualidade de legitimados extraordinários, como o Ombudsman e as associações, registrando-se, ainda, casos de amparo coletivo, como na Argentina (FERRER MAC-GREGOR, 2006).

São legitimados passivos, de modo geral, tanto autoridades públicas quanto agentes privados. Isso faz com que o amparo desempenhe o papel de importante instrumento para a proteção horizontal ou interprivada dos direitos fundamentais (FERRER MAC-GREGOR, 2006).

A ação de amparo ostenta a sumariedade que é típica das instituições integrantes da jurisdição constitucional das liberdades, evidenciada pela previsão de prazos bastante reduzidos (PIZZOLO, 2006).

Com efeito, Calogero Pizzolo identifica alguns princípios processuais regentes do amparo, notadamente a brevidade dos prazos, a gratuidade, o cumprimento imediato das decisões, a não-suspensão em estado de exceção, entre outros, como a oralidade, a publicidade de a informalidade.

Ensina Eduardo Ferrer Mac-Gregor que em princípio são impugnáveis pelo amparo todo ato de ameaça ou violação concretos de direitos e liberdades fundamentais.

No entanto, há que se observar a existência do que Calogero Pizzolo denomina requisitos materiais, que podem ser expansivos ou limitativos do remédio, como, por exemplo, poder ou não ser manejado contra atos passados, presentes ou futuros, ou ainda, a existência de exigências como as de “lesão grave” ou “arbitrariedade manifesta”, conforme cada ordenamento jurídico positivo particular (PIZZOLO, 2006).

A despeito disso, registram-se poucos casos de cabimento contra normas de caráter geral, notadamente em alguns países da América Central (FERRER MACGREGOR, 2006), diversamente do que ocorre quanto a alguns institutos análogos existentes na Europa (Verfassungsbeschwerde alemã, notadamente).

Como observa Pizzolo (2006), a legitimação ativa pode ser interpretada ampliativa ou restritivamente em diferentes sistemas jurídicos nacionais. Sobre outros aspectos referentes à legitimação ativa em diferentes países latino-americanos remete-se ao estudo do doutrinador. Cabe citar, como precedente célebre, o caso “Samuel Kot”, julgado na Argentina no ano de 1958.

Ressalve-se que da análise comparativa depreendem-se três possibilidades, quais sejam, amparo contra atos de autoridades públicas apenas e amparo contra atos de autoridades públicas ou de agentes privados, que outorga, sem dúvida, proteção mais ampla. Enquadram-se na segunda hipótese a Argentina, o Paraguai, a Bolívia e o Peru, entre outros.

 

 

Ação Popular

A ação popular[21] permite ao cidadão recorrer à Justiça na defesa da coletividade para prevenir ou reformar atos lesivos cometidos por agentes públicos ou a eles equiparados por lei ou delegação. Há também a possibilidade de uma ação popular ser aberta quando a administração pública for omissa em relação a atos que deveria praticar.

Todos os eleitores brasileiros, incluindo os menores de 18 anos, têm legitimidade para propor uma ação desse tipo. Há, no entanto, a necessidade de se demonstrar a lesividade ou ameaça ao direito provocada pelo ato da administração pública ou pela omissão desta[22].

Esse instrumento processual é regido pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, com aplicação do Código de Processo Civil, somente naquilo que não contrarie as disposições da referida lei. A ação pode ser proposta para resguardar a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio público, histórico e cultural. Cabe uma ação popular[23], por exemplo, quando é considerado abusivo o reajuste sobre o salário de vereadores de determinada câmara municipal.

Ação Civil Pública

Regida pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, a Ação Civil Pública pode ser proposta pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela União, estados, municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações interessadas, desde que constituídas há pelo menos um ano.

Conforme a lei, a ação civil pública, da mesma forma que a ação popular[24], busca proteger os interesses da coletividade. Um dos diferenciais é que nela podem figurar como réus não apenas a administração pública, mas qualquer pessoa física ou jurídica que cause danos ao meio ambiente, aos consumidores em geral e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Cabe uma ação pública, por exemplo, quando uma comunidade é atingida pelo rompimento de uma barragem. Nesse caso, os responsáveis podem ser condenados a reparar financeiramente os danos morais e materiais da coletividade atingida. Esse tipo de ação também pode ser movido com o objetivo de obrigar o réu a corrigir o ato praticado ou, no caso de omissão, a tomar determinada providência.

A ação civil pública[25] também é regida pelo Código de Processo Civil, mas somente naquilo que não contrarie a Lei 7.347/1985. Em regra, esse instrumento processual deve ser proposto no primeiro grau de jurisdição da Justiça Estadual ou Federal. Após a sentença, as partes poderão apresentar recursos ao segundo grau de jurisdição.

Como todas as garantias fundamentais, os remédios constitucionais cooperam para a manutenção do Estado Democrático de Direito. Afinal, tais instrumentos foram criados para combater o arbítrio estatal, que é manifestado por abusos e/ou ilegalidades.

É importante rememorar que para que haja ofensa a direitos fundamentais não é essencial que a ofensa a direitos fundamentais emane de órgãos públicos, e que talvez seja o caso de temperar as restrições da legitimidade passiva quando isso for necessário para obter tutela judicial adequada para ameaças ou lesões graves a direitos fundamentais não sanáveis por habeas corpus ou por habeas data[26].

Ao que parece algumas das teorias da eficácia horizontal ou erga omnes dos direitos fundamentais poderiam servir de supedâneo teórico para justificar, em casos excepcionais, o cabimento do writ of mandamus tendo por coator um agente privado.

De todo modo, diversos aspectos importantes relativos aos diversos aspectos processuais dos institutos aqui brevemente cotejados foram deixados de lado, por impossibilidade de seu tratamento no presente estudo.

Tais aspectos parecem ainda reclamar e merecer atenção em pesquisas científicas que aprofundem aspectos importantes e particulares de tais instituições, no sentido de aprofundar sua compreensão e, quiçá, aprimorar os remédios constitucionais nacionais.

Logo, é indiscutível a relevância delas em um Estado Democrático de Direito, já que os remédios constitucionais dividem as suas funcionalidades para obstruir as brechas que impedem o efetivo exercício dos direitos fundamentais.

Com efeito, pode-se concluir que o Habeas Corpus (HC) garante o direito à locomoção; o Habeas Data (HD) o direito à informação; o Mandando de Segurança garante o exercício de direitos líquidos e certos não amparados pelo HC e HD; o Mandado de Injunção garante a aplicabilidade dos direitos fundamentais, prejudicada pela ausência de norma; e por fim, a Ação Popular[27] garante a proteção dos direitos difusos e coletivos diante de atos lesivos.

 

Referências

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[1] Interessante é a definição dada pelo ilustre ministro Luís Roberto Barroso: “Os Remédios constitucionais são garantias instrumentais destinadas à proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Servem como instrumentos à disposição das pessoas para reclamarem, em juízo, uma proteção a seus direitos, motivo pelo qual são também conhecidos como ações constitucionais”. Seguindo esse pensamento, os remédios constitucionais são, portanto, instrumentos que resguardam os direitos fundamentais dos cidadãos contra abuso ou ilegalidade do Poder Público.

[2] José Afonso da Silva define remédios constitucionais como sendo: “(...) garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos".

[3] A cláusula procedural due process of law, nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça deduzindo pretensão e defendendo-se da forma mais ampla, e de ter his day in Court (o seu dia na corte). Do devido processo legal em sentido formal (procedural due process):Com este princípio norteando as relações nos processos em geral alcançamos o que o dever do Estado tem como missão, ou seja, oferecer aos seus jurisdicionados, a justiça de uma forma ampla e irrestrita. Uma vez que detém a jurisdição, e não pode afastá-la em caso concreto. Por final, podemos dizer que é a garantia que a parte tem em saber o que vai acontecer dentro do processo, sem inovações, que possam comprometer seu direito. Em outras palavras é a regularidade formal em todo o procedimento já pré-estabelecido pela Lei em todos os seus termos. O devido processo legal substantivo vai além do que de uma simples decisão formal promovida pelo juiz de direito diante de um caso concreto. Como nos ensina J.J Gomes Canotilho:

A teoria substantiva está ligada à ideia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei.

[4] Em sua primeira previsão, na Carta Constitucional de 1934, o mandado de segurança se destinava a proteção de direito certo e incontestável, que tenha sido violado ou mesmo ameaçado, por ato expressamente inconstitucional ou eivado de ilegalidade praticado por qualquer autoridade pública. O procedimento a ser adotado seria idêntico ao habeas corpus, em consonância com a lição de Uadi Lammêgo Bulos: “Constituição Federal de 1934 – criou o brasileiríssimo mandado de segurança para defender direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestadamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade, aplicando-se-lhe o mesmo procedimento do habeas corpus”. (2010, p.394).

[5]  O direito de ação, é o próprio direito de pedir a tutela jurisdicional, de solicitar ao Estado-Juiz o exercício do poder jurisdicional. Tendo em vista que o Estado é detentor do monopólio jurisdicional, nasce o direito subjetivo das pessoas de acionarem o Poder Judiciário para resolver as lides. O direito de ação é exercido quando existe a simples busca da solução da lide no judiciário, é o direito de ouvir o Estado-Juiz, com a pretensão aceita ou negada.

[6] Existe sob duas formas: Habeas corpus liberatório: é o mais comum, que é justamente o que faz cessar o constrangimento ilegal que priva alguém da liberdade. Nesta espécie, quando o referido Remédio Constitucional é concedido, haverá expedição de alvará de soltura. Habeas corpus preventivo: quando existe apenas uma ameaça ao direito. Nesse caso podem ser partes no HC, qualquer pessoa física que se achar ameaçada de sofrer lesão a seu direito de locomoção tem direito de fazer um pedido de Habeas corpus. Essa pessoa é chamada de “paciente” no processo. O acusado de ferir seu direito é denominado “coator”.

 

[7] Mandado de segurança preventivo: O mandado de segurança preventivo é aquele pedido com fins de evitar uma ilegalidade. Para garantir que o direito se cumpra, o indivíduo entra com o mandado.

Mandado de segurança repressivo: no caso de o ato ilegal já ter sido cometido pela autoridade pública, entra-se com a ação de mandado de segurança repressivo, para reprimir a injustiça cometida.

[8] As primeiras sugestões para a criação do mandado de segurança datam do ano de 1914, com a elaboração de um projeto de revisão constitucional formulado por Alberto Torres e publicado apenso à obra A Organização Nacional, onde no artigo 73, previa-se a criação de um “mandado de garantia”, que tinha por objetivo a defesa dos direitos individuais e coletivos, violados por ato da Administração Pública ou de particular, sendo cabível apenas na falta de outro remédio especial. Durante o Congresso Jurídico ocorrido em 1922, foi apresentado pelo ministro Muniz Barreto, outra proposta, a qual consistia na criação de um instituto semelhante ao juicio de amparo (julgamento amparo) para atuar na defesa dos direitos não assegurados pelo habeas corpus.

[9] Utilizou dos interditos possessórios para defesa de outros direitos que não somente os direitos reais, com o fim de dotar a ordem jurídica de instrumentalidade própria à defesa de uma variedade de direitos até então incogitados. O controle de constitucionalidade, seus contornos e exegeses, orientando o Supremo Tribunal Federal da nascente República, encontrou, tanto em sua pena de jurista legislador quanto de jurista militante do foro, o caminho seguro a ser trilhado por qualquer magistrado da federação, em qualquer instância do Judiciário. Sua doutrina de atos políticos sindicáveis pelo Judiciário, desde que afetante de direitos e liberdades individuais, vigora até hoje, intacta, na jurisprudência do STF e na doutrina nacional.

 

[10] A expressão “direito translúcido” traduzia bem o entendimento que se tinha à época sobre o direito líquido e certo, como aquele que podia ser entendido de maneira clara, podendo ser aferido de plano, o que garantia a proteção do mandado de segurança apenas às questões de simples interpretação jurídica. A denominação direito certo e incontestável foi excluída do ordenamento jurídico brasileiro pelo advento da Constituição Federal de 1946, a qual substituiu tal terminologia, pela expressão, direito líquido e certo, tal mudança ocorreu devido a inúmeras críticas ao termo “incontestável‟, pois se entendia que todo direito é suscetível à contestação. A expressão direito líquido e certo, utilizada pela legislação brasileira, ainda enfrenta críticas, sendo considerada uma definição imprópria, pois a liquidez e certeza deve se referir aos fatos, os quais já devem estar evidentes por meio das provas documentais, e não ao direito que pode ser sempre discutido, independentemente de quão controverso a questão jurídica se apresentar.

[11] Ao proteger direito líquido e certo, o mandado de segurança obriga a certeza quanto a existência desse direito de acordo com a situação de fato, para que tenha aptidão do momento de sua impetração e contato em que não esteja sendo discutida a liberdade de locomoção (habeas corpus) ou dados pessoais do impetrante (habeas data). No caso dessa ação constitucional, o sujeito passivo seria a autoridade coatora, ou seja, aquela que ocasiona lesão em decorrência de sua vontade ao direito individual. O sujeito ativo do mandado de segurança será o próprio titular do direito violado, que possui legitimidade para impetrá-lo.

[12] A competência para julgar o mandado de segurança é determinada de acordo com a autoridade coatora, sendo assim, contra ato do Presidente da República, por exemplo, caberá essa ação perante o STF.

[13] Já o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Herman Benjamin, em julgado de 2015, leciona que o direito para ser considerado líquido e certo deve atender a algumas condições, sendo elas, estar prevista na legislação e estar apto a ser exercido, no momento da impetração, não podendo haver dúvidas quanto as situações fáticas, nem quanto a extensão do direito a ser protegido, caso em que não atendidas estas exigências não será cabível o writ, sendo necessário desta maneira outros meios de proteção do direito (STJ, 2015). Outro ponto relevante, que a jurisprudência também se propõe a elucidar é quanto às questões jurídicas as quais ainda recaem controversa, conforme regulamenta a Súmula 625 do STF, que entende que tais discordâncias não constituem empecilho para a concessão do mandado de segurança, portanto, não constituí óbice à impetração do mandado de segurança a dificuldade de interpretação da norma jurídica, diferentemente do que ocorre quanto às questões fáticas que devem estar apresentadas de maneira cristalina.

[14] O mandado de segurança coletivo se diferencia do individual pelo seu objeto e na legitimidade ativa, haja vista que o mandado de segurança coletivo tem como objeto a proteção de direito líquido e certo contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação ou reparação de interesses transindividuais, individuais homogêneos ou coletivos. Poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe, associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa de interesses de seus membros ou associados.

[15] O prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança é de cento e vinte (120) dias, a contar da data em que têm início os efeitos do ato impugnado que atinge diretamente a situação do administrado. O STF já relativizou o prazo de 120 dias do MS em nome da segurança jurídica Direito Processual Civil   Mandado de segurança Geral. Origem: STF - Informativo: 859 Ementa Oficial Mandado de Segurança. 2. Ato do TCU. Suposta cumulação indevida de proventos. Suspensão dos pagamentos. 3. Decadência. Verificação de impetração do mandamus em data posterior ao prazo de 120 dias da ciência do ato impugnado. Superação. Medida liminar concedida há mais de doze anos. Preservação da segurança jurídica. Precedentes do STF. 4. Cumulação de proventos e pensões. Cargos públicos inacumuláveis em atividade. Regimes civil e militar. Concessão anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Possibilidade. Precedentes. 5. Segurança concedida. (MS 25097, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 04-05-2017 PUBLIC 05-05-2017).

[16] As ações mandamentais, tem por objetivo principal a busca de uma ordem do juízo para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa, de acordo com o sentido da pretensão deduzida. São exemplos clássicos de ação mandamental, o mandado de segurança e a ação de modificação de registro público. As sentenças mandamentais constituem ordens expedidas pelo juiz ao réu, cujo descumprimento caracteriza afronta à autoridade estatal e, eventualmente, crime de desobediência. Não se trata de comando necessariamente dirigido a órgão ou agente do Estado, como originalmente se pensara. Também ao particular pode ser imposta determinada ordem de cumprimento da sentença. Exemplos de provimentos mandamentais são o mandado de segurança, habeas corpus, interdito proibitório, nunciação de obra nova, etc. No tocante ao conceito de ação mandamental, sem contrariar os ensinamentos de Pontes de Miranda.

[17] O habeas data é uma ação que visa garantir o acesso de uma pessoa a informações sobre ela que façam parte de arquivos ou bancos de dados de entidades governamentais ou públicas. Também pode pedir a correção de dados incorretos. O habeas data tem o seu fundamento legal no artigo 5º da Constituição Federal e na Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997.

[18] O mandado de injunção assegura qualquer direito constitucional que não esteja regulamentado, conferindo imediata aplicabilidade à norma constitucional inerte por ausência de regulamentação, devendo o titular do bem reclamado ter o interesse de agir. Por norma regulamentadora entende-se ser "medida para tornar efetiva norma constitucional", conforme estabelece o art. 103, §2º, CF, assim, o mandado de injunção ocorrerá na falta dessa norma, para que seja aplicado o direito, liberdade e prerrogativa da norma constitucional em favor do impetrante.

[19] O juicio de amparo (julgamento amparo), instituto proveniente do direito mexicano, criado pela Constituição Mexicana de 1857, que se destinava à proteção do indivíduo contra os abusos do Poder Público, influenciou de forma determinante a criação do mandado de segurança no direito brasileiro, este funcionava inicialmente como meio de exercer o controle de constitucionalidade das leis e de outros atos da Administração Pública, tendo tida posteriormente, sua atuação ampliada, atuando também no controle da legalidade dos atos das autoridades em geral, incluindo as judiciárias.

[20] A inconstitucionalidade pode ser arguida de duas formas, por controle concentrado ou difuso, o meio de controle a ser utilizado em sede de ação civil pública deverá ser requerido ao juiz competente em controle concentrado, tendo em vista a possibilidade de qualquer magistrado declarar a inconstitucionalidade de lei no caso concreto. Desta forma, a ação civil pública poderá se tornar um instrumento ainda mais potente no que tange a defesa ambiental.

[21] O Ministério Público é parte autônoma na ação popular, funcionado como fiscal da lei, porém se o autor desistir da ação poderá, caso entenda que estão presentes os requisitos, promover o seu prosseguimento.

[22] Repercussão geral Tema 836 – “Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.”

[23] Ação popular para declarar inconstitucionalidade de lei em tese – impossibilidade “1. A ação popular é uma ação constitucional posta à disposição de qualquer cidadão que visa a invalidar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, da CF, e Lei nº 4.717/65). 2. A ação popular não é meio adequado para pleitear a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, não podendo servir como sucedâneo de ações típicas do controle concentrado de constitucionalidade de normas, pois ampliaria, sem a devida autorização da Constituição Federal, o rol de legitimados inserto no seu art. 103. 2.1. Além disso, a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa direito individual, motivo pelo qual não é passível de impugnação por ação popular, faltando ao requerente interesse de agir."

Acórdão 1287214, 07126818820208070001, Relator: ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 7/10/2020.

[24] A ação popular também alcança aqueles atos que ferem a moralidade administrativa. Tem finalidade repressiva e preventiva, Como forma preventiva, a Ação Popular pode ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos do ato, sendo que a lei permite a suspensão liminar do ato impugnado para prevenir a lesão.

[25] Trata-se de um remédio importantíssimo para o exercício da cidadania, capaz de levar ao judiciário, em uma única ação, problemas que atinge interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 81 do CDC). A LACP foi elaborada para atender ao princípio do acesso ao judiciário (art. 5°, XXXV da CRFB/88), permitindo que tais lesões que atingem à determinada coletividade pudessem ser tuteladas pela via civil popular, entretanto também foi criada com um pensamento de que tais demandas poderiam a assoberbar de processos o sistema judiciário de processos idênticos que poderiam ser coletivamente solucionados.

[26]  Compete ao STF, a guarda da Constituição, podendo processar e julgar mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República , do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF; compete também ao STF julgar e processar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

Compete ao STJ processar e julgar, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; a competência do TSE é de julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE.

 

[27] São requisitos para ajuizamento da ação popular: Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ação popular o cidadão; Requisito objetivo: refere-se à natureza do ato ou da omissão do poder público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada “a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa

GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 16/09/2022
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