A finalidade do presente artigo é tratar do conceito e conteúdo do casamento no direito civil brasileiro, notadamente por esse novo direito de família que foi efetivado recentemente pelo Código Civil de 2002.

Conforme a grande parte dos Códigos da atualidade, também o Código Civil Brasileiro de 2002, ora vigente, não define o casamento. Pairam sobre o terreno doutrinário, grandes divergências quanto à sua conceituação e natureza jurídica.

A começar pelo Direito Romano, há a definição de Modestino (século III) que expressa a acepção dominante no período clássico: “Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omens vitae: divini et humani juris comunicatio”, ou seja, a conjunção do homem e mulher para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano, ou seja, constituindo uma unidade religiosa, que a família representava no direito romano.

Pela comunicação do direito divino, para os romanos havia a introdução da mulher na religião doméstica do marido e a seu status na família marital era in loco filiae (como se filha fosse).

Acreditamos que deriva daí a segunda acepção esboçada por Ulpiano e consagrada nas Institutas e, depois adotada francamente no Direito Canônico: “nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam vitae consuetudinem continens”.

Na concepção romana predominava a idéia de relação jurídica, o casamento não era ato jurídico, mas sim uma situação de fato em que se sabia da existência ou não do vínculo apurando se, nas suas relações, o homem e a mulher se comportavam como esposo e esposa. Era o affectio maritalis que enquanto perdurasse garantia a manutenção do casamento.

Mais tarde, no direito romano com a evolução, este veio a dar ênfase alegando que “nuptias consensus facit”, isto é casamento se efetua com a manifestação da vontade dos nubentes. Aliás, uma das formas de casamento dos romanos era o usus, onde o decurso de tempo caracterizava a união em virtude do tempo em que a mulher viveu sob manus do marido.

O cristianismo elevou o casamento à categoria de sacramento, a união humana sob as benções de Deus transformando os noivos em uma só entidade física e espiritual (caro una, uma só carne) e, o que Deus uniu, o homem não separa. Advindo daí a indissolubilidade do vínculo matrimonial.

Relevante frisar, no entanto, que a autonomia privada no Direito de família é bem mitigada se compararmos com a existente no campo dos contratos e dos direitos patrimoniais.

È certo que a liberdade de casar é direito fundamental do homem consagrado até pelo art. 16 da Declaração Universal de Direitos do Homem, e no art. 12 da Convenção Européia dos Direitos do Homem.

É clássica a definição de Clóvis Beviláqua in verbis: “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer”.

O saudoso professor Hermes Lima é lapidar ao definir que o casamento confere à união entre homem e a mulher um status legal provocando uma série de conseqüências reconhecidas e garantias pela lei”.

O casamento tem como finalidade primacial de procriação e perpetuidade da espécie tanto assim que sob ponto de vista biológico, não há diferença entre um casal humano e um de pombos, pois acentua e o explica Westermarck que não é o casamento exclusivo da nossa espécie.(E. Westermarck. “Origine du mariage dans l` espècie humaine”, tradução: de H. Varigny, página 7, 1895).

O casamento só se reveste de caráter sociológico quando, na espécie humana, é regulado pelo costume ou pela lei. Dado seu feitio religioso ou ritualístico, que dele fez um sacramento, e o seu feitio jurídico ou legal, que dele fez um contrato.

Os que repudiam a figuração do casamento como contrato, atestam que se trata de negócio jurídico por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam numa relação matrimonial, com vistas à comunhão de vida.

Porém, antes de se tornar um sacramento, ou contrato consensual ou por mútuos consentimentos dos nubentes, o casamento podia resultar do rapto ou da compra (coemptio) da mulher, e do uso (usus) que consistia na coabitação ou conúbio por determinado período temporal de um ano, por exemplo, no primitivo direito romano.  

O casamento cria deveres legais de naturezas diferentes, alguns de caráter nitidamente patrimonial que se enquadram perfeitamente no campo das obrigações, e, outros não-patrimoniais de cunho sócio-afetivo.

Há duas acepções do vocábulo casamento. O casamento que é o vínculo jurídico estabelecido entre os nubentes e, outro que é também o ato jurídico criador desse vínculo.

O Codex Juris Cannonici anterior não definia matrimônio, mas em seu cânon 1.013, pontifica acerca dos fins do casamento: o fim primário que era a procriação e a educação da prole, e o secundário que consistia na colaboração mútua e no remédio contra concupiscência.

O vigente Codex de 1983 já o definiu como aliança matrimonial pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda (cânon 1. 055).

Para os romanos, o casamento era uma situação fática, o affectio maritalis que o caracterizava e determinava a manutenção da união conjugal. Desaparecida a affectio extinguia-se o vínculo.

No direito pátrio, a índole contratual do casamento é admitida por Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 2aedição, 1956, v.7, p. 209-10). Já Eduardo Espínola reputa-o como contrato de natureza especial (contrato de direito de família). Arnoldo Wald conceitua-o como ato jurídico complexo e solene que não tem natureza contratual.

Duguit define o casamento como ato voluntário considerado como condição necessária para aplicação de certo regime jurídico, que é legal e não contratual. Seria um ato-condição.

O Digesto define o matrimônio como a união do varão e da mulher, o destino comum de toda vida, a comunicação do direito divino e humano. Não é a união carnal, mas o consentimento que faz o matrimônio. As núpcias não podem celebrar-se, se não consintam todos, isto é, os que se unem e aqueles debaixo cujo poder se acham (Paulo, Digesto, 23, 2,2).

Assim, o casamento não era mais o simples concúbito, mas o consentimento, faz as núpcias. Caio Mário define: “O casamento é a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsiquíca permanente”.

Ao casamento se assemelha a união estável constitucionalmente protegida e consolidada pela doutrina e jurisprudência antes do amparo direto legal. Repare que a própria lei se encarrega de enfatizar que deve facilitar a conversão da união estável em casamento.

Não se pode afasta do contexto familiar as uniões livres, ou concubinato, cuja quase-estabilidade, é óbvio não deixa de gerar conseqüências iguais ou pelo menos similares às do matrimônio. Há efeitos indiretos como a reparação de perdas e danos, pensão alimentícia, partilha de bens fundada na existência de sociedade de fato entre os amásios, e, ainda a remuneração por serviços domésticos.

Caio Mário defendeu o descabimento de indenização à concubina a título de serviços sexuais, dada a imoralidade que seria ínsita no pedido, impondo um verdadeiro pretium carnis.

Portanto, descabe o direito a alimentos ao concubinato impuro. Entendendo que a união estável seria o concubinato puro onde os integrantes são desimpedidos para casar. Só mantém a união na informalidade por que assim o desejam.

Quanto a partilha de haveres havidos por esforço comum, da sociedade de fato, sempre calcada na comprovação de haverem os amásios envidados esforços comuns para obtenção dos resultados, bem como é curial a prova para haver o atendimento da pretensão de participação de um e outro de ganhos e perdas (já que o fato da vida concubinária é insuficiente para criar a sociedade de fato).

O busilis da natureza jurídica do casamento começa por se saber instituto de direito privado ou de direito público. O jurista trata o casamento como ato civil, disciplinado na lei e estruturado cabalmente pela doutrina civilista.

Face à variedade das definições, vem naturalmente a diversidade na conceituação pois para Lafayette é um ato solene, enquanto que par Sá Pereira é uma convenção social, e para Beviláqua é um contrato.

Na doutrina ocidental  duas importantes correntes se digladiam os contratualistas e institucionalistas. Como instituição social reflete situação jurídica, cujas regras preestabelecidas pelo legislador para organização social em união dos sexos.

Independentemente, a concepção institucionalista, há os que divergem da natureza contratual, sob alegação de que não obstante o consentimento recíproco que gera as núpcias. Como contrato prescinde de declarações convergentes de vontades livres e tencionadas à obtenção de certos efeitos jurídicos, principalmente para fundar a família.

A tese contratualista se originou do Direito Canônico (Cânon 1.012) e, a adotou o racionalismo jusnaturalista do século XVIII. Penetrando no Código Francês de 1804 e, sobreviveu a doutrina civilista do século XX.

A natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma especial e solene da manifestação volitiva que obedece ao padrão institucionalizado e ao ritual específico da celebração.

Não é a intervenção do Estado que ofende a índole contratualista e nem o fato que não admitir acordo liberatório capaz de promover o distrato do matrimônio.

É contrato especial dotado de conseqüências peculiares, profundas e extensas mais até que as convenções patrimoniais comuns. É um contrato de Direito de Família e o divórcio não lhe recusa a natureza pactícia, esclarece Eduardo Espínola.

Não enfrentou o legislador do Código Civil 2002 o problema da natureza jurídica do casamento. Par Orlando Gomes é contrato de feição especial, para Washington de Barros Monteiro o casamento é uma instituição.  Marco Aurélio Sá Viana já entende por ser um contrato de Direito de Família.

A opinião eclética de René David que encara o casamento como ato gerador de uma situação jurídica (casamento-fonte), é inegável a sua natureza contratual, mas, como complexo de normas de governam os cônjuges durante a união conjugal (união-estado) predomina o caráter institucional.

O casamento é em si mesmo, mais que um contrato, um status ou um relacionamento cujos direitos e obrigações são fixados pela lei em vez de sê-lo pelas partes.

Vassali o considera ato complexo. Duguit e Jèze já o tratam como “ato-condição”.

Apesar da Constituição Federal não define a natureza jurídica do casamento, imprimindo-lhe, a prioridade da constituição da família, embora não reconheça a exclusividade.

De qualquer modo, inerente à posição doutrinária adotada quanto à natureza jurídica, o casamento se reveste de certos caracteres, a saber, solenidade do ato, a diversidade de sexos, a dissolubilidade. A propósito, o casamento juntamente com o testamento, é ato eminentemente solene.

Nos primórdios do Cristianismo, o matrimônio celebrava-se solo consensu desta forma, a benção do pároco não era elemento essencial. Mas com a inconveniência dos casamentos clandestinos, a Igreja Católica passou a exigir, para a validade do matrimônio que deve se realizar perante o ministro que atuaria como testemunha necessária, essa orientação seguida pelo Direito Canônico desde do Concílio de Trento (1545-1563).

Quanto à diversidade de sexos, já era evidente a exigência nos conceitos clássicos de Modestino e Justiniano, reiterada pelas definições de Lafayette e Beviláqua. A falta de diversidade de sexos entre os nubentes gera o chamado casamento inexistente. Que difere completamente do casamento nulo e do anulável.