"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).

professora Gisele Leite

Diálogos jurídicos & poéticos

Textos



 
 
É sabido que a sentença pode ser atacada por dois remédios processuais distintos, a saber: pelos recursos e pela ação rescisória[1].
 
A impugnação via recurso ocorre dentro da mesma relação jurídico-processual da resolução judicial que se impugna. Trata-se de instituto endoprocessual.
 
Lembrando-se que só cabem recursos, outrossim, enquanto não houver verificado o trânsito em julgado da sentença. Após operada a coisa julgada, a sentença se torna imutável e indiscutível para as partes do processo (art. 502 CPC).
 
Observa-se que a sentença[2], tal como ocorre com qualquer ato jurídico, pode conter vício ou nulidade. Afinal, seria injusto, privar o interessado de remédio para sanar o prejuízo sofrido. Assim, quando a sentença for nula, por uma das razões qualificadas em lei, concede-se ao interessado, a ação hábil a pleitear a declaração de nulidade.
 
Imprescindível entender que a ação rescisória que não se confunde com o recurso, justamente por atacar a decisão judicial já sob o efeito da res judicata.
 
Trata-se de ação contra a sentença, ou melhor, decisão judicial definitiva. Reitero que o recurso, a coisa julgada e a ação rescisória são os três institutos processuais que apresentam profundas conexões.
 
O recurso visa a evitar ou minimizar o risco de injustiça do julgamento único. Uma vez esgotada a possibilidade de impugnação recursal, a coisa julgada entra em cena para justamente garantir a estabilidade das relações jurídicas, muito embora, corra o risco de acobertar alguma injustiça latente no julgamento.
 
Surge, por derradeiro, a ação rescisória que visa colimar e reparar a justiça da sentença transita em julgado, quando o seu grau de imperfeição é de tamanha grandeza que supere a necessidade de segurança tutelada por res judicata.
 
Tecnicamente é ação que visa rescindir, a romper, a cindir a sentença como ato jurídico processual viciado. Atualmente, a rescisória é ação tendente à sentença constitutiva apesar que o direito contemporâneo a afaste do campo das nulidades propriamente ditas.
 
Aliás, o termo “nulidade” é usado pelos antigos processualistas para caracterizar a sentença rescindível, mas, em verdade, possui diferente significado daquele que se atribui aos vícios dos demais jurídicos.
 
Pois, o que é nulo nenhum efeito produz, e não reclama, por conseguinte, a desconstituição judicial. Afirma, Humberto Theodoro Junior que não obstante, salvo o caso de sentença inexistente como aquela à que falta dispositivo[3], a sentença rescindível, mesmo que nula, como a classificavam vários juristas, produz efeitos da res judicata e apresenta-se exequível enquanto não revogada pela ação rescisória. Conclui-se que enquanto não revogada, o julgado prevalece completamente.
 
Caso fôssemos adotar a classificação e terminologia civilística de invalidades, a rescindibilidade da sentença seria, conforme aduziu Barbosa Moreira, seria ato anulável, posto que sua eficácia invalidante só opera depois de judicialmente decretada.
 
No fundo, não se trata de sentença nula, nem anulável, mas de sentença validade e plenamente eficaz, porque imantada pela coisa julgada e que pode ser rescindida dentro do biênio decadencial.
 
É simplesmente romper ou desconstituir ato jurídico no exercício de faculdade assegurada, pela lei e pelo contrato (direito potestativo). Mal comparando, a rescisão da sentença, tem a mesma natureza de rescisão de contrato por inadimplemento de uma das partes.
 
Afinal, desfaz-se o contrato válido, porque, em tal circunstância, a lei confere à parte vencida por sentença transitada em julgado, desde que presentes as situações arroladas no artigo 966 do CPC.
 
O CPC vigente com melhor técnica redacional reproduziu a norma do artigo 485 do CPC/1973 que, por sua vez, superou a afirmativa do CPC de 1939  (artigo 798), de ser nula a sentença rescindível pela a sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindinda dentro das hipóteses previstas em lei.
 
Portanto, é imprópria a qualificativa da sentença nula outrora aplicada à decisão judicial suscetível à decisão judicial suscetível de revogação por ação rescisória.
 
Com exclusão das sentenças inexistentes, após o trânsito em julgado, há apenas poucos casos em que a sentença, formalmente perfeita, apresenta-se eivada de nulidade absoluta. É, por exemplo, o caso em que a decisão foi proferida sem o pressuposto de citação inicial válida, ou mediante citação inicial nula, sendo revel o demandado.
 
Mas, em tal situação, em decorrência da natureza do vício do processo e, em consequência, da sentença, não terá a parte prejudicada de valer-se, obrigatoriamente, da rescisória para furtar-se aos efeitos da res judicata.
 
Nos próprios embargos à execução (artigo 535, I CPC), ou em simples impugnação (artigo 525, §1º CPC), conseguirá a declaração de nulidade de todo o processo, inclusive da sentença.
 
Sob a lição de Barbosa Moreira in litteris: “Chama-se rescisória à ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença trânsita em julgado, com eventual regulamento a seguir da matéria julgada”.
 
Cândido Dinamarco e, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes esclarecem que depois de passada em julgada a decisão de mérito e formada a coisa julgada material, nos casos especificados nos incisos do artigo 966 do CPC a correção de possíveis vícios pode ser provocada mediante propositura da ação rescisória, no prazo de dois anos, quer hajam ou não sido esgotados todos os recursos possíveis.
 
Esclarecem os doutos doutrinadores que tal prazo é contabilizado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Também pode ser impugnada em ação rescisória a decisão, que, embora não seja de mérito, impeça a nova propositura de demanda, ou a admissibilidade do recurso correspondente.
 
A propositura da ação rescisória não suspende a eficácia da decisão impugnada, salvo se for concedida tutela provisória com esse objetivo (art. 969 CPC). (In: DINAMARCO, C.; LOPES, Bruno V. C. Teoria Geral do Processo Civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2017).
 
Para Cassio Scarpinella Bueno a ação rescisória deve ser compreendida como a viabilidade os legitimados indicados no artigo 967 pleitearem, perante o Tribunal competente, o desfazimento (a rescisão) da chamada coisa julgada material (coisa julgada com eficácia externa) diante da presença de, ao menos, uma das hipóteses dos incisos do art. 966 CPC. (In: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Volume 2: procedimento comum, processos nos Tribunais e recursos. 8.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019).
 
Destacou o doutrinador que inovando o CPC de 2015 ampliou o objeto da ação rescisória, passando a admitir expressamente seu cabimento contra decisão transitada em julgado mesmo que não se trata de decisão de mérito, sempre pelos fundamentos dos incisos do caput do artigo 966 §2º CPC.
 
Segundo Ada Pellegrini Grinover, em artigo intitulado " Ação rescisória e a divergência de interpretação em matéria constitucional" alertou que a coisa julgada é instituto que obedece a razões políticas, de natureza prática, voltadas a garantir a certeza do direito que assegura a praz social. Sendo exigência essencial à segurança jurídica, a coisa julgada tem, entre nós, assunto constitucional (artigo 5º, XXXVI, CF/1988), exatamente porque a relevância da imutabilidade e da discutibilidade das sentenças concretiza o anseio de certeza do direito presente nas relações sociais”.
 
E aduziu ainda:
“Só em casos excepcionais, taxativamente prescritos pelo legislador pátrio, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da ação rescisória. Isto ocorre, quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor "justiça" sobre o valor "segurança".
 
Já para Misael Montenegro Filho explica que uma vez publicada a decisão de mérito, em decorrência do princípio dispositivo e dos primados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a parte que se sente prejudicada pode interpor o recurso adequado, solicitando a sua reforma, modificação ou integração. Mas, ação rescisória não se confunde com recurso. (In: MONTENEGRO FILHO, Misael. Direito processual.  13.ed. São Paulo: Atlas, 2018).
 
Segundo Daniel  Amorim Assumpção Neves, como o próprio nome sugere, a ação rescisória tem natureza jurídica de ação, sendo uma espécie de sucedâneo recursal externo, ou seja, meio de impugnação de decisão judicial que desenvolve em processo distinto daquele no qual a decisão impugnada foi proferida, comumente chamada de ação autônoma de impugnação.
 
Enquanto o recurso é meio de impugnação cabível durante o trâmite processual, a ação rescisória é remédio processual cabível somente após o trânsito em julgado, fenômeno processual que se verifica com o esgotamento dos recursos cabíveis contra a decisão judicial ou a ausência de interposição do recurso cabível. Além do trânsito em julgado, o art. 966, caput, do CPC exige que a decisão a ser impugnada por meio de ação rescisória seja de mérito. (In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. 8.ed. Salvador Ed. JusPodivm, 2016).
 
Já para Eduardo Arruda Alvim, Daniel William Granado e Eduardo Aranha Ferreira a ação rescisória é cabível após o trânsito em julgado, nas hipóteses dos incisos I ao VIII do artigo 966 CPC. Exige ainda o artigo 968, II que, para o ajuizamento da ação rescisória, proceda o autor ao depósito de 5% sobre o valor da causa.
 
Prosseguem, os doutrinadores, a explicar que o  entendimento preponderante é o de que a exigência de depósito não atrita com o princípio de amplo acesso ao Judiciário, em que virtude da natureza excepcional da ação rescisória, que é utilizável quando houver decisão de mérito transitada em julgado, caracterizando uma situação absolutamente diferenciada, desde que a vocação da decisão de mérito transitada em julgado é a da sua imutabilidade.
 
Admite-se, ainda, que a ação rescisória seja ajuizada contra decisão que, conquanto não seja de mérito, impeça o conhecimento de recurso ou ajuizamento de nova ação (art. 988, §2º CPC). (In: ALVIM, Eduardo A.; GRANADO, Daniel W.; FERREIRA, Eduardo A. Direito processual civil. 6.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019).
 
Segundo Alexandre Freitas Câmara, chama-se ação rescisória à demanda através do qual se busca desconstituir decisão coberta pela coisa julgada, com eventual rejulgamento da causa original. Em outros termos, já se tendo formado a coisa julgada (formal ou material), o meio adequado para nos casos expressamente previstos em lei, desconstituir-se a decisão que já tenha sido alcançada por tal autoridade é a propositura da ação rescisória.
 
Esta, ao ser julgada (originariamente por tribunais, não sendo possível sua propositura perante juízos de primeira instância), pode levar à desconstituição da coisa julgada já formada e, eventualmente (mas nem sempre), levará também a que se rejulgue, no próprio processo da ação rescisória, a causa original.
 
É certo que o caput do art. 966 prevê a rescindibilidade de decisões de mérito transitadas em julgado, o que poderia levar à impressão de que só nos casos em que formada a coisa julgada material poderia ser ajuizada uma ação rescisória. Não se pode, porém, desconsiderar o que consta do § 2º, inciso I, do mesmo art. 966, que prevê a possibilidade de rescisão de sentenças terminativas transitadas em julgado que impeçam nova propositura da mesma demanda.
 
Daí se extrai, pois, a possibilidade de rescisão de decisão judicial sobre a qual recaia tão somente a coisa julgada formal, não havendo coisa julgada material (que, como sabido, só se forma sobre decisões de mérito, nos estritos termos do art. 502). (In: CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2017).
 
Por fim, Elpídio Donizetti esclarece que esgotadas as possibilidades de interposição de recurso, opera-se a coisa julgada, em razão da qual a relação jurídica acertada na decisão judicial torna-se imutável e indiscutível (art. 502).
 
Tratando-se de decisão terminativa, a coisa julgada é apenas formal, impede a discussão do direito controvertido o processo extinto, mas não veda, em regra, a propositura de outra ação, a fim de que o juiz regule o caso concreto.
 
Todavia, referindo-se à decisão definitiva, que compõe o litígio, superada a fase de interposição de recursos, o ato judicial irradia qualidade que torna imutável e indiscutível a relação de direito material, seja naquele ou em outro processo.
 
Assim, por qualquer ângulo que se enfoca a coisa julgada, seja formal ou material, conduz à imutabilidade e à indiscutibilidade do que foi decidido; se se tratar de decisão terminativa, a coisa julgada formal produz a imutabilidade da extinção da relação processual; se se tratar de decisão definitiva, a coisa julgada material conduz à imutabilidade da extinção da relação processual e do regulamento estabelecido para o caso concreto.
 
Por intermédio da ação rescisória, o legislador forneceu uma solução para a reparação do mal. A decisão de mérito que encerra vício pode ser anulada. Entretanto, para não comprometer a estabilidade das relações jurídicas, não é qualquer vício que pode conduzir à rescisão do julgado.
 
Os vícios ou defeitos que tornam a decisão anulável são os elencados em numerus clausus no art. 966. Além disso, a rescisão somente pode ser pleiteada dentro dos dois anos após o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (art. 975).
 
Com tais restrições, denominadas pela doutrina de pressupostos da ação rescisória, o legislador procurou, a um só tempo, preservar a estabilidade das relações jurídicas e evitar prejuízos que não puderam ser impedidos com a atuação do interessado no curso da relação processual. (In: DONIZETTI, Elpídio.  Curso Didático de Direito Processual Civil. 19ª edição. São Paulo: Atlas, 2016).
 
Os pressupostos comuns a qualquer ação rescisória são dois, a saber: 1. Uma decisão de mérito transitada em julgado. A parte não é obrigada a esgotar todos os recursos cabíveis, para só depois propor a rescisória (JTA 98/93) In: NEGRÃO, Theotônio. CPC e legislação processual em vigor 30ª edição, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 461); 2. A invocação de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no artigo 966 CPC.
 
O CPC aprimorou o texto permissivo da ação rescisória contido no CPC anterior, dispondo que é rescindível[4] a decisão de mérito transitada em julgado.
 
Há quatro consequências que se podem extrair, a saber:
 a) lembremos que o mérito é solucionável não apenas pela sentença, ou pelo acórdão que a substitui, em caso de recurso. Pode ser enfrentado, pelo menos em parte, em decisão incidental (art. 356, I CPC) que não ponha termo ao processo;
b) decidindo parte do litígio antes da sentença, a decisão interlocutória fará coisa julgada material (art. 503 CPC) e se tornará suscetível de eventual ataque por ação rescisória;
c) nos tribunais, o conceito amplo de decisão de mérito, abrange além do acórdão, as decisões monocráticas do relator já que é autorizado em muitos casos, a julgar o mérito do recurso ou do processo (art. 932 CPC).
 
Observa-se, porém, que, perante os tribunais os recursos se apresentam com mérito que, nem sempre, se confunde com o mérito da causa, da maneira que, mesmo dando ou negando provimento ao apelo, o acórdão ou a decisão monocrática pode não resolver a questão de mérito da causa;
 
Por isso, a exigência legal para que a decisão seja impugnada por meio de rescisória é que a decisão (monocrática ou colegiada) esteja eivada de vícios previstos no artigo 966 CPC, tenha analisado o mérito da questão e, que seja, esta transitada em julgado, isto é, é que dessa decisão não caiba mais recurso algum;
 
d) o ataque à decisão de mérito tem de ser completo, de modo que, estando ela apoiada, em dois fundamentos, não será viável a rescisória procedente apenas quanto a um destes. É que o julgado se manteria pelo fundamento não atacado. (In: STJ, 2ª Seção AR 75/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. Ac 27.8.1989, DJU 20.11.1989. STF Pleno, AR 799/RJ. Rel. Min. Rodrigues Alckmin. Ac 10.5.1977, RTJ 83/674).
 
O biênio decadencial conta-se a partir do trânsito em julgada da última decisão de mérito proferida no processo (artigo 975, caput CPC).
 
Não cabe rescisória de sentenças terminativas posto que não façam coisa julgada sobre a lide e, por isso, não impedem que a parte renove a propositura da ação (artigo 486). E, não ocorrendo a res judicata não há como cogitar em ação rescisória.
 
Decisões Interlocutórias de Mérito
 
 
Em contrapartida, a coisa julgada não é fenômeno exclusivo da sentença em sentido estrito. Podem, eventualmente, questões serem resolvidas em decisões interlocutórias, também revestidas de autoridade de coisa julgada material, e, assim sendo, podem ser objeto de ação rescisória.
 
Portanto, a expressão” decisão” refere-se ao gênero que alcança a todas decisões judiciais definitivas sejam singulares ou coletivas, ocorridas em qualquer grau de jurisdição.
 
Compreende, pois, sentenças, decisões interlocutórias, acórdãos e julgamentos monocráticos permitidos nas instâncias superiores, desde, é claro, que contenham a resolução total ou parcial do mérito.
 
Por decisão de mérito, em função de seu conteúdo, devem-se entender aquelas proferidas nas hipóteses taxativamente enumeradas pelo artigo 268 CPC, isto é, as que solucionam o objeto do processo, fato que ocorre quando:
  1. Juiz acolhe ou rejeita o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
    O juiz decide, de ofício, ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
    O juiz homologa o reconhecimento de procedência do pedido formulado na ação de reconvenção;
    O juiz homologa a transação;
    O juiz homologa a renúncia à pretensão formulada na ação ou reconvenção.
 
O mérito da causa é a própria lide, isto é, o fundo da questão substancial controvertida. A jurisprudência, porém, se fixou no sentido de que, sendo atacado o acordo, o objeto da rescisão é um negócio jurídico, que deverá ser invalidado por ação ordinária (artigo 966, §4º CPC e artigo 486) e, não por rescisória.
 
Convém, recordar o conceito de Carnelutti sobre o conceito de lide tido como “conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro”.
 
O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão uma das partes e nega-a à outra constitui uma decisão definitiva de mérito.
 
O que realmente importa, para uma decisão ser qualificada como de mérito não é a linguagem usada pelo julgador, mas o conteúdo do ato decisório, ou seja, a matéria enfrentada pelo juiz.
 
Não importa se o ato decisório era atacável por apelação ou por agravo, se foi a decisão singular ou coletiva, nem se ocorreu em instância originária ou recursal.
 
Apesar da decisão ser de mérito, o seu vício pode ser de natureza procedimental, como no caso em que o juiz reconhecesse o efeito de revelia em causa de estado.

A decisão seria, então, rescindível, por violação da norma jurídica (artigo 966, V c/c artigo 345, II CPC/1973, artigo 320, II). Exige-se, outrossim, apenas o requisito do trânsito em que julgado, mas não o esgotamento prévio de todos os recursos interponíveis (Súmula 514 do STF).
 
Ação rescisória: decisão de mérito e decisão incidental de questão prejudicial[5]. Não é só a resolução da questão principal que se reveste da autoridade de coisa julgada. Também acontece com as questões prejudiciais incidentais (art. 503, § 1º CPC).
 
Conclui-se que a rescisória é manejável contra a coisa julgada seja nas questões principais como também questões prejudiciais incidentais.
 
A questão principal é a que constitui o núcleo da demanda formulada na petição inicial e que se concentra na causa petendi identificada originalmente.
 
A seu respeito, cogita-se em objeto litigioso do processo. Em torno desta, a formação da coisa julgada material é automática, isto é, imediatamente da decisão de mérito, qualquer que seja a resolução dada pelo juiz. Seja acolhendo ou rejeitando o pedido, a situação jurídica enunciada no objeto litigioso, após a sentença definitiva revestir-se-á da autoridade da res judicata (art. 503 CPC).
 
Quanto à questão prejudicial que veio a ser incidentalmente proposta e que, por isso mesmo, não integrava a lide, tal como identificada no objeto litigioso proposto originalmente pelo autor, a respectiva solução judicial nem sempre fará coisa julgada material, visto que sua apreciação poderá ter sido apenas no plano da argumentação, ou seja, nos motivos da sentença.
 
Para recair a coisa julgada sobre a questão incidental[6] não é necessário o requerimento da parte. Mas, será indispensável, entretanto, a observância dos requisitos especiais do artigo 503, §1º CPC, ou seja: a) da resolução da questão incidental deve depender real e substancialmente o julgamento do mérito da causa; b) sobre a questão incidental deve ter ocorrido o contraditório prévio efetivo, não sendo suficiente à revelia; c) o juiz da causa deve ter competência ratione materiae e ratione personae para resolver a questão incidental como principal.
 
Noutros termos, não passa em julgado aquilo que a sentença apreciou como obter dictum[7], sem subordinar, lógica e necessariamente, a resolução do mérito da causa.
 
Nem basta que sobre a arguição de uma parte tenha sido ouvida outra. Exige a lei que ambas as partes tenham, de fato, se manifestado sobre a questão prejudicial e que o juiz tenha apreciado as manifestações como ratio decidendi[8].
 
Por outro viés, a atribuição de força de coisa julgada à resolução de questão prejudicial incidental, tal como previsto no primeiro parágrafo do artigo 503 CPC, eliminou a ação declaratória incidental, que aliás, fora extinta no CPC vigente.
 
Porém, tal remédio processual não desapareceu completamente, pois o CPC vigente, no tocante a arguição de falsidade de documento[9], continua prevendo que essa modalidade de impugnação poderá ocorrer por simples argumento de defesa (questão meramente incidental) ou como pretensão à obtenção de sentença de mérito (questão principal) vide o artigo 430, § único CPC.
 
Dessa maneira, sobre a falsidade, a coisa julgada material somente ocorrerá quando proposta a ação declaratória incidental. Enfim, a rescisória pode versar apenas sobre a decisão da questão prejudicial incidental, mas, para tanto, é preciso que essa questão tenha se tornando o objeto litigioso, com a observância de todos os requisitos constantes no artigo 503, §1º CPC.
 
O legislador pátrio foi mais exigente para a formação da coisa julgada em relação à questão incidental, supondo, certamente, que em relação a estas, o debate não foi ou não teria sido tão intenso conforme ocorreria caso fosse uma questão principal. (In: DIDIER, Fredie Jr; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paulo Sarno. Curso de direito processual civil. V.2. 10ª.ed., Salvador: JusPodivm, -2015, p.537).
 
A respeito da chamada e famosa "relativização da coisa julgada" deve-se recordar que o principal fundamento de sua existência é de ordem política, no sentido de pacificar os conflitos. No entanto, há casos específicos em que, apesar da formação da coisa julgada, o próprio sistema processual admite a rediscussão do que restou decidido, por meio da ação rescisória, cabível apenas em algumas hipóteses específicas do artigo 966 CPC.
 
Contudo, a ação rescisória não existe com o fito de afrontar ou mesmo enfraquecer a res judicata, já que tem por finalidade possibilitar a rescisão da coisa julgada apenas acaso verificadas determinadas situações previamente eleitas pelo legislador pátrio.
 
Por sua vez, segundo o texto revogado do CPC/1973, passado o lapso temporal da ação rescisória, dois anos do trânsito em julgado, não mais seria possível reabrir a discussão da mesma demanda (diante da tríplice identidade[10]).
 
Contudo, a partir do início dos anos 2000, ganhou força no Brasil, a corrente doutrinária que sustenta a possibilidade de discussão do que restou definido pela sentença coberta pela coisa julgada, mesmo após a ultrapassagem do prazo para a propositura da ação rescisória (após dois anos ou mesmo por outro meio processual, em primeiro grau). Trata-se, enfim, da teoria da relativização da coisa julgada.
 
Mas, sob o rigor técnico, caso se esteja diante de situação que admita o uso de rescisória e dentro do biênio decadencial, não há que se cogitar em relativização da coisa julgada, somente usada, portanto, após superado o prazo para a rescisão pelo meio ordinário previsto em lei.
 
No entanto, vige acesa polêmica na doutrina, havendo doutrinadores defendendo (Dinamarco, Theodoro Jr, Cordeiro de Faria, Delgado, Wambier e Medina). E, por outro lado, há os críticos ferozes da dita relativização como Botelho de Mesquita, Barbosa Moreira, Nery Jr., Oliveira Jr, e Dellore.
 
De qualquer forma, há precedentes concretos dos tribunais superiores admitindo a relativização, como nos casos de investigação de paternidade sem que tenha havido o exame de DNA, inclusive em repercussão geral; em hipóteses envolvendo indenização indevida contra o Estado. Exatamente as hipóteses defendidas por Dinamarco, o precursor dessa teoria.
 
Decisões Terminativas rescindíveis.
 
Há rescindibilidade excepcional de decisões judiciais que não resolveram o mérito. É cediço que as terminativas são as sentenças ou acórdãos que extinguem o processo sem resolução do mérito da causa, como as que o fazem em reconhecimento de falta de pressuposto processual ou de condição de ação[11].
 
Sentenças dessa natureza não se forma a coisa julgada material, razão pela qual a parte não fica impedida de repropor a ação, desde que suprida a falha cometida pela primeira demanda.
 
Portanto, faltaria interesse para justificar a ação rescisória. Daí o porquê restringe a lei o cabimento dessa ação especialíssima aos casos de sentença ou decisão de mérito.
 
Ao tempo do Código Buzaid, porém, se ensaiava abrir exceções para permitir a rescisória contra a sentença que não era de mérito, porém, impedia a renovação da ação.
 
É o que ocorre com a sentença que extingue o processo por ofensa a coisa julgada. O posicionamento do STF era, no entanto, contrário a tese.
Vide STF AR 1.056-6/60, Relator Ministro Otávio Galotti. DJU 25.05.2001, REPRO 104/263-272.

 
Prevê o CPC vigente essa hipótese (art. 966, §2º CPC) a decisão terminativa que impede o reexame de mérito. Ainda no regime do CPC revogado, Humberto Theodoro Junior defendia o entendimento de que pode haver a necessidade de recorrer à rescisória, quando a decisão última (rescindenda) apesar de não ser de mérito, importou em tornar preclusa a questão de mérito decidida no julgamento precedente.
 
Caso, o Tribunal tenha se recusado conhecer de recurso mediante decisão interlocutória que violou a disposição literal de lei, não se pode negar à parte prejudicada o direito de propor a rescisória, sob pena de aprovar-se flagrante violação da ordem jurídica.
 
Certamente que o Tribunal não enfrentou o mérito da causa, mas foi por meio desta, que se operou o trânsito em julgado da sentença que decidiu a lide e que deveria ser revista pelo Tribunal por força da apelação não conhecida.
 
Outrossim, nem sempre é possível fazer-se enquadramento da sentença nos permissivos da rescisória (art. 966 CPC). Mas, se houve, o error in iudicando no acórdão, o apelante sofreu violento cerceamento do direito de obter a revisão da sentença de mérito, pela via normal da apelação, que bem mais ampla que a rescisória.
 
Em face a instrumentalidade do processo e, considerando o error in iudicando, embora a natureza processual afetou diretamente a solução do mérito, entende Theodoro Junior nessa hipótese excepcional, a mens legis deve ser interpretada como autorizadora da ação rescisória a fim de que, cassada a decisão judicial ilegal do Tribunal, se possa completar o julgamento de mérito da apelação, cujo trancamento se deveu à flagrante negação de vigência de direito expresso.
 
O caso excepcional de cabimento da rescisória contra decisão terminativa sub examine foi contemplado do CPC. O mesmo acontece nas incorretas decisões sobre descabimento ou deserção de recurso.
 
Rejeitou, o CPC, dessa forma a tese às vezes defendida pela jurisprudência, de que a rescisória só poderia se voltar a decisão de mérito recorrida e, nunca contra decisão terminativa que ilegalmente não admitira o recurso[12].
 
Conclui-se que o CPC vigente foi mais liberal no trato das hipóteses de cabimento da rescisória, superando antigas polêmicas existentes da jurisprudência que tinha cunho restritivo.

Rescisão parcial não admitia no Código Buzaid, é aquela que se limita apenas a algum capítulo[13] destacado da sentença.
 
Casos de admissibilidade de rescisória
 
A sentença prolatada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz. Prevaricação significa retardar, deixar de praticar indevidamente, ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse pessoal (artigo 319 CP); Concussão é fazer exigência para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão desta (artigo 316 CP);
 
Corrupção é solicitar ou receber para si ou outrem direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes mesmo de assumi-la, mas em razão desta, vantagem indevida ou aceitar de promessa de tal vantagem. (artigo 333 CP).
 
Não é necessário que o juiz tenha sido previamente condenado no juízo criminal. Permite-se que a prova do vício ocorre ao longo do curso da própria rescisória; não cabe apego ortodoxo ao princípio da tipicidade dos delitos. Basta que o comportamento do juiz corresponda a um desses tipos penais.
 
A procedência da rescisória, in casu, não acarreta apenas a invalidação da sentença. Se a peita for reconhecida pelo Tribunal Superior, este deverá anular todo o processo a partir da instrução da causa, porquanto, toda busca e apuração da verdade restará irremediavelmente contaminada pela suspeita de irregularidade ou parcialidade.
 
É irrelevante a natureza da vantagem ilícita, não fica limitado à quantia de dinheiro ou de bens equivalentes. Pode ser preferências em negócios, promoções na carreira do magistrado, até mesmo empregos para seus familiares e outros expedientes similares.
 
No caso de impedimento[14] ou incompetência absoluta do juiz. Lembrando que o impedimento do magistrado proíbe o juiz de atuar no processo e invalida os seus atos, ainda que não haja oposição ou recusa da parte.
 
A suspeição[15] obsta a atuação do juiz, apenas quando alegada pelos interessados ou acusado pelo juiz ex officio. Cogitou o CPC apenas do impedimento do juiz. Portanto, só o juiz impedido e não o suspeito torna a sentença rescindível.
 
Os impedimentos do julgador[16] estão elencados nos artigos 144 e 147 do CPC vigente.
 
Quanto à incompetência deve-se diferenciar entre a absoluta e a relativa que pode ser denegada, seja por acordo das partes, (foro de eleição), quer por prorrogação em virtude da ausência de alegação da incompetência dentro prazo legal cabível.
 
Qualquer que seja o critério[17] da fixação de competência absoluta, que se apresenta inderrogável pela vontade das partes. Dentre os casos da espécie, o artigo 62 CPC cita a competência ratione materiae, personae e a de hierarquia. São exemplos de competência relativa a fixada em valor da causa[18] e, em razão do território (artigo 63 CPC).
 
Em matéria de rescisão, somente a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente é que dá lugar à ação do artigo 966 CPC.
 
A limitação prende-se ao fato de que na hipótese de incompetência apenas relativa[19], cabe à parte interessada o dever de excepcionar o juízo em tempo hábil (art. 64 CPC), sob pena de prorrogar-se (artigo 65).
 
Na prática, há verdadeira impossibilidade de prolação de sentença por juiz relativamente incompetente.
 
A competência relativa é fixada para atender preponderantemente ao interesse particular. Deve ser arguida pelo réu na contestação, sob pena de preclusão e prorrogação do juízo. Pode ser alegada também pelo MP nas causas de sua atuação. O assistente simples não pode alegar incompetência relativa em favor do assistido (art.122 CPC).
 
A Súmula 33 do STJ afirma que a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício.
 
A competência relativa pode ser modificada pelo foro de eleição ou pela simples não alegação (silêncio). Pode ser alterada por conexão ou continência[20]. Como exemplos temos a competência territorial (que é a regra geral); em razão do valor da causa[21] (quando ficar aquém do limite estabelecido por lei).
 
A competência absoluta é fixada para atender prioritariamente ao interesse público. Pode ser alegada a qualquer tempo e por qualquer das partes. Se a decisão transitar em julgado, caberá ação rescisória para desconstituí-la (art. 966, II CPC). Deve ser declarada de ofício. Não pode ser alterada pela vontade das partes.
 
Não pode ser alterada por conexão ou continência. Temos a em razão da matéria, da pessoa, funcional e, em alguns casos, territorial, em razão do valor da causa (quando extrapolar aos limites estabelecidos pelo legislador). A mudança superveniente impõe o deslocamento da causa para outro juízo (excepciona a perpetuatio).
 
A regra da perpetuatio jurisdictionis determina que a competência fixada pelo registro ou pela distribuição da petição inicial perpetua-se até a prolação da decisão, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente.
 
E, o artigo 43 in fine CPC aponta duas exceções à perpetuatio: a supressão de órgão judiciário; ou alteração de competência absoluta. O desmembramento da comarca só implicará a redistribuição da causa se alterar a competência absoluta, inclusive competência territorial absoluta.
 
Para o STJ (CC114.783/RS) nos processos que envolvem menores, as medidas devem ser tomadas nos interesses desses, o qual deve prevalecer diante de quaisquer questões. Ou seja, se houver alteração no domicílio do responsável pelo menor, a regra da perpetuatio pode ceder em detrimento do interesse do menor, a ser analisado no caso concreto.
 
Onde houver mais de um juiz abstratamente previsto como competente, os processos devem ser distribuídos (artigo 284 CPC) de modo aleatório. E, as regras de distribuição são cogentes (regras de competência absoluta) e concretizam o princípio do juiz natural, evitando-se que a parte escolha o juízo de sua preferência.
 
De acordo com o artigo 62 CPC, a competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. O CPC consagra a translatio iudicii que é a preservação de litispendência e de seus efeitos materiais e processuais, a despeito do reconhecimento da incompetência.
 
Exemplificando: a) segundo o artigo 64, §4º CPC: salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. Aproveitamento da ação rescisória ajuizada perante tribunal incompetente (artigo 968, §§5º e 6º CPC).
 
 Segundo o artigo 240 CPC informa que "a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos artigos 397 e 398 do Código Civil. E, ainda, segundo o §1º do art. 240 " a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação".
 
Há situações em que existem vários foros em princípio competentes (chamados de foros concorrentes), ocorre nas ações coletivas ressarcitórias em razão de dano nacional podem ser ajuizadas em qualquer capital de Estado e no DF (art. 93, II do CDC). Tal fenômeno é muito frequente em estados federais e na União Europeia.
 
Diante de opções, o demandante tem o direito potestativo de escolher o foro (chamado de forum shopping). E, naturalmente o autor irá escolher o que for mais favorável aos seus interesses. O problema é conciliar esse direito com a boa-fé. Exige-se uma competência adequada (um juízo adequadamente competente).
 
Para evitar abusos, tal como a escolha de um juízo que dificulte a defesa do demandado ou até impeça o bom prosseguimento do processo, sem que o autor obtenha vantagens, a doutrina forum non conveniens deixa ao arbítrio do juízo acionado a possibilidade de recursar a prestação jurisdicional se entender comprovada a existência de outra jurisdição concorrente mais adequada para atender aos interesses dos jurisdicionados. Tal possibilidade encontra amparo na regra kompetenzkompetenz.
 
A regra kompetenzkompetenz informa que todo juízo tem competência para julgar sua própria competência.
 
Dolo ou coação da parte vencedora
 
Cabe às partes e seus representantes proceder no processo, com lealdade e boa-fé (art. 5º CPC). Viola esse dever, a parte vencedora que haja impedido ou, pelo menos dificultado, a atuação processual do adversário, ou influenciado o juízo do magistrado, de modo a afastá-lo da verdade.
 
De acordo com o CPC revogado cabível era a rescisória quando a decisão tivesse resultado de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou de colusão entre as partes a fim de fraudar a lei.
 
Já o vigente CPC ampliou não só a acepção do dolo, mas também, a coação praticada pelo vencedor, que pode autorizar a rescisão do julgado, além da colusão entre as partes, também a simulação, principalmente quando configurada para fraudar a lei, sendo justificadora de rescisória.
 
A existência de dolo da parte vencedora, não exige mais a má-fé do litigante, bastante haver a ofensa do princípio da boa-fé objetiva que o CPC vigente adota como norma fundamental de toda ordem processual.
 
 
Para a rescisão da sentença, bastará que em certas circunstâncias o silêncio ou a conduta omissiva da parte vencedora, acerca de fato ou comportamento relevante para que a solução da causa, para que sua conduta desleal e desoneste em face do adversário sucumbente para que se torne causa de rescindibilidade da sentença.
 
Importante haver omissão intencional do litigante seja tamanha que induza o adversário assumir a conduta processual que lhe seja nociva ou pelo menos prejudicial. Cabe também o dolo do representante legal e, naturalmente, o de seu advogado, ainda quando sem assentimento ou ciência do litigante.
 
É indispensável para o êxito da rescisória que ocorra o nexo de causalidade entre o dolo e o resultado a que se chegou à decisão judicial. De maneira que se houve o dolo, mas não influenciou na decisão final judicial, não se tem rescindibilidade.
 
Outrossim, não deve enxergar, no dolo uma simples omissão de prova vantajosa à parte contrária, nem mero silêncio circunstancial sobre situação que favoreça o adversário.
 
O dolo a justificar ação rescisória com base no art. 485, III, do CPC é aquele consistente no intuito de dificultar ou impedir que a parte contrária demonstre o seu direito.
 
O dolo pode ser identificado em várias temáticas de estudo no âmbito das ciências jurídicas, sobretudo, naquela pertinente aos conceitos e institutos que dizem respeito à dogmática do direito civil e do direito processual civil brasileiros.
 
O dolo material, como espécie da culpa lato sensu, no âmbito do Direito Civil, se imbrica com o instituto da responsabilidade civil.
 
Não custa recordar que nos primórdios da formação da vida em sociedade é possível identificar a prevalência da vingança privada, quando vislumbrada a ocorrência de dano de um indivíduo a outrem.
 
Já no que diz respeito à temática do dolo processual ressalta-se que este pode ser definido como o ardil, o artifício, empregado por determinado sujeito, que integra a relação processual, com o objetivo de ludibriar o juízo.
 
Desse modo, é possível afirmar que o dolo processual guarda estreita relação com a má-fé processual, pois, nesse caso, um dos sujeitos manifesta-se, voluntariamente, com o propósito de iludir o juízo, para que a decisão seja proferida em seu favor.
 
Humberto Theodoro Júnior igualmente aponta os contornos da conduta caracterizadora do dolo processual:
     “A configuração do dolo – ato voluntário da parte vencedora em prejuízo do vencido –, não mais exige, na evolução do direito processual, necessariamente, a má-fé do litigante, bastando seja revelada uma ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, que o novo Código adota, como “norma fundamental” (art. 5º).
 
Na jurisprudência também é possível identificar a definição do instituto que ora se examina e, a partir do confronto com a do dolo civil, permite-se extrair as diferenças e locus dos dois institutos.
 
Enquanto o dolo civil ou material situa-se num plano anterior ao processo e dele pode constituir matéria subjacente, como por exemplo, numa ação anulatória de negócio jurídico, o dolo processual é praticado no curso da relação processual, tanto que o art. 966, III do CPC, ao descrever um “tipo” de rescindibilidade, menciona a parte vencedora em detrimento da parte vencida. Como se pode ver nos julgados abaixo, o dolo processual pode não somente visar o engodo da parte, mas também do juiz.  
 
Lembremos que a parte não está legalmente obrigada a produzir prova contrária ao seu interesse (artigo 379, caput CPC), portanto o dolo autorizado de rescindibilidade não pode se limitar a não revelação de fato ou prova favorável ao adversário, mas terá de se dar por meio de comportamento que o leve a não descoberta e a utilização de meio de convencimento que lhe proporciona a vitória processual.
 
Também não abrange os atos de má-fé anteriores ao processo, mas apenas dolo processual, praticado por meio do ato de litigância maliciosa durante o tramitar do processo.
 
Vide jurisprudência recente, a respeito:
 
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA À AVÓ. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 485, III, V E VI, DO CPC. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, DOLO E FALSIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA.
I – O manejo da ação rescisória é, por princípio, medida judicial excepcional, e sua admissão deve ser restritiva, em atenção ao princípio da segurança jurídica. II – A rescisão fundada no inciso V do art. 485 do CPC exige afronta direta ao texto legal, ou seja, o entendimento firmado na decisão rescindenda deve desprezar o sistema das normas aplicáveis. III – A configuração do dolo processual depende da violação voluntária, pela parte vencedora, do dever de veracidade previsto no art. 17, II, do CPC, que induza o julgador a proferir decisão reconhecendo-lhe um falso direito (AR 3785/RJ.
Segunda Turma. Rel. Ministro João Otávio de Noronha). IV – Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Sodalício Tribunal, “afasta-se o dolo ou a falsidade da prova se não houve impedimento ou dificuldade concreta para atuação da parte, sobretudo quando os elementos dos autos, em seu conjunto, denotam o acerto do julgado rescindendo” (AR 1370/SP. Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior. Terceira Seção. DJe de 19/12/2013). V – Ação rescisória improcedente. (STJ – AR: 1619 MT 2001/0047942-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 25/02/2015, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2015).
[…].
2) O dolo processual se caracteriza quando se engana o juiz ou a parte com o objetivo de alterar o desfecho do processo. A suscitação de quitação integral do imóvel, respaldada por documentos que, segundo o suscitante, comprovam a alegação, não indica dolo processual. (STJ – AREsp: 1022588 DF 2016/0310700-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 12/12/2016).
 
Simulação ou colusão para fraudar a lei
 
Deve o juiz impedir que as partes utilizem o processo, para, maliciosamente, obterem resultado contrário à ordem jurídica. Percebida a simulação deve o juiz proferir decisão que impeça os objetivos das partes (artigo 142 CPC).
 
Ressalte-se que nem sempre o juiz tem meios para impedir que os fraudadores atinjam seus objetivos. Um exemplo clássico seria ação movida pela concubina de homem casado obter a transferência de valioso bem imóvel que desejaria lhe doar, em total afronta ao que prevê o artigo 550 do Código Civil brasileiro.
 
Deixando o réu que o feito corra à revelia e, não havendo como o juiz impedir a condenação e a transferência do bem litigioso. Eis que se tem a sentença por de conluio em fraude da lei.
 
De sorte que os prejudicados, mesmo após o trânsito em julgado, poderão recorrer à ação rescisória. Também são comuns os exemplos de colusão para obter anulação de casamento, fora dos limites permitidos pela lei.
 
Poderão promover a rescisória em todos os casos de simulação ou colusão, todos sucessor de qualquer das partes do processo fraudulento, o terceiro juridicamente interessado[22], como também o Ministério Público (artigo 967 CPC).
 
Colusão ou conluio e simulação são figuras de fraude na atividade processual sempre com a finalidade de fraudar a lei. A colusão é sempre bilateral, envolvendo duas partes, ao passo que, a simulação pode ser praticada por ambas ou apenas a uma destas. Lembrando-se que a colusão pode existir e se consumar mediante comportamento puramente omissivo.
 
Já a simulação exige a atividade concreta de criação de negócio jurídico que aparente procura transferir direitos a pessoas diversas daquelas que realmente se conferem ou transmitem (artigo 167.§1º CC), ou em que conste declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira, ou ainda, aqueles cujos instrumentos sejam antedatados ou pós-datados.
 
Aliás, a Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei 7177/2010 do deputado Carlos Bezerra, que torna crime a prática de simulação processual. E, o texto acrescenta artigo ao Código Penal brasileiro, definindo como crime o simular lide ou ato processual com o fim de obter vantagens indevidas e, propõe a pena de detenção de eis meses a três anos.
 
Segundo o deputado, a simulação processual é comum no Direito Civil em casos de direitos reais sobre imóveis e em questões relativas à separação e divórcio. "Muitas vezes as partes simulam processos apenas para se furtar ao pagamento de impostos ou lesar o direito de terceiros."
 
 
Ofensa à coisa julgada
 
A coisa julgada material é o caráter de que se reveste a decisão judicial de mérito, já não sujeita a recurso, tornando-se imutável e indiscutível (artigo 502 CPC). 
 
A força da coisa julgada material opera dentro dos limites da questão principal expressamente decidida (artigo 503 CPC). Após o trânsito em julgado, cria-se para os órgãos judiciários uma impossibilidade de voltar a decidir a questão que fora objeto da sentença.
 
Qualquer nova decisão, entre as mesmas partes, violará a intangibilidade da res judicata. E tal decisão é rescindível dentro do biênio decadencial dado o impedimento em que se achava o juiz em proferir nova decisão.
 
A rejeição da exceção da coisa julgada no curso da ação originária, bem como a ciência da parte vencida da existência anterior decisão e a omissão de arguir a competente exceção, não são obstáculos para manejo de ação rescisória com fundamento no inciso IV do artigo 966.
 
Em caso de conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não se der a rescisão para restabelecer a primeira. O legislador poderia ter adotado dois posicionamentos durante desse conflito, a saber:
1. negar validade à segunda, qualificando-a de nula;
2. tê-la como anulável e, por isso, desconstituível.
 
O CPC adotou o segundo posicionamento quando a decisão judicial ofende a coisa julgada.
 
Questiona-se o que fazer quando duas decisões já transitadas em julgado resolveram a mesma lide, e quando não seja mais cabível a rescisória, pelo decurso de tempo?
 
Obviamente que, sendo contraditórias, não haverá como se admitir como ambas sejam operantes. Mesmo sendo de igual teor é inadmissível será tê-las como válidas para condenar, por exemplo, duas vezes a parte para cumprir a mesma prestação.
 
A solução segundo o CPC é que apenas a segunda decisão judicial, a última transitada em julgada que representará a solução definitiva da lide. Essa é válida e deixará de sê-lo se tempestivamente rescindida.
 
A doutrina pátria diante do problema de coisas julgadas contraditórias sobre uma idêntica questão jurídica, “gasta energia em torno de um esquema lógico pautado entre o valor da coisa julgada e o significado da ação rescisória. Por um lado, se diz que a primeira coisa julgada deve prevalecer em razão de a segunda estar a ferir o valor da coisa julgada, assegurado na Constituição Federal.
 
Não teria sentido admitir que uma coisa julgada que não pode se formar é capaz de superar a coisa julgada que se formou validamente e tem a proteção constitucional. De outro lado, alega-se que, se a ação rescisória é o meio previsto para desconstituir a coisa julgada que se formou com ofensa à coisa julgada, a sua não utilização só pode significar que a segunda coisa julgada é incontestável. A não propositura da ação rescisória representaria a convalidação da coisa julgada formada em detrimento da primeira ou uma espécie de admissão tácita da validade da segunda coisa julgada” (Luiz Guilherme Marinoni).
 
Em recente julgamento (4.12.2019) proferido nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 600.811/SP, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou, por maioria de um voto, que na hipótese de conflito entre duas coisas julgadas, com as mesmas partes, mesmas causas de pedir e mesmos pedidos, deve prevalecer o trânsito em julgado da última decisão.
 
Sagrou-se vencedor o voto do relator, Ministro Og Fernandes, ao argumento de que, havendo conflito entre sentenças transitadas em julgado, a segunda coisa julgada é que se torna eficaz, enquanto não invalidada por ação rescisória, textual: "A sentença transitada em julgado por último implica a negativa de todo o conteúdo decidido no processo transitado em julgado anteriormente, em observância ao critério de que o ato posterior prevalece sobre o anterior".
 
A divergência foi aberta pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha, ao sustentar que o instituto da coisa julgada é imutável, e, assim, deve prevalecer a primeira coisa julgada. Seu voto foi secundado pelos Ministros Nancy Andrighi, Luís Felipe Salomão, Benedito Gonçalves, Maria Thereza de Assis Moura e Jorge Mussi.
 
Sobre a questão é lapidar a ponderação do saudoso Barbosa Moreira em passagem memorável de seus Comentários ao Código de Processo Civil, in litteris:
   “No direito romano, prevalecia sem dúvida a primeira, já que a segunda, proferida contra a res iudicata, se considerava inexistente e não chegava, como tal, a revestir-se, ela própria, da autoridade da coisa julgada”.
 
A concepção moderna, todavia, é bem diversa. A decisão que ofende a res iudicata nem é inexistente, nem sequer nula de pleno direito, mas apenas suscetível de desconstituição, por meio de recurso ou de ação impugnativa autônoma, conforme a opção de cada sistema jurídico.
 
No ordenamento pátrio, por exemplo, semelhante decisão transita em julgado como qualquer outra e, enquanto não rescindida, produz todos os efeitos que produziria se nenhum vício contivesse.
Seria evidente contra-senso recusar-se eficácia à segunda sentença, depois de consumada a decadência, quando nem sequer antes disso era recusável a eficácia. A passagem da sentença, da condição de rescindível à de irrescindível, não pode, é claro, diminuir-lhe o valor[23].
 
Violaria os princípios tratar como inexistente ou como nula uma decisão que nem rescindível é mais, atribuindo ao vício, agora, relevância maior do que a tinha durante o prazo decadencial.
 
Daí se infere que não há como obstar, só com a invocação da ofensa à coisa julgada, à produção de quaisquer efeitos, inclusive executivos, da segunda sentença, quer antes, quer (a fortiori) depois do termo final do prazo extintivo”.
 
Em síntese, diante de duas coisas julgadas contraditórias, ultrapassado o prazo de aforamento da ação rescisória, o interessado tem dois diferentes caminhos para arguir a anterior existência de coisa julgada "contrária", quais sejam, a saber:
  1. o ajuizamento de ação declaratória de ineficácia do título ou então;
    preferindo aguardar a investida do exequente, suscitar a inexigibilidade da obrigação como fundamento da impugnação ao cumprimento definitivo da sentença condenatória, nos termos do artigo 525, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil. (In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Recente precedente do STJ sobre o conflito entre coisas julgadas. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-dez-10/paradoxo-corte-precedente-stj-conflito-entre-coisas-julgadas  Acesso em 25.6.2020).
 
 
Caso não seja rescindida, sua validade reconhecida pela lei faz com que a última definição da lide ocupe o lugar da que se adotou no primeiro julgado que no conflito perderá irremediavelmente, toda sua eficácia.
 
Há corrente doutrinária que considera a previsão da lei de responsabilidade da decisão ofensiva da coisa julgada, como inócua, visto que o manejo da ação rescisória seria dispensável, por se tratar de julgado juridicamente inexistente.
 
Na jurisprudência, a terceira turma do STJ, recentemente aplicou esse entendimento, contrariando os precedentes daquela própria Corte, inclusive reafirmados pela Segunda Turma após a questionada dissidência.
 
A tese da inexistência de lege ferenda, até poderia ser boa solução para o conflito de duas coisas julgadas. Mas, não foi essa a opção pelo direito processual brasileiro atual.
 
Não se pode descartar sumariamente a regra geral, que não é nova, e que assegura expressamente a submissão da decisão de espécie ao regime da ação rescisória (artigo 798 CPC/1939, artigo 485, IV do CPC/1973 e artigo 966, IV CPC/2015).
 
Não merece crítica o vigente CPC pois baseou-se em abalizada doutrina e jurisprudência consolidada. O caminho para impugnar a última coisa julgada material é mesmo a ação rescisória por vontade da lei.

Frise-se que havendo conflito de duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por derradeiro enquanto não se der a rescisão para estabelecer a primeira.

 
 
Violação manifesta de norma jurídica
 
 
No sistema processual anterior, já revogado admitia-se a rescisória em face de decisão judicial que violasse a literal disposição de lei, ex vi o art. 485, V, o que trazia dificuldades interpretativas.
 
Doravante, o CPC vigente cogita violação manifesta norma jurídica, conforme ensinou Cassio Scarpinella Bueno comentando o CPC revogado, in litteris: “Doutrina e jurisprudência não divergem quanto à ampla abrangência que deve ser dada ao termo “lei” referido no inciso V do artigo 485. Lei, tal qual empregada no dispositivo, é sinônimo de norma jurídica, independentemente de seu escalão. Isto é, tanto pode se conceber a rescisória para impugnar decisão que violou a Constituição, leis propriamente ditas, incluindo medidas provisórias que têm força de lei, bem assim, que atos infralegais como decretos, regulamento. O STJ já admitiu rescisória calcada no inciso V do artigo 485 por ofensa de dispositivo de seu próprio Regimento Próprio”. (In: BUENO, C.S. Código de Processo Civil Interpretado. Coord. Antônio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2004, p.1477).
 

Elogiável o CPC vigente, pois substituiu, no permissivo da rescisória, a expressão de” literal disposição de lei”, que sempre foi polêmica por violação manifesta de norma jurídica.
 
Tanto a doutrina como também a jurisprudência já se harmonizava em torno do entendimento de que, para o fim de cabimento da rescisória.

Viola-se a lei não somente quando se afirma que a mesma não está em vigor, mas também, quando se decide em sentido diametralmente oposto que nela está posto, não só quando há afronta direta ao preceito legal, mas também quando ocorre exegese errônea.
 
Anteriormente, o cabimento da rescisória a sentença que houvesse cometido frontal ofensa, evidente à norma legal, de forma explícita ao preceito legal; e não cogitava de modo com que os fatos forem analisados, nem tampouco do modo de interpretar a lei, quando mais um entendimento desta se poderia extrair.
 
A violação manifesta significa ofensa frontal e evidente da norma jurídica e não a que decorre apenas de sua interpretação diante da incidência, sobre determinado quadro fático.
 
O problema é que pode existir norma que não seja expressa em texto explícito e direto, conforme acontece com a aplicação dos princípios gerais e com preenchimento das lacunas da lei.
 
Lembremos que as normas não são textos, nem conjunto destes e, que os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos.
 
O juiz deve reconhecer com base no tripé: lei, doutrina e jurisprudência.
 
 
De sorte que, haverá violação de norma jurídica quando a decisão judicial ofender princípio jurídico ou entendimento dos tribunais, por exemplo.
 
Com a adoção da ideia de normas jurídicas, em lugar de disposição de lei, o CPC vigente superou a divergência, outrora, existente sobre ser cabível ou não a ação rescisória por violação do princípio.

Se tanto as regras (leis) como princípios são normas jurídicas, resto certo, que o regime atual veio atualizar a rescisória para a violação manifesta tanto de regras, leis como também de princípios gerais.
 
A inovação da Lei 13.256/2016 acrescentou dois novos parágrafos ao artigo 966 CPC/2015, superando enfim a divergência acerca de ser possível ou não a rescisória por manifesta violação à lei quando fundada em divergência com enunciado da súmula jurisprudencial.
 
O CPC vigente adotou expressamente a força obrigatória das teses nos moldes do artigo 927 e, não apenas de súmulas vinculantes, mas de todos os julgamentos do STF e do STJ pronunciados no controle concentrado de constitucionalidade[24], nos acórdãos de diversos tribunais em incidente de assunção, de competência ou de resolução de demandas repetitivas, nos acórdãos do STF e STJ em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos; dos enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional.
 
A Lei 13.256/2016 instituiu duas regras para os casos de rescisória em que a decisão rescindenda tenha solucionado a causa com base em enunciado de súmula[25] ou em acordo proferido em julgamento de demandas repetitivas.
  1. O §5º do artigo 966 prevê que se a decisão aplicou súmula ou precedente, de caso repetitivo, sem considerar a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento, o caso será enquadrável no cabimento de ação rescisória com base no inciso V do artigo 966 CPC (violação manifesta de norma jurídica).
A exordial fulcradas no §5º do artigo 966 CPC deverá cumprir um específico requisito, a saber:
  1. Terá que conter a demonstração fundamentada, de que a situação enfrentada pela decisão rescindenda retrata hipóteses fática distinta ou envolve questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.
Insta concluir que deixar de aplicar no julgamento entendimento jurídico jurisprudencial de observância obrigatória nos limites do artigo 927 CPC tem que ser visto como manifesta ofensa a norma jurídica para fins da ação rescisória.
 
A violação de norma jurídico não se restringe ao direito material incidente sobre o objeto litigioso. Qualquer preceito normativo, podendo ser de direito público, de direito privado, seja substancial ou processual.
 
O que importa é a relevância da norma para a manutenção da sentença de mérito que se pretende atacar com a ação rescisória. São exemplos típicos de cabimento da rescisória por ilegalidade cometida no plano processual os casos de sentença de mérito que se lastreiam na revelia, confissão ficta, no ônus da prova, na preclusão, mas que o fazem de modo a violar manifestamente o sentido e alcance da regra instrumental.
 
Outro defeito processual como as extra e ultra petita[26] que enfrentam os artigos 141 e 492 CPC.
 
Ofensa manifesta a norma e a oscilação de jurisprudência
 
Em antiga jurisprudência do STF assentou que a ação rescisória por ofensa literal a disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. A Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal[27], que tem o seguinte enunciado: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, continua ensejando diversificadas exegeses.
 
Discute-se sobre a manutenção da súmula no vigente regime de constitucionalização do direito processual brasileiro. Perdura a controvérsia pois é razoável admitir que a súmula permanece válida visto que a decisão que eventualmente opte por um dos entendimentos em confronto não tem condições de ser qualificada como manifestamente violadora da norma de sentido não unívoco.
 
A partir do julgamento exarado no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 460.439-9/ DF traçou duas diferentes situações para a aplicação do verbete em comento.
 
O posicionamento que então passou a prevalecer preconizava que se a questão for infraconstitucional, incide o enunciado da Súmula 343, isto é, não cabe ação rescisória quando o respectivo fundamento for a violação literal disposição de texto legal de interpretação polêmica. O óbice pretoriano tem limitado, em inúmeras situações, o manejo da ação rescisória.
 
Todavia, se a matéria for constitucional, não se aplicará a Súmula 343, visto que o mero fato de a decisão rescindenda ter-se lastreado em jurisprudência controvertida nos tribunais, gera a possibilidade de cabimento da rescisória, ainda com base no artigo 485, V do CPC/1973.
 
Relevante para marcar tal entendimento, foi o julgamento da Primeira Seção do STJ, na Ação Rescisória 820-PE, de relatoria do Ministro Humberto Martins que didaticamente assento in litteris
    “Não se aplica à espécie o enunciado da Súmula 343/STF. Pacificada está a compreensão de que referido enunciado sumular tem aplicação somente quando há interpretação controvertida de lei federal nos tribunais; não, porém, quando se cuida da exegese de preceito constitucional, como é o caso dos autos...”.
 
Reportando-se ainda às vicissitudes do indicado princípio sumulado, a Primeira Seção do STJ reiterou tal orientação no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 608.122-RJ, in verbis:
    “Na interpretação do artigo 485, V, do CPC, que prevê a rescisão de sentença que ‘violar literal disposição de lei’, a jurisprudência do STJ e do STF sempre foi no sentido de que não é toda e qualquer violação à lei que pode comprometer a coisa julgada, dando ensejo à ação rescisória, mas apenas aquela especialmente qualificada. Na esteira desse entendimento, editou-se a Súmula 343/STF, segundo a qual ‘Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’. Ocorre, porém, que a lei constitucional não é uma lei qualquer, mas a lei fundamental do sistema, na qual todas as demais assentam suas bases de validade e de legitimidade, e cuja guarda é a missão primeira do órgão máximo do Poder Judiciário, o STF (Constituição Federal, artigo 102). Por essa razão, a jurisprudência do STF emprega tratamento diferenciado à violação da lei comum em relação à da norma constitucional, deixando de aplicar, relativamente a esta, o enunciado de sua Súmula 343, à consideração de que, em matéria constitucional, não há que se cogitar de interpretação apenas razoável, mas sim de interpretação juridicamente correta. Essa, portanto, a orientação a ser seguida nos casos de ação rescisória fundada no artigo 485, V, do CPC: em se tratando de norma infraconstitucional, não se considera existente ‘violação a literal disposição de lei’, e, portanto, não se admite ação rescisória, quando ‘a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’ (Súmula 343). Todavia, esse enunciado não se aplica quando se trata de ‘texto’ constitucional”.
 
A evolução da jurisprudência evidencia que a Súmula 343 passa a ter uma abrangência bem menos rígida, viabilizando o caminho da ação rescisória ainda que haja divergência de interpretação pretoriana a respeito de norma legal infraconstitucional. (In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Súmula 343 do STF viabiliza o caminho da ação rescisória. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-jun-17/sumula-343-stf-viabiliza-caminho-acao-rescisoria#:~:text=A%20S%C3%BAmula%20343%20do%20Supremo,%E2%80%9D%2C%20continua%20ensejando%20diversificadas%20exegeses.  Acesso em 25.6.2020).
 
Teresa Arruda Alvim afirma que a modulação[28] substitui com vantagens a Súmula 343 STF. Aliás, a doutrinadora apontou que Teori Albino Zavascki abordava o sentido e a razão de ser da Súmula 343 à luz do CPC de 1973 e, ainda, asseverava que tal verbete dava parâmetros objetivos para que se entendesse o sentido da expressão "literal", constante, outrora, no artigo 485, V.
 
Não se pode enxergar verdadeira ofensa à lei, se à época e que a decisão rescindenda tinha sido prolatada, a interpretação do dispositivo era controvertida, isto é, não se sabia qual era, realmente, a interpretação correta.
 
Portanto, não teria de cogitar-se em ilegalidade. Enfim, é a mesma lógica da Súmula 400 do STF: interpretação razoável da lei não deve ser corrigida pelos Tribunais Superiores, já que não configura, propriamente ilegalidade.
 
Embora assistisse razão a Teori Zavascki ao identificar a razão de ser da Súmula 343, a nós não parece que seja justificável, à luz da Constituição Federal, a subsistência de tal verbete.
 
Trata-se de enunciado próximo ao da Súmula 400[29], como diz o próprio autor, que, aliás, sempre foi alvo de severas críticas (e, antes da Constituição Federal de 1988, só se entendia dever incidir a súmula 400 se se tratasse de infração à lei federal e não de infração a dispositivo constitucional). Segundo Teresa Arruda Alvim ambas desrespeitam princípios constitucionais fundamentais.
 
A justificativa é que o art. 5.º, II, da CF: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se, como se sabe, da formulação, adotada pelo legislador constituinte brasileiro, para o princípio da legalidade.
 
O princípio da isonomia se encontra no caput do mesmo art. 5.º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)".
 
A propósito, os princípios ora mencionados foram transcritos em ordem diferente daquela em que se encontram tratados no texto constitucional propositadamente, porque é esta a ordem em que compuseram os argumentos jurisprudenciais. Afinal, o texto constitucional brasileiro vigente demonstra extrema preocupação com a igualdade, se incluindo entre os direitos invioláveis, o próprio direito à igualdade.
 
Portanto, a Súmula 343 STF compromete, na dicção de Teresa Arruda Alvim o princípio da legalidade e o da isonomia, do mesmo modo que ocorria com a Súmula 400 do STF que vem sendo, felizmente, cada vez menos utilizada pelos tribunais superiores brasileiros.
 
Lembrando que o princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. E, a igualdade deve ser compreendida em conjunto com outros princípios, pelos quais optou nosso constituinte.
 
Relaciona-se à ideia de equilíbrio.  Não raras vezes, a aplicação do princípio tem por pressuposto a existência de situações diferentes, porém, não idênticas, às quais, no entanto, deve ser assegurado um tratamento equilibrado, não discriminatório. É o caso de uma norma que disponha deverem empregos ou vagas em universidades ser assegurados aos deficientes visuais.
 
A verdadeira missão do princípio da igualdade é evitar previsões discriminatórias injustificadas. Assim, ao discriminar o consumidor ou o trabalhador, para protegê-lo, não é desrespeitar, a regra informa que ambos devem receber tratamento isonômico, já que estão sendo "favorecidos" porque são, presumivelmente, a parte mais fraca.
 
A súmula 343 do STF é parente da súmula 400 do mesmo Tribunal. A súmula 400 diz que não cabe ao STF corrigir interpretações dadas ao direito objetivo pelos tribunais inferiores, se estas forem razoáveis.
 
Trata-se de súmula que, pura e simplesmente, autorizava o STF a abrir mão da sua função: dizer a última palavra a respeito da Constituição Federal e do direito federal (antes da Constituição Federal de 1988).
 
A súmula 343 deve ter o mesmo destino que acabou por ter a súmula 400, hoje muito mais raramente invocada pelos membros dos tribunais superiores.
 
Em conformidade com a linha de argumentação até agora desenvolvida, é evidente que, para Teresa Arruda Alvim a regra do não cabimento da rescisória EM FUNÇÃO do critério trazido pela SÚMULA 343 não tem sentido. (In: ALVIM, Teresa Arruda. A modulação e a súmula 343. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/268728/a-modulacao-e-a-sumula-343 Acesso em 25.6.2020).
 
Não se enquadra em tal categoria de rescindível a decisão que, embora divergindo de outras decisões judicias e dando ao dispositivo interpretação diversa daquele que veio a predominar no Judiciário, especialmente se na época em que fora proferida não havia interpretação firmada a esse respeito.
 
Porém, a jurisprudência que se pacifique (mormente por meio de súmulas ou de posicionamento firme dos tribunais superiores) firme dos tribunais superiores, não se cogita mais em controvérsias do passado para continuar negando o cabimento à rescisória.
 
Desde que a decisão rescindenda seja conflitante com a jurisprudência não deverá ter eficácia retroativa. Se ao tempo do julgamento a sentença não poderia ser qualificada como contrária a literal disposição de lei, não haverá de sê-lo posteriormente à coisa julgada, em virtude de entendimento pretoriano novo.
 
Aliás, na maioria das vezes, retratará as condições do momento, sob o impacto de forças e valores jurídicos sociais renovados e redirecionados em processo evolutivo constante.
 
Uma vez negada a rescisória para os casos pretéritos estabelecer-se-ia, diante dos processos novos, a desigualdade de tratamento legal, entre aqueles que foram julgados antes da consolidação jurisprudencial e os que se submeteram as decisões judiciais posteriores.
 
Porém, isto é, fato inevitável, no plano da prestação jurisdicional. A própria segurança jurídica, ao impor a indiscutibilidade dos julgamentos transitados em julgado, sem perquirir de sua justiça ao não, e ao permitir somente, muito excepcionalmente, sua rescisão, em casos restritos e sujeita ao prazo decadencial curto, assinala para a possibilidade, frequente, de perdurarem imutáveis e intangíveis as decisões intrinsecamente injustas e conflitantes.
 
Trata-se de contingência da justiça invariavelmente, pelo compromisso com o justo absoluto. Não é razoável rescindir-se, por ofensa manifesta a norma jurídica, sentença transitada em julgado que tenha se baseado em lei envolvida em controvérsia interpretativa nos tribunais, também não se há de agir de outra forma diante de radicais mudanças de jurisprudência anteriormente consolidada.
 
Seria atentatória à confiança depositada pelo jurisdicionado de modo justo, na orientação firma de os tribunais permitir a decisão transitada em julgado em consonância com a jurisprudência de seu tempo, se tornasse subitamente, ilícito e vulnerável, apenas porque a exegese pretoriana tenha ulteriormente alterado.
 
Em verdade as oscilações jurisprudenciais e divergências interpretativas é problema complexo quando se pretende fixar regra geral para haver o devido equacionamento.
 
O mais razoável é seguir o enfrentamento conforme o caso concreto, submetendo-o a um balanceamento entre as exigências dos princípios de justiça e segurança à luz de interesses públicos e privados em juízo na demanda.
 
Relevante o juízo de ponderação segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, passando a interpretação pelos princípios processuais.
 
O ponto de partida é que a rescisória é remédio excepcional e não concebido como mero instrumento de uniformização de jurisprudência, mas sendo apenas para eliminar ilegalidades e injustiças graves cometidas por sentenças definitivas que a princípio são intocáveis e imodificáveis.
 
A rescindibilidade ocorre diante os vícios arrolados e identificados de forma taxativa. A respeito da segurança jurídica em razão de ser garantia constitucional da coisa julgada material, nada aconselha a tratar a ação rescisória com excessiva liberalidade sob o risco de transformá-la, em nova instância recursal o que é indesejável.


A rescindibilidade ou não da sentença que sofreu, após a res judicata, impacto de divergência jurisprudencial superveniente ou de mudança de entendimento dos tribunais não convém ser submetida a regra rígida.
 
Devendo-se avaliar conforme o caso concreto, avaliando as proporções da repercussão que a ruptura da coisa julgada possa acarretar dos princípios e garantias constitucionais aplicáveis à espécie.
 
Recentemente, a Primeira Seção do STJ decidiu que não cabe ação rescisória em precedente posterior ao trânsito em julgado da decisão questionada. É a tese definida em 8.5.2020.
 
A Corte debatia recurso do Incra que pedia o afastamento da Súmula 343 do STF para que uma derrota judicial transitada em julgado fosse revertida.
 
Venceu o voto do Ministro Gurgel de Faria. Para ele não faz diferença se a questão em discussão é constitucional ou não: não se pode ajuizar ação rescisória com base em precedente posterior à decisão que se quer rescindir.
 
O entendimento do Supremo, disse o ministro, não faz a exceção alegada pelo INSS. A única forma de superar a súmula, conforme entendimento recente do STF, seria se o precedente posterior tivesse sido firmado em ação de controle concentrado de constitucionalidade.
 
Ainda que houvesse a exceção na jurisprudência do STJ, continuou Gurgel, o caso concreto tratava de revogação de lei e, não de matéria constitucional. Gurgel abriu a divergência ao voto do relator, Ministro Herman Benjamin, que ficou vencido. Ele concordava com o INSS, argumentando haver "uma questão constitucional subjacente".
 
Para o advogado Daniel Corrêa Szelbrackowski afirmou literalmente: “O julgamento é importante porque a proposta do relator - que ficou vencido - possibilitava que o STJ realizasse uma uniformização de jurisprudência depois da formação da coisa julgada material, o que não é possível em sede de ação rescisória cujas hipóteses de cabimento são taxativas e absolutamente excepcionais".
 
Caso Concreto:
No caso, o colegiado analisou se o Incra poderia exigir 0,2% de contribuição sobre folha de salários. Em 2005, acórdão da 1ª Turma do STJ negou provimento ao recurso especial do Incra para revogar a contribuição.
 
Depois do trânsito em julgado do acórdão, em 2008, a 1ª Seção do STJ superou os precedentes anteriores e definiu, em recurso repetitivo, que a exigência não estava revogada. Com base nisso, o Incra propôs ação rescisória em para cancelar o acórdão de 2005 para aplicar o entendimento posterior.
 
Ofensa à norma constitucional
 
 
Afinal quando uma lei padece de dissídio interpretativo nos tribunais, não se pode afirmar que a sentença optando por um dos entendimentos da jurisprudência, pratique violação manifesta à ordem jurídica.
 
Não se pode responsabilizar o sentenciante pelo desfecho dado ao processo em meio das oscilações da jurisprudência. O Estado Democrático de Direito, porém, dispensa, ao ordenamento constitucional especial tutela qualificada, segundo a qual dos juízes se exige fidelidade e observância dos preceitos constitucionais, dando-lhes máxima efetividade.
 
Se uma lei comum pode, eventualmente, permitir mais de uma interpretação razoável, o mesmo inconcebível diante dos textos constitucionais. O juízo acerca da conformidade de uma lei ordinária com a Constituição resulta sempre em juízo de validade da lei.
 
O ato normativo que contraponha à Constituição Federal não vale, é nulo, sendo despido de qualquer força jurídica. No entanto, não se pode adotar em termos de inconstitucionalidade segundo o entendimento que por longo tempo perdurou na jurisprudência pátria, a perplexidade que procura saber se a lei é ou não constitucional.
 
Nessa perspectiva, não se aplica à ação rescisória fundada em ofensa à Constituição Federal a Súmula 343 do STF. Em termos de matéria constitucional, não há de se cogitar em interpretação razoável apenas, mas sim, de interpretação juridicamente correta.
 
Invocando o inciso V do artigo 966 CPC, o Tribunal não se escusará de julgar o mérito da rescisória a pretexto de existir controvérsia na jurisprudência.
 
O novo e atual posicionamento do STF afina-se com a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, no sentido de, para rejeitar o princípio enunciado genericamente pela súmula, deve ser analisado, caso a caso, as características do decisório rescindendo em face de ulterior declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (concentrado e difuso), ou se operou inter partes ou erga omnes.
 
Relevante ainda lembrar que o cabimento de rescisória por ofensa à Constituição Federal contida na lei aplicada pela decisão rescindenda não depende, necessariamente de prévia declaração de inconstitucionalidade do STF, mesmo porque o seu pronunciamento costuma ser bastante demorado e, não raro, ocorre depois de já consumido o prazo da rescisória.
 
Além do que, mesmo não havendo precedente do STF será admissível a ação rescisória em matéria constitucional sem empecilhos da Súmula 343 STF.
 
Decisão que fundamentou em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF
 
Em matéria tributária é comum que após a edição da lei tenha esta a ser declarada inconstitucional pelo STF. Enquanto não declarada a inconstitucionalidade, podem ser proferidas decisões fundamentais nesses atos normativos. Indaga-se se haveria possiblidade de se rescindir as decisões proferidas com base nas leis inconstitucionais.
 
Certo é que a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos retroativos. É como a lei nunca tivesse integrado ao sistema jurídico.
 
Entretanto, as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social podem levar o STF a restringir os efeitos da declaração ou decidir que esta só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (Lei 9.868/1999, art. 27).
 
Todavia, se a Corte Superior determinar que a inconstitucionalidade se opera ex nunc, não se poderá utilizar a rescisória para desconstituir a decisão fundada em lei inconstitucional.
 
Decisão que deixou de aplicar lei por considera-la inconstitucional, mas cuja constitucionalidade foi posteriormente declarada pelo STF. É de se admitir, também, a ação rescisória contra decisão que afetou aplicação de determinada foi que, posteriormente, foi declarada constitucional pelo STF.
 
Na hipótese, terá havido negativa de vigência à lei federal que, como é cediço, é mais que mera contrariedade à lei, sendo a forma mais violenta e visceral de se violar.
 
A Lei 9.868/1999 em seu artigo 27 estabeleceu: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
 
Percebe-se que o legislador pátrio optou por um modelo diferenciado em que é possível, a depender do caso, a adoção de outras medidas que não somente a declaração de nulidade total da norma.
 
É possível perceber, então, que o legislador brasileiro optou por um modelo diferenciado, em que é possível, a depender do caso, a adoção de outras medidas que não somente a declaração de nulidade total da norma.
 
Nosso ordenamento jurídico permite, por exemplo, a declaração de nulidade parcial, hipótese em que somente os dispositivos inconstitucionais serão declarados nulos e não a totalidade da lei. No entanto, caso as normas subsistentes não possam existir de forma autônoma, ou caso elas não correspondam à vontade do legislador, não será possível a manutenção dessa lei no ordenamento.
 
Outra técnica existente é a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. O Tribunal poderá, portanto, considerar inconstitucional uma hipótese de aplicação da lei, sem que haja alteração alguma no texto normativo.
 
O Supremo Tribunal Federal poderá, também, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindo que se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade/restrição de efeitos).
 
Quanto à existência de suspensão dos efeitos da lei antes da decisão definitiva da Corte, persistem no ordenamento jurídico brasileiro as medidas cautelares, que são cabíveis na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade.
 
Assim sendo, na hipótese da ação direta de inconstitucionalidade, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, concederá liminar para suspender a vigência da norma impugnada até a decisão final, em caráter excepcional de urgência.
 
Em suma, no sistema jurídico brasileiro tem-se desenvolvido técnicas de interpretação constitucional que permitem a suspensão dos efeitos da lei em caráter  excepcional, até que a decisão definitiva seja prolatada, além de possibilitar que o STF module os efeitos de suas decisões, por meio de técnicas de declarações parciais ou totais de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, efeitos ex tunc, ex nunc, pro futuro e interpretação conforme a Constituição Federal.
 
Quanto à existência de suspensão dos efeitos da lei antes da decisão definitiva da Corte, persistem no ordenamento jurídico brasileiro as medidas cautelares, que são cabíveis na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade. Assim sendo, na hipótese da ação direta de inconstitucionalidade[30], o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, concederá liminar para suspender a vigência da norma impugnada até a decisão final, em caráter excepcional de urgência.
 
A medida cautelar referente à ação declaratória de constitucionalidade decorre de construção jurisprudencial realizada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC de n. 4. Atualmente, essa questão se encontra positivada no artigo 21 da Lei 9.868/99.
 
Nessa hipótese, há apenas a suspensão de outros julgamentos e processos que envolvam a aplicação dessa lei ou ato normativo até que haja o julgamento definitivo da ação declaratória.
 
Falsidade da prova
 
A decisão é rescindível que foi baseada em prova falsa, que admitiu a existência de fato, sem o qual outra seria necessariamente a sua conclusão.
 
Porém, não haverá rescindibilidade, se houver outro fundamento bastante sólido para conclusão do julgamento da lide.
 
Recorda Pontes de Miranda que, às vezes a faculdade da prova pode atingir o fundamento da decisão de um dos pedidos. Dar-se-á a rescisão parcial, restando incólume a eficácia do restante da sentença rescindente.
 
A falsidade da prova poderá ser apurada criminalmente como processualmente dentro dos próprios autos da rescisória. Caso exista a declaração condenatória da sentença criminal da falsidade, sobre esse vício não mais se discutirá na rescisória.
 
A controvérsia pode existir realmente apenas sobre ter sido ou não a prova falsa[31] o fundamento da decisão rescindenda. Não se deve distinguir a falsidade material ou ideológica.
 
É o caso de laudo técnico incorreto, incompleto ou inadequado que tenha servido de base inadequado que tenha servido de base para a decisão rescindenda, embora não se inclua no conceito de falsa prova.
 
Também é relevante o prequestionamento do fato[32] no processo em que foi prolatada a sentença a rescindir.
 
A respeito da Arguição de Falsidade, existem duas espécies de falsidade, a saber: a ideológica e a material E, ocorre a falsidade ideológica quando a declaração contida no documento revela fato inverídico, conquanto autêntica a assinatura do declarante.
 
Enquanto que a falsidade material ocorre quando se forma documento não verdadeiro, (ex: utilização de papel assinado em branco); altera documento verdadeiro (ex: insere novidade no documento); a autoria do documento não é verdadeira (assinatura falsa).
 
Na opinião da doutrina, apenas a falsidade material pode ser objeto da arguição de falsidade. Aliás, para obter a declaração da falsidade material, poderá a parte se valer da ação declaratória autônoma (artigo 19, I, CPC) ou do procedimento previsto nos artigos 430 a 433 do CPC. Se a parte pretender tão-somente a declaração da autenticidade ou da falsidade de documento, o pedido será julgado como questão principal, e não como questão incidental.
 
O STJ vem admitindo a arguição de falsidade também para impugnar o conteúdo do documento. Para tanto, a falsidade deve ter relação com as declarações de ciências contidas no documento e não com as declarações de vontade nestes constantes. Noutras palavras, quando não importar em desconstituição de situação jurídica, por vício de vontade, será possível discutir a falsidade ideológica.
 
Lembrando-se que assevera o artigo 430 CPC que a falsidade deverá ser arguida na primeira oportunidade em que a parte deva se manifestar. Será na contestação, se o documento constar da inicial: será na réplica do autor, caso conste na contestação.
 
O prazo para arguição da falsidade tem caráter preclusivo, isto é, se a parte não o observar, não poderá mais discutir a veracidade do documento por meio do incidente. Isso não quer dizer que não seja mais possível, em ação autônoma, provar a falsidade material ou ideológica desse documento.
 
Tão logo seja arguida a falsidade, o juiz intimará a parte contrária que terá o prazo de quinze dias úteis para se manifestar, vide artigo 432 CPC. E, esgotado o prazo para resposta, o juiz determinará a realização de exame pericial, salvo se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo.
 
Quando a prova for produzida em processo criminal, deverá instruir a petição inicial da ação rescisória a sentença criminal declaratória da falsidade, observando que a referida sentença penal tenha transitado em julgado.
 
Enquanto tramitar ou não se iniciar o processo criminal, não pode correr o prazo para interpor a ação rescisória, a fim de se obstarem as contradições entre a sentença rescindenda e o processo criminal.
 
O prazo para a propositura da ação rescisória começa a contar do dia em que transitou em julgado a decisão criminal declarativa da falsidade, salvo se ocorreu antes o trânsito em julgado da sentença cível.  Cabe salientar que a injustiça da decisão ou má apreciação da prova não autorizam o exercício da ação rescisória.
 
Quando ocorrer absolvição no juízo criminal, tal absolvição pode obstar ou não a ação rescisória com fundamento no inciso IV, do artigo 485 CPC/1973, de acordo com divergentes entendimentos doutrinários.
 
Pontes de Miranda entende que a absolvição criminal não impede a propositura de ação rescisória, fundamentando tal entendimento nos artigos 66 e 67 do Código Penal.
 
Outro entendimento doutrinário funda-se no artigo 1.525, CC sustenta que a absolvição criminal, transitada a sentença em julgado, afasta a responsabilidade civil.
 
 
Prova Nova[33]
 
Sob a inspiração do CPC italiano, o Código Buzaid em seu artigo 485, III admitia a rescindibilidade da sentença que consistia na obtenção pelo autor da rescisória, após a existência da decisão rescindenda, de documento novo, cuja existência ignorava ou que não pode fazer uso, capaz, por si só, lhe assegurar pronunciamento judicial favorável.
 
Ampliou o permissivo o CPC vigente, já alcunhado de Código Fux, substituído “documento novo” por prova nova. Se bem que a jurisprudência pátria anterior já ampliava o conceito de documento novo, de modo a compreender outras provas que não fossem testemunhais.
 
As perícias de DNA, por exemplo, mesmo quando realizadas após a coisa julgada, passaram a ser admitidas como documento novo, capaz de admitir a rescisão de sentenças sobre a paternidade.
 
A doutrina aplaudiu essa exegese pretoriana, reconhecendo que se procedeu uma flexibilização conceitual razoável a noção de “documento novo” para efeitos de ação rescisória.
 
O CPC vigente conserva a exigência de que sua existência fosse realmente ignorada pela parte e, mesmo sendo de seu conhecimento do novo elemento probatório não lhe fosse possível entrega-lo antes do trânsito em julgado da sentença rescindenda.
 
Não é lícito pretender forçar o convencimento judicial do documento novo com outras provas cuja produção se intente realizar, originariamente, nos autos da ação rescisória.


A prova deve ser nova, mas não os fatos probandos. Não sendo lícito, portanto, o vencido, a pretexto de exibição de documento novo, inovar a causa petendi em que se baseou a decisão. Exemplificando: provar uma novação quando a sentença se fundou em pedido de compensação ou pagamento.
 
Não se trata de prova constituída após a sentença não se presta para a rescisória. O que é intolerável é o não uso tempestivo de prova disponível, quando nada impedia a parte de produzi-la na instrução processual, ao tempo de influir sobre o respectivo julgamento.
 
Porém, a testemunha-chave só veio a ser descoberta ou encontrada depois da coisa julgada, se o julgamento criminal decisivo para a solução da lide civil, só veio a ser pronunciado também depois do encerramento do processo civil, nada impede que tal prova seja tomada como base para rescisão da decisão injusta.
 
Pois o demandante não tinha como usar tal prova enquanto pendia a ação que resultou em sentença injusta. A partir da evolução jurisprudencial operada no STJ de que fora exemplo o tratamento dispensado à perícia do DNA e aos documentos exigidos para a comprovação de requisitos de aposentadorias de trabalhadores rurais por idade.

A escorreita interpretação para documento novo para efeito de rescisória deve ser amplo para dar proteção plena aos direitos dos jurisdicionados.

De sorte que, o fato de ser posterior ao trânsito em julgado da ação originária não é óbice para fundamentar a ação rescisória. Novidade também é a substituição do momento de disponibilidade do documento (ou prova) pela parte. Pois, antes no Código Buzaid cogitava-se que o documento obtido depois da sentença enquanto que o CPC vigente aponta que o documento fora obtido posteriormente à coisa julgada.

 
A intenção do legislador pátrio foi não considerar documento novo aquele obtido após a sentença, porém a tempo de se utilizar a via recursal.

Ademais, o CPC/1973 previa o que foi reprisado no CPC vigente, a autorização de produzir documento novo em fase recursal. Se por desleixo ou negligência, não o fez em sede recursal, não poderá fazê-lo pela ação rescisória. Pois teria perdido a qualidade de “documento novo” para atacar o trânsito em julgado.

Tal restrição somente se aplica aos recursos ordinários, porque são apenas estes que devolvem ao tribunal ad quem a reapreciação do suporte fático e probatório da decisão judicial impugnada.

Já quanto aos recursos extraordinários, a descoberta de documento novo capaz de modificar o decisório recorrido, mesmo que seja anterior à coisa julgada, não ensejaria a sua reforma.
 
Apesar de a regra geral impor a desqualificação para a rescisória, do documento novo obtido antes do trânsito em julgado, haverá caos em que a literalidade do artigo 966, VII CPC não for observada.

É quando a descoberta o documento ocorreu em momento que priva da possibilidade de influir no recurso especial ou extraordinário. O crucial fim da ação rescisória é o de invalidar a decisão contaminada por grave injustiça logo a regra, ora em comento, terá que ser flexibilizada para bem recepcionar o documento novo como sendo aquele obtido mesmo antes do trânsito em julgado do decisório rescindendo.
 
Erro de fato (verificável do exame dos autos)
 
Erro de fato[34] cometido pelo julgador sempre mereceu reprimenda e censura tanto pela doutrina por desnaturar a coisa julgada.
 
Deve-se interpretar restritivamente a permissão de rescindir a decisão por erro de fato e sempre tendo em vista que a ação rescisória não é o remédio adequado para a verificação do acerto ou da injustiça da decisão judicial, nem tampouco meio de reconstituição de fatos ou provas deficientemente expostas e apreciados em processo findo.
 
O erro autorizativo de rescisória quando a decisão judicial rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar fato inexistente de fato que efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos que o fato não seja ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado no decisório.
 
Eis os requisitos para o erro de fato viabilizem a rescindibilidade da decisão judicial, a saber:
  1. O erro deve ser a causa da conclusão a que chegou à decisão judicial;
    Deve ser apurável mediante simples exame das peças processuais. Não se admitindo na rescisória a produção de qualquer prova tendente a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz, ou que o fato era inexistente;
    Não pode ter havido controvérsias entre as partes, nem pronunciamento judicial no processo anterior sobre o fato;
 
Com maestria habitual concluiu Barbosa Moreira que o pensamento da lei é o de que só se justifica a abertura de via para rescisão quando seja razoável presumir que, se houvesse atentado na prova, o juiz não teria julgado no sentido em que exarou a sentença injusta.
 
Não caberá, porém, a rescisória, quando haja o julgador decidido em tal ou qual sentido, por ter mal apreciado a prova em que atentou. Não se presta a rescisória para apreciar a boa ou má interpretação dos fatos, ao reexame de provas já produzidas ou mesmo a sua complementação.

Se houver discussão e manifestação judicial a seu respeito, descabida será a ação rescisória fundada no inciso VII do artigo 966 CPC.
 
Nesse caso, se o erro foi a respeito da qualificação jurídica do fato analisado, será possível a rescisão, fundada, porém no inciso V (violação manifesta à norma jurídica).
 
Há de se ter em mente que, segundo jurisprudência mais abalizada:
"AÇÃO RESCISÓRIA - ERRO DE FATO - INEXISTÊNCIA.
I - A inconformidade da parte, com a interpretação dada aos fatos e com a apreciação da prova produzida nos autos, não é suficiente para a rescisão do julgado com base no art. 485, IX do CPC.
II - Rescisória improcedente.
(AR .847/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/12/2000, DJ 12/3/2001 p. 84)
 
Portanto, é preciso que se avalie com cautela o cabimento da ação rescisória sob a alegação de erro de fato, de forma a se evitar que a ação rescisória se transforme em recurso com prazo de 2 anos, o que ameaça à segurança jurídica e a efetividade das decisões judiciais.[35]
 
Ação anulatória; atos judiciais não sujeitos à ação rescisória
 
Sabemos que só as decisões de mérito podem ser rescindidas, conforme o caput do artigo 966 CPC. Em consequência, os atos de disposição de direitos que configuram negócios jurídicos praticados no curso do processo, bem como atos homologatórios realizados durante a execução estão sujeitos à anulação e, não à ação rescisória (artigo 966, §4º CPC).
 
Os atos processuais comuns independem de ação para decretação de invalidade, resolvendo-se em decisão interlocutória pelo juiz da causa ou pelo tribunal, em grau de recurso.
 
Há, porém, aqueles que integram verdadeiros negócios jurídicos processuais com geração de direitos subjetivos para a parte e para terceiros.
 
Para desconstituí-las, a lei exige ação própria, que se desenvolverá conforme o procedimento comum, a qual se atribui a denominação de ação anulatória[36] para distingui-a da ação rescisória, cujo objeto é a sentença de mérito transitada em julgado (art. 966, caput CPC).
 
A ação anulatória no Código Buzaid estava prevista no artigo 486, e também se situava dentro do capítulo referente à ação rescisória. Era, dispositivo muito criticado pela doutrina, pois tinha redação confusa e dava margem a diversos questionamentos.
 
Além disso, sua inserção no capítulo da rescisória induzia uma possível semelhança entre os institutos que, em verdade, são vem distintos.

Enquanto a ação anulatória, visava atacar o ato judicial homologado ou não pela sentença, a ação rescisória tem por finalidade impugnar a própria sentença de mérito.
 
Com a nova redação, dirimiu-se as dúvidas anteriores. Cogita em atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo bem como os atos praticados homologados praticados no curso de execução, estão sujeitos à invalidação, nos termos da lei.

A ação anulatória pretende anulação e atos praticados ou inseridos pelas partes em juízo, nas quais o juiz operou apenas em caráter integrativo ou homologatório.
 
 
 
 
 
Atos sujeitos à ação anulatória
 
Entre atos processuais que não dependem de sentença e podem ser objeto de ação ordinária de anulação figuram a arrematação[37] e adjudicação[38]. Também a remição[39] não reclama rescisória para invalidação, já que não ocorreu julgamento de questão de mérito na sua concessão, mas simples ato executivo de cunho administrativo[40].
São anuláveis os atos homologatórios praticados no curso da execução. Entre as sentenças que não impedem a ação comum de anulação do ato judicial citam-se as de jurisdição voluntária tal como a que homologa a separação amigável e a da partilha em inventário quando for objeto de acordo entre os próprios herdeiros sejam maiores ou capazes.
 
Em verdade, sentenças homologatórias não possuem conteúdo próprio, seu conteúdo é o ato jurídico realizado pelas partes. O julgamento tem caráter formal, limitando-se à fiscalização de formalidades extrínsecas. De sorte que não geram coisa julgada em sentido formal e material, não sendo, portanto, rescindíveis.

Sendo incabível a ação rescisória, os vícios de atos em que a sentença não resolve a questão litigiosa serão apreciados e julgados em ação anulatória. Ataca-se os atos das partes praticados no processo.
 
Da mesma forma, sujeitam-se a anulatória os atos que não dependem de sentença, tais como a outorga de procuração ou substabelecimento, atos de renúncia ou desistência de recorrer e a aceitação expressa da decisão judicial.

Atos que demandam rescisórias as decisões de mérito só pode ser objeto quando houver, por exemplo, inventário ou partilha judicial, entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.


A partilha resultante de deliberação do juiz pode ser rescindível. Na execução ou no cumprimento de sentença, os atos de alienação de bens penhorados que configuram negócio jurídico processual, cuja invalidação, em regra, desafia ação anulatória comum.
 
Quando, porém, após a expropriação de bens penhorados, o executado impugnar incidentalmente a arrematação nos termos do artigo 903, §1º e §2º CPC ou quando manejar os embargos do artigo 674 CPC.
 
E tais impugnações forem rejeitadas, a desconstituição de atos expropriatórios passará a depender de ação rescisória. Pois já terá sido objeto de processo contencioso em volta da questão de sua validade ou não, e o julgamento da impugnação ou dos embargos, assegurando a legitimidade de arrematação terá sido realmente uma decisão de mérito.
 
Não se precisa ter labor hercúleo para enfim, admitir a óbvia inconstitucionalidade do artigo 59 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis, a Lei 9.099/95 pois se respeitado o biênio decadencial previsto no artigo 972 CPC, a contar do trânsito em julgado da última decisão proferido em processo em rito sumariíssimo, tem-se o caso da decisão ter sido proferida, enquadrando-se no rol taxativo contido nos incisos do artigo 966 CPC, entendo que é necessário e curial o cabimento da ação rescisória a fim de garantir a escorreita aplicação da lei e do direito para efetivamente preservar a efetividade processual e alcançar paz social e segurança jurídica.
 
Daí, porque o art. 59 da Lei n. 9099/95 é de total inconstitucionalidade, por violar frontalmente o Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º da CF/88, uma vez que o Estado Democrático de Direito não pode proteger, estimular ou chancelar o estelionato judicial e o enriquecimento ilícito dos seus agentes, semeando a insegurança jurídica, em detrimento do patrimônio e dos bens dos cidadãos.
 
Em recente decisão, o Ministro Roberto Barroso, no julgamento de liminar na ADPF 615[41], publicada em 04/09/2019, indicou ser cabível, no âmbito dos juizados especiais, ação rescisória quando a sentença fundar-se em lei que for posteriormente declarada inconstitucional.
 
O prazo para ajuizamento da ação anulatória descairá a quatro anos, conforme prevê o artigo 178 CC e, na falta de prazo estipulado positivamente, aplica-se o genérico prazo de dois anos presentes no artigo 179 CC, a contar da data do ato.
 
A natureza jurídica da ação anulatória é constitutiva negativa ou desconstitutiva pois visa desconstituir o ato praticado pelas partes ou demais participantes do processo.
 
Entretanto, se a sentença for de improcedência do pedido, sua natureza será declaratória negativa, uma vez que ocorrerá a manutenção do ato impugnado.
 
Os efeitos normais advindos da ação anulatória são ex tunc, ou seja, retroagem, apagando-se os efeitos anteriores provocados pelo ato desconstituído.
 
A transação[42] realizada entre as partes, mesmo após sua homologação pelo juiz, deve ser objeto de ação anulatória e, não de rescisória, pois o que se busca é invalidar o próprio negócio jurídico e, não exatamente o decisum.
 
A homologação judicial é apenas uma condição de eficácia da sentença e não decide o mérito da causa.[43]
 
 
Legitimação das partes para ação rescisória
 
São legítimos a propor a dita ação, a saber:
  1. Quem foi parte no processo originário ou seu sucessor a título universal ou singular;
    O terceiro juridicamente interessado;
    O Ministério Público (nos casos de omissão de sua audiência quando era obrigatória sua intervenção), quando a sentença rescindenda é efeito de simulação ou colusão das partes, a fim de fraudar a lei e de outros casos em que se imponha a sua atuação. Lembremos que o MP é o fiscal da ordem jurídica.
    Aquele que não foi ouvido em processo em que lhe era obrigatória intervenção;
A parte do processo se deu a decisão que tanto pode ser autor como o réu e, ainda o assistente.
 
A atuação de substituto processual[44] seja no polo ativo ou passivo onde deveria participar o substituto ou substituído.
 
 
Como o substituto, na forma do artigo 18 CPC não depende de autorização do substituído para promover a ação de conhecimento e fazer executar a respectiva sentença, também se apresenta como detentor de legitimação para a ação rescisória.
 
Devem integrar o contraditório da rescisória todos aqueles que eram partes do feito anterior, ao ser proferida a sentença rescindenda. Não necessariamente os que participaram do plano material, se em outro processo. Podendo haver legitimado extraordinário (substituto processual).

Quem, por exemplo, recebe a legitimação constitucional para defender em nome próprio, os direitos e interesses de uma categoria profissional, não perde essa legitimidade ad causam, quando se depara com a ação rescisória de sentença pronunciada em razão de entidade sindical.

São litisconsortes necessários os integrantes do sindicato e a categoria profissional representada.

O substituto processual é titular de direito de ação não exerce um direito de ação do substituído, mas dele próprio.  Por essa razão, a doutrina majoritária ensina que a causa julgada se forma tanto em face do substituto como também do substituído.
 
O substituto é primeiro e principal legitimado para o juízo rescisório. Caso tenha ocorrido a sucessão inter vivos ou mortis causa na relação jurídica que fora objeto de decisão rescindenda, o sucessor da parte também é legitimado a propor a rescisória.
 
O terceiro interessado também é legitimado para promover a ação rescisória, mas não basta mero interesse de fato. Quanto à legitimação do Ministério Público, sendo que o CPC de 2015 quando não for ouvido, mas também, ocorre em relação ao julgamento de todo processo em que a atuação fosse obrigatória (sendo ou não ouvido) artigo 967, III CPC.
 
A sentença incorreu em algum dos vícios autorizadores da ação rescisória (artigo 966 CPC) e a causa era daquelas em que o MP teria que atuar na qualidade de custos legis sempre terá a legitimação para promover-lhe rescisão.
 
Não sendo autor, o MP será ouvido nas rescisórias das sentenças oriundas de processos em que, nos termos do artigo 178, cabe sua atuação como fiscal da lei (art. 967, parágrafo único CPC). A lei nova ratifica prevalente entendimento da jurisprudência, que a participação da Fazenda Pública não configura por si só, hipótese de intervenção do MP (artigo 178, CPC, parágrafo único).
 
Em função da natureza da lide, cabe a intervenção do MP[45] como custos legis.
 
Nada obstante, a doutrina que entendia como sendo obrigatória. Se, todavia, a regra legal condicionou sua intervenção aos limites do artigo 178 CPC, prevalecerão para a rescisória as restrições que este dispositivo traça, como por exemplo, a de que a participação da Fazenda Pública, não configura, por si só, hipótese de intervenção do MP na ação rescisória é  regra geral do processo civil, não pode ter como obrigatória a sua atuação como fiscal da ordem pública em toda demanda da espécie, mas apenas naquelas onde houvesse o interesse público.
O Ministério Público permanece com legitimidade para propô-la (artigo 967, III) nas seguintes hipóteses: se não foi ouvido no processo em que deveria intervir; quando a decisão é o efeito de simulação ou colusão das partes a fim de fraudar a lei; demais hipóteses em que se imponha sua atuação.
 
Nas hipóteses do artigo 178 (interesse público ou social, incapaz, litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana), deverá ser ouvido como fiscal da ordem jurídica quando não for parte.
 
O Ministério Público tem legitimidade, exclusiva, para rescindir decisão proferida em processo em que deveria ter intervindo como fiscal da lei. Também tem legitimidade para a rescisória fundada em simulação ou colusão das partes, para fraudar a lei.
 
A decisão de mérito, quando proferida sem ser ouvido no processo alguém cuja intervenção era obrigatória, é nula, se unitário o litisconsórcio, e ineficaz, se necessário. Em princípio, a hipótese não seria de ação rescisória, porque a nulidade ou a ineficácia pode ser decretada a qualquer tempo. Todavia, ela é admissível, por disposição expressa.
 
Legitimação passiva na ação rescisória
 
A ação rescisória tem natureza constitutiva e visa ao reconhecimento da existência de uma das hipóteses elencadas no artigo 966 CPC, que autorizam a rescisão do ato decisório. Nota-se que não se trata da ação declaratória de nulidade. A decisão transitada em julgado, a despeito de rescindível o ato jurídico que já se formou válido e eficaz.
 
Imprescindível que o autor, na rescisória, chame a compor a lide todas as partes que a coisa julgada vinculada, porque a rescisão do decisum que se pretende desconstituir há de ser decidido com eficácia perante todos os sujeitos da situação jurídica revestida de indiscutibilidade e imutabilidade gerada pela res judicata.
 
Reza o artigo 114 CPC, a eficácia da sentença dependerá da citação de todos que devam ser litisconsortes, de modo que, omitida a citação de algum destes, o processo extinguir-se-á sem solução do mérito (artigo 115, parágrafo único CPC).
 
Não já dúvida que a rescisão da decisão judicial transitada em julgado, necessariamente acaba por atingir também a esfera jurídica dos vários participantes ou partícipes da relação jurídica original, constituindo obrigações entre estas, alterando o conteúdo da coisa julgada formada.
 
A desconstituição dessa situação jurídica, como é óbvio, não pode ser intentada senão em face de todos os sujeitos jurídicos que a esta se vinculam. Não basta propor a rescisória em face de um dos interessados.
 
Se o direito que está em debate pertence também a outras pessoas, além deste, a desconstituição naturalmente reclama a presença de todos no processo autônomo de impugnação da coisa julgada.

Sem que todas as partes da ação originária estejam integrando a nova lide, o pleito rescisório, não será possível emitir novo julgado oponível a todos, os envolvidos e, não trará solução eficaz ao litígio.
 
É certo que constatando haver exclusão de litisconsorte da lide, a nulidade atinge todo o processo. Trata-se de nulidade ab initio.
 
Em princípio, ante a falta de chamamento de litisconsorte necessário, antes de extinguir o processo sem julgamento de mérito, caberá ao juiz intimar a parte para sanar a nulidade in casu.
 
Em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas do processo, só deve decretar a extinção do feito por vício de pressuposto ou ausência de condição de ação quando o defeito for insuperável, ou ainda, quando ordenado o saneamento sem que a parte o promova tempestivamente.
 
A sentença proferida sem a citação de todos os colegitimados necessários seria absolutamente ineficaz, carecendo de irradiação de efeitos aos terceiros legitimados não participantes do processo, bem como às próprias partes, motivo pelo qual era dito pela doutrina como inutiliter datur, ou seja, dada inutilmente, haja vista a imprestabilidade social do feito em face do objetivo que o ensejara.
 
A doutrina, geralmente, sustenta que a ineficácia, pela preterição do litisconsorte necessário é absoluta. Sintetizando a moderna e predominante orientação sobre o tema, Giovanni Fabbrini explica que a privação de feitos verificada, é consequência direta da violação da garantia do contraditório (“contraddittorio non integro”). Em outras palavras, a afronta ao direito de defesa daquele que não foi citado tem como antídoto a ineficácia da sentença proferida contra o seu interesse.”
 
Em casos tais, a ausência de imutabilidade da sentença ineficaz permite que esta seja atacada a qualquer tempo por meio de ação autônoma declaratória de inexistência, usualmente conhecida como querela nullitatis ou actio nullitatis.
 
Desse modo, transcorrido biênio decadencial[46], aquele que deveria ter atuado como litisconsorte necessário unitário será obrigado a se submeter à imutabilidade da sentença proferida ao arrepio das garantias constitucionais.
 
À evidência, a norma em questão sobrepõe o valor da segurança jurídica ao contraditório e à ampla defesa, assegurando a eternização de injustiças.
 
Sob esse aspecto, rumando de encontro à doutrina processualista moderna, a aludida disposição normativa consagra uma postura puramente dogmática do processo, na medida em que aborta as garantias inerentes ao devido processo legal, que são imprescindíveis à legitimidade da tutela jurisdicional, constituindo uma verdadeira arbitrariedade positivada.
 
A citação tardia de litisconsorte depois de ter escoado o prazo de dois anos, sem embargo de ser capaz de, em tese, regularizar a relação processual, para enfim, rescindir a decisão transita em julgado.
 
Nesse sentido, o STJ foi categórico ao afirmar ser incabível mesmo a própria alteração do polo passivo da relação processual quando escoado o biênio decadencial, porque inútil a providência.

A ação rescisória é o direito que se deve exercitar, todavia, dentro estritos termos da lei e dentro do prazo estipulado. Do contrário, se extingue totalmente o direito potestativo.

 
Pacificou a jurisprudência pátria que a citação dos litisconsortes em ação rescisória tem que ser requerida e promovida pelo autor dentro do biênio decadencial. E, sendo tardia a citação, é inútil e forma-se vício processual insanável, conduzindo a extinção do processo sem resolução do mérito conforme expõe a farta jurisprudência do STJ.
 
É possível que o litisconsórcio passivo necessário modifique quando a decisão rescindenda for objetivamente complexa formada, por exemplo, por capítulos da sentença autônomo. Podendo até dispensar o litisconsorte, sendo desnecessária sua citação.
 
 
Dispõe o artigo 968, II CPC que o ajuizamento de rescisória deve ocorrer mediante o depósito[47] de cinco por cento do valor da causa, para garantir o pagamento de multa aplicável em caso de improcedência, decretada por unanimidade de votos pelo tribunal competente.
 
O depósito dos 5% (cinco por cento) anteriormente visto no artigo 968, inciso II, tem por objetivo de coibir a proposituras de ações rescisória injustificáveis e retrata um ato processual da ação. A restituição do depósito só se confirmará se julgar procedente o pedido e assim rescindirá a decisão e está prevista no artigo 974 do CPC/2015.
 
Porém, no parágrafo único do mesmo artigo 974 no CPC/2015, pressupõe que se o pedido for improcedente ou inadmissível por unanimidade, a importância do depósito se destinará em favor do réu.
 
O legislador pátrio retificou uma falha literal do artigo 494 do CPC/1973 que é a expressão “julgando procedente a ação”, pela expressão adequada “julgando procedente o pedido”, com isso ele quer mostrar que o “pedido” se remete as hipóteses processuais, a apreciação do mérito e “ação” remete ao direito público, abstrato, subjetivo e autônomo do cidadão.
 
Tal caução funciona como pressuposto processual, mas, é afastada quando a rescisória for proposta pela União, Estado(s), Município(s), Distrito Federal ou Ministério Público (artigo 966, §1º CPC).
 
Ampliou-se a isenção de depósito obrigatória da rescisória para incluir as respectivas fundações de direito público, MP, Defensoria Pública e todos os beneficiários de gratuidade de justiça.
 
A rescisória é da competência originária dos tribunais, não submetendo aos dois graus ordinários de jurisdição. Sua propositura e julgamento ocorrem em instância única perante os Tribunais.
 
É sabido que a decisão monocrática de ministro do STJ pode ser objeto de ação rescisória, a ser ajuizada no próprio STJ. Portanto, este julgado, em que a rescisória foi não apenas processada no STJ como é também julgada, por exemplo, procedente, para rescindir uma decisão monocrática de relator e ministro do STJ, que, por sua vez, havia transitado, tendo sido inclusive proferida nova decisão de mérito para a causa no bojo desta ação.
 
A jurisprudência do STJ não vinha admitindo a ação rescisória contra a decisão deste Superior Tribunal que não apreciou o mérito do recurso especial. Há uma decisão do STJ que é bastante didática a esse respeito, e que transcrevo abaixo.
Note-se que a decisão é de setembro de 2018, mas reporta-se ao CPC de 1973.
In verbis:
 
“I - Segundo a jurisprudência desta Corte, o cabimento da ação rescisória com fundamento no artigo 485, do CPC, é restrita às hipóteses em que o julgado rescindendo tenha enfrentado o mérito da demanda. II - No que se refere à ação rescisória de competência originária deste tribunal, exige-se a existência de decisão de mérito proferida por esta Corte Superior, o que não ocorreu na presente hipótese. III - É que a decisão monocrática proferida nesta e. Corte (fls. 49/58), e que se pretende rescindir, apenas manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos, porquanto o Recurso Especial interposto não superou o juízo de admissibilidade, tendo tido o seguimento negado, mantendo-se incólume o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª região, que julgou o mérito da ação. IV - Importante considerar que a simples interposição de recurso especial não transfere a este Superior Tribunal a competência para processar e julgar eventual ação rescisória. V - Para que surja a competência do STJ em matéria de causa submetida à tramitação de Recurso Especial é necessário que a questão federal (mérito) tenha in concreto sido apreciada e dirimida pela instância extraordinária. Incide, portanto, a súmula 515/STF. VI - Assim, fica claro que o interesse da autora é a rescisão de decisão proferida pelo Tribunal a quo que julgou o mérito da ação e não o acórdão proferido por esta Corte. Neste caso, a competência para rescindir essa decisão de mérito é do Tribunal Regional Federal da 4ª região. VII - Agravo interno improvido.” (STJ, AgInt na AR 5.000/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª Seção, julgado em 26/09/2018, DJe 03/10/2018) (Grifo meu)
 
O STJ tem, ainda, aplicado, por analogia, a súmula 515 do STF: “A competência para a ação rescisória não é do STF, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório.”
 
Vale registrar que a súmula 515/STF foi aprovada em sessão plenária de 03/12/1969, quando, portanto, ainda não havia sido criado o STJ (DJ de 10/12/1969, p. 5933; DJ de 11/12/1969, p. 5949; DJ de 12/12/1969, p. 5997).
 
A Constituição Federal dispõe (art. 105, I, “e”) que ao STJ cabe processar e julgar as ações rescisórias de seus julgados.
 
Rememoremos que o STJ realmente tem julgados nos quais constou o entendimento de que não seria cabível a ação rescisória contra decisão que não apreciou o mérito do recurso especial.
 
Neste sentido: “Não cabe ação rescisória de acórdão que não conheceu de recurso especial, deixando de apreciar o mérito da questão federal controvertida" (STJ, AR 2874/SP, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, 3ª Seção, DJ 02.05.2006, p. 247 – grifo meu). No caso concreto (AR 2874/SP), o recurso especial não havia sido conhecido por incidência da Súmula 7/STJ.
 
Da Corte Especial do STJ, retiramos este outro julgado, de poucos meses antes de restar revogado o CPC/1973:
 
“Descabimento de ação rescisória ante o não preenchimento dos requisitos impostos pelo art. 485 do CPC, mais especificamente, a existência de decisão que tenha examinado o mérito da controvérsia” (STJ, AgRg na AR 5.630/SP, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/09/2015, DJe 05/10/2015 - Grifei).
 
Todavia, o CPC/2015 trouxe estes dispositivos contidos nos incisos I e II do § 2º do seu art. 966:
   “Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar manifestamente norma jurídica;
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
 
§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:
I - nova propositura da demanda; ou
II - admissibilidade do recurso correspondente.” (Grifei)
 
A questão que se impõe não é se é cabível a ação rescisória contra a decisão que não seja de mérito. O texto da lei é claríssimo, pelo seu cabimento, ao menos nestas duas hipóteses.
 
A hipótese do inciso I do § 2º do art. 966 é, por exemplo, aquela em que a decisão reconhece a falta do interesse processual do autor (falta do interesse de agir) e transitou em julgado.
 
Mas, estou enfocando no inciso II deste § 2º do art. 966, notadamente quanto ao tema da competência do STJ para esta ação rescisória.
 
No caso, então, podemos vir a ter ação rescisória ajuizada contra decisão havida no STJ, monocrática ou colegiada, referente ao não conhecimento de recurso especial (sem, portanto, haver decisão de mérito do STJ a ser rescindida).
 
A procedência desta ação rescisória, ajuizada com fundamento no inciso II do § 2º do art. 966 do CPC/2015, desconstituirá a decisão que impediu o conhecimento do recurso especial e este, então, será conhecido e julgado, pelo STJ.
 
No bojo desta ação rescisória, fundada no inciso II do § 2º do art. 966 do CPC/15, ocorre, portanto, apenas o juízo rescindendo, não devendo ser exigido do autor que formule, na petição inicial, o juízo rescisório.
 
É que a nova decisão a respeito da matéria de mérito será, exatamente, a que vier a ser proferida no julgamento do recurso especial, que terá sido finalmente destrancado em razão da procedência da ação rescisória.
 
A base de pensamento para a fixação da competência para a ação rescisória fundada no inciso II deste § 2º do art. 966 do CPC/2015 será a de que a mesma deve ser estabelecida no juízo que proferiu a decisão negativa de admissibilidade do recurso especial.
 
Não há complicação quando há decisão proferida no STJ, a respeito, seja monocrática ou colegiada, de não conhecimento de recurso especial, com trânsito em julgado. A competência para a respectiva ação rescisória é do próprio STJ.
 
E até já existe julgado do STJ de ação rescisória proposta nestes moldes: foi julgada improcedente, todavia foi conhecida e processada, que é o que nos interessa quanto a saber que o STJ acolheu a competência nova que lhe foi trazida por este dispositivo do CPC/2015.
 
Jurisprudencialmente, in litteris:
 
“AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. ERRO DE FATO. ART. 966, VIII, DO CPC/15. DECISÃO RESCINDENDA QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO. DEMANDA ORIGINÁRIA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. ALEGADA FALHA NA DIGITALIZAÇÃO. ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADO. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1. Pedido de rescisão de decisão da Presidência do STJ que não conheceu do agravo em recurso especial, tendo em vista a ausência de juntada do instrumento de mandato conferindo poderes ao advogado subscritor do recurso.
2. Cabimento de ação rescisória contra decisão que, embora não seja de mérito, impeça a admissibilidade do recurso correspondente (art. 966, § 2º, II, do CPC/15).
3. No âmbito de ação rescisória, o erro de fato, aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, se configura quando o julgado que se pretende rescindir admita fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, o que inocorre no caso dos autos.
4. DEMANDA RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE.” (STJ, AR 5.930/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, julgado em 28/02/18, DJe 08/03/18 - Grifei)
 
Problema é que tal competência não fica clara em relação à decisão de presidente ou vice-presidente de TJ ou de TRF, que tenha inadmitido recurso especial, mas não tenha sido objeto de agravo em recurso especial, tendo, portanto, transitado em julgado.
 
A competência, no caso, é do STJ, para eventual ação rescisória? Sinceramente, acredito que não.
 
Conforme jurisprudência, “O juízo de admissibilidade do recurso especial é procedimento bifásico, não estando o STJ adstrito ao exame preliminar realizado pelo Tribunal de origem” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 804.369/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, julgado em 26/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 647 - Grifei).
 
Compete aos TRF processar e julgar, originariamente, as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região (Constituição, art. 108, I, “b”); também, compete aos Tribunais de Justiça dos Estados processar e julgar, originariamente, as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes estaduais que lhe são vinculados.
 
A prolação do primeiro juízo de admissibilidade do recurso especial, pelo presidente ou vice-presidente do TJ ou TRF, exaure as instâncias ordinárias, portanto ainda é do âmbito de competência destes tribunais. Se não há agravo contra tal decisão, inexiste abertura da competência do STJ, para o segundo juízo de admissibilidade do recurso especial (CPC/15, art. 1.042, § 4º).
 
Exemplo disto é que, quando a parte interessada não interpôs agravo contra a decisão de inadmissão do seu recurso especial no tribunal de origem, o STJ julgou improcedente a Reclamação Constitucional ajuizada sob argumento de usurpação de competência da Corte Superior (STJ, Rcl 1.196/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, julgado em 13/11/02, DJ 16/12/02, p. 226).
 
Assim, se apenas houve decisão do presidente ou vice-presidente, de TJ ou de TRF, é no respectivo tribunal, parece-me, que terá que ser ajuizada a ação rescisória que se fundamente no inciso II do § 2º do art. 966 do CPC/15, já que, contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, não foi interposto o agravo do art. 1.042 do CPC, de modo que inexiste, na hipótese, julgado do STJ, nem mesmo na matéria processual, a confirmar a aplicabilidade da alínea “e” do inciso I do art. 105 da Constituição Federal.
 
A respeito das diferenças entre o agravo do art. 1.042 do CPC/2015 e o agravo interno[48] referentes ao juízo de admissibilidade de recursos excepcionais, veja artigo de Vinicius Silva Lemos publicado no Migalhas.
 
Conforme previsto no § 2º do art. 966, a ação rescisória do inciso II do § 2º do art. 966 pode ser ajuizada pelas razões previstas nos incisos do caput do próprio art. 966 do CPC/2015.
 
 
A possibilidade do pedido de tutela provisória
 
A decisão de mérito transitada em julgado, pela configuração automática em título executivo judicial, é passível, desde logo, do pleito, pelo vencedor, do cumprimento de sentença.
 
O ajuizamento da ação rescisória não suspende a eficácia da coisa julgada impugnada, não havendo óbice para que o vencedor pleiteie, em primeiro grau, o cumprimento de sentença daquela decisão transitada em julgado, agora um título executivo judicial, com as possibilidades executórias normais de um procedimento dessa natureza.
 
Com a proposição da ação rescisória perante um tribunal pelo vencido e, paralelamente, com o pedido, pelo vencedor, de processamento do cumprimento de sentença, não há nenhum impedimento que ambos tenham andamento concomitante, sem prejuízo processual presumido.
Enquanto se discute, na ação rescisória, eventual incidência de vício grave constante nas hipóteses elencadas no art. 966, o exequente busca meios para garantir a satisfação específica da obrigação, visando a medidas expropriatórias, com o intuito de atingir o patrimônio do executado.
 
Não há, portanto, a incompatibilidade entre a existência, ao mesmo tempo, da ação rescisória e o cumprimento de sentença, como se observa na dicção do art. 969 CPC.
 
No entretanto, como hipótese excepcional, quando configurada uma possibilidade de lesão grave ou de dano, com risco ao resultado útil da demanda rescisória, e, ainda, a probabilidade do direito ali pleiteado na inicial, pode o autor, na ação rescisória, requerer tutela provisória, com base no art. 300 CPC, no sentido de suspender o processamento do cumprimento de sentença, enquanto a ação rescisória não for julgada.
 
No pedido da concessão, além dos fundamentos de direito para o deferimento da liminar, o autor requer, por causa da interposição da ação rescisória, que os efeitos da coisa julgada impugnada e a sua eficácia enquanto título executivo judicial sejam suspensos até o julgamento definitivo da própria ação.
 
Os tribunais já adotavam o entendimento dessa possibilidade de concessão de tal suspensão, mesmo antes da inserção dessa possibilidade no CPC/1973, pela edição da Lei nº 11.280/2006, acrescentando essa hipótese ao art. 489 do ordenamento revogado.
 
 
Um ponto importante a ser lembrado é a limitação para a atuação da ação rescisória e a técnica do art. 942 CPC. O § 3º, I, do citado artigo menciona que será possível quando, por causa do julgamento da ação rescisória, houver a rescisão da sentença.
 
Sabemos que essa espécie de ação pode versar sobre rescisão de sentença ou acórdão transitado em julgado, o que nos leva ao questionamento: tal técnica vale para qualquer ação rescisória e em qualquer tribunal?
 
A restrição contida no dispositivo dispõe que será somente em ação cujo mérito é rescindir uma sentença e, não, um acórdão, importando em somente uma ação rescisória tramitável em tribunais de segundo grau e, assim, impossível em tribunais superiores.
 
Os recursos cabíveis do julgamento da ação rescisória
 
A decisão final da ação rescisória, em regra, é um acórdão, pela sua própria característica de processo de competência originária, com julgamento realizado por um órgão colegiado de um tribunal.
 
Não há, dessa decisão, nenhum recurso que proceda o duplo grau de jurisdição, como uma apelação impugna uma sentença num processo comum de fase de conhecimento.
 
Inobstante a impossibilidade de impugnação que garanta o duplo grau na ação rescisória, existem recursos cabíveis para desafiar a decisão colegiada rescisória, não com a devolutividade de uma apelação, mas que impugnam a decisão nos moldes da amplitude recursal de cada um.
 
Primeiramente, se existirem dúvidas ou omissões sobre o acórdão, cabem embargos de declaração, almejando esclarecimento ou integração dessa decisão judicial que foi proferida eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
 
Com ou sem a interposição dos embargos de declaração, cabe o recurso especial ou extraordinário, dependendo do enquadramento material do conteúdo decisório constante no acórdão, se houver infração à lei federal nos moldes do art. 105, III, da Constituição Federal, pertinente ao recurso especial e, de outro modo, se a ofensa for a dispositivo constitucional, com base no art. 102, III, do mesmo texto legal, cabe o recurso extraordinário.
 
Para a interposição de algum desses recursos excepcionais ser pertinente e correta, o pretenso recorrente deve, na interpretação material do acórdão, visualizar essas ofensas, possibilitando o enquadramento recursal excepcional.
 
Como já comentei, sobre recursos excepcionais não há direito recursal automático aos tribunais superiores, mas somente se abre essa possibilidade se houver as ofensas mencionadas acima.
 
Se a decisão da rescisória seguir os moldes do art. 332, com uma decisão monocrática liminar de improcedência, possível quando o relator visualizar que as alegações da inicial contrariam precedentes anteriores sobre a mesma questão de direito ou ocorrer a prescrição ou decadência, é cabível a impugnação via agravo interno para demonstração da distinção da ação rescisória dos precedentes anteriores, utilizados para embasar essa decisão monocrática ou que não ocorreu a prescrição ou decadência.
 
Com a interposição do agravo interno e a remessa do julgamento para o colegiado, o acórdão que decidir esse agravo interno segue as mesmas possibilidades recursais de acórdão que julgou normalmente a ação rescisória, conforme explicado anteriormente. (In: LEMOS, Silva Vinicius. O Processamento da Ação Rescisória nos Moldes do CPC/2015).
Disponível em: http://www.rkladvocacia.com/o-processamento-da-acao-rescisoria-nos-moldes-do-cpc2015/ Acesso em 27.06.2020).
 
Tal sistemática decorre de pressão constitucional que expressa in litteris:
  1. Ao STF processar e julgar, originariamente, a ação rescisória de seus julgados (art. 102, I, j CF/1988);
    Ao STJ assim proceder em relação aos seus julgados (art. 105, I, e CF/1988);
    Aos Tribunais Regionais Federais processar e regular as rescisórias de seus acórdãos e sentenças dos juízes federais das regiões respectivas; (art.108, I, b CF/1988).
Por simetria, cabe aos Tribunais de Justiça, no âmbito de justiças estaduais e competência para rescisão de seus acórdãos e das sentenças dos juízes de primeiro grau do respectivo Estado.
 
Em razão de recurso, o julgado do tribunal ad quem substitui para todos os efeitos, a decisão recorrida (artigo 1.008), o objeto de ação rescisória continua na esfera de competência do Tribunal de segundo grau, é o acórdão e não sentença recorrida.
 
Já no âmbito do STF e do STJ, todavia, o julgamento dos recursos extraordinário e especial nem sempre provoca a substituição em tela, de modo que mesmo o processo aquelas Cortes, há situações em que a rescisória, continua na esfera de competência do Tribunal de segundo grau (Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça do Estado).

Quando o julgamento do STF ou do STJ não passa do juízo negativo de admissibilidade do recurso, ou seja, quando inadmitido, em razão de preliminares processuais.
 
Somente as decisões de mérito sujeitam-se à ação rescisória conforme prevê o artigo 966 CPC. Se, portanto, o último julgamento de mérito foi proferido pelo Tribunal de segundo grau, a competência para processar a decidir a rescisória será sua, e não do STF ou do STJ ainda que, por força do extraordinário ou do especial, tenha ocorrido julgamento de recurso as instâncias superiores.

Diferentemente do que ocorre nos Tribunais de segundo grau, que sempre são competentes para a ação rescisória no campo de sua circunscrição territorial, haja ou não julgamento de recurso contra as sentenças dos juízos de primeiro grau, a competência do STF e STJ somente alcança seus próprios acórdãos.

Sem que o recurso especial ou extraordinários tenha provocado um julgamento de mérito nas instâncias superiores, não surge a competência do STF e do STJ em matéria de ação rescisória.

 
Noutros termos, pode-se afirmar que os tribunais de segundo grau de jurisdição conservam o caráter de competência hierárquica para a ação rescisória das sentenças dos Juízos de primeiro grau, tal como se passa com recursos ordinários.
 
Já a competência do STF e STJ nada tem de feições hierárquicas haja vista que somente podem rescindir seus próprios julgados (grifo meu) e nunca o dos Tribunais inferiores.
 
Excepcionalmente, pode ocorrer a prorrogação de competência do STJ e STF, de modo a incluir, na rescisória as questões de mérito que não chegaram a ser examinadas por estas Cortes Superiores. Só firmará a competência do STJ e STF só se firmará a partir do fato de ser objeto da rescisória alguma questão de mérito por estas enfrentada e decidida.
 
Regra relevante e que observa o princípio de economia processual e de garantia de efetivo acesso à justiça e à tutela jurisdicional que foi jurisdicional do §5º do artigo 968 CPC, pois o reconhecimento da incompetência do tribunal a que a rescisória fora dirigida, não será motivo para imediata extinção do processo sem resolução do mérito.
 
Caberá ao Tribunal ou ao relator intimar o autor para emendar a inicial, a fim de adequar o objeto da rescisória.
 
Uma vez corrigido o endereçamento da rescisória, os autos serão remetidos ao tribunal competente. O espírito dominante do CPC vigente é de compromisso com a resolução do mérito da causa, o que exige clima de cooperação tanto das partes com o tribunal como deste com os litigantes (art. 6º).

A regra de salvamento da rescisória mal proposta nos seguintes casos, a saber:
  1. A que postula rescisória quando a decisão não apreciou o mérito e, pois, não se enquadra nas hipóteses do §2º do artigo 966 CPC, havendo, no entanto, como identificar no processo o julgado que realmente compôs o litígio, pelo mérito;
    A ação rescisória que volta erroneamente para a decisão que tenha sido posteriormente substituída por outra, conforme ocorre nos julgamentos recursais (art. 1.008), sendo perfeitamente possível localizar o acórdão que haverá de ser o objeto da rescisão pretendida.
 
Visa contornar o erro do autor ao indicar o decisório que pretende realmente desconstituir.
 
Pedido judicium rescindens e judicium rescissorium
 
A peça exordial deve atender aos requisitos comuns do artigo 319 CPC. Porém, o artigo 968 CPC impõe, duas providências especiais ao autor da rescisória, a saber:
  1. Cumular o pedido de rescisão, se for o caso, o de no julgamento do processo;
    Depositar 5% sobre o valor da causa, que se converterá em multa, caso a ação seja por unanimidade de votos declarada inadmissível a improcedente.
 
Chama-se judicium rescindens o enfrentamento do pleito de desconstituição do julgamento originário ou primitivo e, judicium rescissorium corresponde ao novo julgamento da causa para substituir o julgamento invalidado.
 
No regime do CPC 1939 discutiu-se sobre a possibilidade de cumulação do judicium rescindens com o judicium rescissorium.
 
Também o Código Buzaid, no que foi reprisado no CPC de 2015, que pôs fim a controvérsia, criando não apenas a faculdade, mas instituindo a obrigatoriedade de cumular o autor, em sua petição inicial, as duas pretensões, ou seja, a rescisão da sentença e a de nova solução para a causa, em seu mérito, sempre que for o caso.
 
Só há três hipóteses dessa cumulação, a saber: 1. A ofensa a coisa julgada; (quando a rescisória desconstituirá apenas a sentença impugnada); 2. A de juiz peitado[49] (artigo 966, I); 3. A de juiz impedido ou absolutamente incompetente.
 
Nos últimos casos, toda a instrução do processo será anulada e o feito será renovado em primeira instância.

A omissão do demandante, em sua petição inicial, do pedido de rejulgamento da causa, no entanto, não autoriza seu imediato indeferimento por inépcia.

Aplica-se a regra geral do artigo 321 CPC que obriga a prévia intimação do autor para suprir deficiência da petição inicial. Apenas após o transcurso do prazo estabelecido para que o autor emende a exordial, sem que o tenha feito, o relator poderá indeferir a peça inicial.
 
 
A execução da sentença rescindenda
 
A propositura da ação rescisória não afeta a execução da sentença rescindenda. Vide artigo 969 CPC que afirma que a rescisória não impede o cumprimento de sentença, ou seja, da decisão rescindenda.
 
Tal regra é da tradição de nosso direito, pois o contrário seria violar a garantia constitucional da intangibilidade da coisa julgada enquanto não desconstituída a sentença.
 
Diante de gravidade acentuada e expressa relevância da pretensão de rescindir a sentença contaminada por ilegalidade, a jurisprudência pátria te admitido, acertadamente, a tutela provisória com o fim de suspender liminarmente a exequibilidade do julgado rescindendo.
 
É pacífico, enfim, que a sentença por se revestir da autoridade da coisa julgada, não gera efeitos imunes às medidas preventivas manejáveis em torno da ação rescisória.
 
As tutelas emergenciais[50] não são simples faculdades do órgão judicial, são, em verdade, necessidades inafastáveis ao acesso à justiça.
 
 
Existem vários tipos de cognição processual conforme seja uma tutela padrão ou uma tutela diferenciada, a saber: a horizontal que inclui a exauriente, sumária e superficial.
 
A cognição horizontal refere-se à extensão do conhecimento do juiz acerca do conflito de interesses, dividindo-se em plena ou parcial.
 
Para a tutela de urgência interessa saber sobre a cognição do plano vertical, que diz respeito à profundidade da análise do juiz, o quão profundo ele deve ir para o exame da existência ou não do direito do autor, dividindo-se em exauriente, sumária e superficial.
 
Na cognição sumária, o grau de conhecimento é menor, quase sempre fundado em juízo de aparência do direito, a lide não é analisada com profundidade. É empregada a cognição sumária quando se tratar de tutela satisfativa ou sentença cautelar, valendo-se de um juízo de probabilidade ou verossimilhança.
 
É importante salientar que não se deve confundir a cognição sumária com a cognição existente no procedimento sumário, sendo plena e exauriente.
 
A cognição superficial ou sumaríssima observa-se na tutela de urgência cautelar, embasada no fumus boni iuris, basta que o juízo se convença da possibilidade de o autor ter razão naquilo que afirma.
 
A grande distinção entre a cognição sumária e superficial, de um lado, e a cognição exauriente, de outro, está no fato de, na cognição exauriente, a cognição recair sobre o fato, enquanto na cognição sumária, a cognição recai sobre a afirmação do fato.
 
 
 
Indeferimento da inicial da ação rescisória
 
Pode ser liminarmente indeferida pelo relator do processo nos casos comuns do artigo 330 CPC e, ainda, quando não efetuado o depósito, exigido pelo artigo 968, II CPC.
 
O STJ já decidiu à época do Código Buzaid, que para extinguir o processo da rescisória, sem resolução do mérito, mediante indeferimento da petição inicial, por falta de recolhimento do depósito previsto no artigo 968, II CPC e do processo inicial no artigo 290, não se exigiria a prévia intimação pessoal da parte regularização o feito.

As únicas hipóteses de extinção do feito em que essa cautela é imposta pela lei são aquelas correspondentes ao abandono da causa pelas partes e que constam dos incisos II e III do artigo 485 CPC/1973, situação em que não se inclui o indeferimento da petição inicial (inciso I do mesmo diploma legal).

 
Realmente, não havia exigência do Código Buzaid de que a extinção, na espécie fosse precedida de intimação da própria parte para regularizar o processo. Já o CPC/2015 exige a intimação da parte por meio de seu advogado (art. 290) em quinze dias úteis.
 
Não se exclui a aplicação do artigo 321 CPC assim, o indeferimento só ocorre quando a parte não emendar a petição inicial, mas o artigo 968,§ 3º CPC, não exige prévia intimação pessoal do autor da rescisória, mas deve-se proceder regular intimação ao seu advogado para fins do artigo 321 CPC.
 
Procedimento da ação rescisória
 
Lembrando-se que a rescisória é de competência originária dos tribunais.
 
Assim, seu julgamento se dará em uma única instância. A peça exordial é endereçada ao próprio tribunal que proferiu o acórdão rescindendo ou ao tribunal de segundo grau de jurisdição no caso da sentença de juiz de primeiro grau.

Será escolhido um relator que, sempre que possível, será juiz que não tenha participado do julgamento rescindendo. Quando o relator constatar que a petição inicial está em ordem ou que já foram sanadas as irregularidades eventualmente encontradas, mandará citar o réu, observando-se as regras comuns de convocação do réu (mandado, edital e, etc.).

 
O prazo de resposta do réu é fixado pelo relator, mas não poderá ser inferior a quinze dias e nem superior a trinta dias. Na resposta do réu, este poderá defender-se amplamente seja através da convenção como reconvenção.
 
Fundo o prazo de resposta, ocorrendo ou não da parte do réu, o feito prosseguirá com observância de procedimento comum funcionando o relator em posição equivalente ao juiz de primeiro grau (artigo 970, in fine, CPC).
 
É aplicável também o sistema de providências preliminares, julgamento antecipado da lide, (arts. 347 a 356 CPC) e a improcedência liminar do pedido (art. 968, §4º).
 
Ressalte-se que dentro dos poderes do relator de dirigir e ordenar o processo, compreende-se naturalmente de indeferir a exordial pelas razões constantes do artigo 330 CPC e pela falta de depósito de 5% do valor da causa.

Prevendo, outrossim, o artigo 968, §4º CPC que se aplica à rescisória a improcedência liminar do pedido, na forma do artigo em referência, que se aplica à rescisória a improcedência liminar do pedido, na forma do artigo 332 CPC que pode ser decretada antes mesmo da citação do réu, fica o relator autorizado a usar o dito poder, para trancar o feito ainda no nascedouro em decisão singular contra a qual, porém caberá agravo interno para o colegiado (art. 1.021 CPC).
A extinção do processo sem resolução do mérito, verificado manifesto descabimento da rescisória, por faltar possibilidade jurídica do pedido (falta de interesse) ou ainda, pela ausência de pressupostos processuais e condições da ação, também caberá a decisão monocrática do relator, contra a qual será manejável o agravo interno.
 
O art. 1.021 do CPC estabelece que o agravo interno é cabível contra decisão proferida pelo relator. Sua leitura pode, então, gerar a impressão de que este recurso só pode ser empregado como meio destinado a impugnar decisões monocráticas, unipessoais, proferidas pelos relatores. Assim não é, porém, como se irá demonstrar.
 
Como cediço, tribunais são órgãos colegiados. Pois para que exerçam de modo eficiente a atividade jurisdicional é preciso que se designe um de seus integrantes para conduzir o feito, preparando-o para o julgamento.
 
Pois este é o relator, a quem incumbe “dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes” (art. 932, I, do CPC).
 
Ao relator incumbe proferir uma série de decisões unipessoais, monocráticas.
 
 Algumas delas estão expressamente previstas no CPC, como é o caso da decisão que não conhece de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 932, III), da que nega provimento a recurso (art. 932, IV), da que dá provimento a recurso (art. 932, V), da que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica instaurado originariamente perante o tribunal (art. 932, VI), da que julga de plano conflito de competência (art. 955, parágrafo único), entre muitas outras.
 
Também há casos expressos em disposições normativas contidas em outras leis, como é o caso da decisão que indefere a petição inicial de mandado de segurança[51] de competência originária de tribunal (art. 10, § 1º, da Lei 12.016/2009).
 
Outras decisões monocráticas podem ser proferidas pelo relator, porém, não obstante não haja expressa menção a elas em textos legais.
 
É o caso, por exemplo, da decisão de saneamento e organização do processo da ação rescisória, já que esta segue, no que couber, o procedimento comum (CPC, art. 970, in fine), só sendo de competência do órgão colegiado o julgamento final da causa (art. 973, parágrafo único, do CPC).
 
A não contestação da ação rescisória no prazo assinado ao réu pelo relator acarretaria a presunção prevista no artigo 344 CPC e levaria ao julgamento antecipado de lide nos termos do artigo 355, II CPC?

A resposta deve ser negativa. Sendo a coisa julgada em questão de ordem pública a revelia do demandado em ação rescisória é inoperante e não dispensa o autor do ônus de provar o fato em que se baseia sua pretensão (art. 345, II CPC).
 
Não incidem aqui, os efeitos clássicos da revelia. Apesar de que o novo sistema processual vigente não exija mais sempre a existência de coisa julgada como requisito de rescindibilidade para ação rescisória, exige-se sempre a situação esteja estabilizada (ao menos a coisa julgada formal).
 
José Rogério Cruz e Tucci leciona que a inatividade ou silêncio deliberado do réu deflagra consequências de distinta natureza. Primeiramente, uma vez caracterizada a revelia, desde que seja coexistentes os pressupostos que viabilizam a apreciação do mérito e que não incidam as exceções contidas no artigo 345 CPC, verifica-se o chamado direito material, que acarreta na presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.
 
Devendo o julgador reconhecer como verdadeiros os fatos narrados pelo demandante, na exordial, à falta de contrariedade àqueles, não haverá necessidade de produção de quaisquer provas, sempre que, verossímeis as alegações estiverem adequadas e juridicamente qualificadas pelo demandante.
 
Tal circunstância só não ocorrerá se os fatos deduzidos pelo autor exsurgirem inverídicos ou contraditórios entre si. Assim, o Código Fux não se afastou do Código Buzaid, e continuou a dispor que os fatos alegados na exordial pelo autor e não contestados pelo réu, a princípio, incontroversos e como tal, dispensam qualquer comprovação.
 
Essas drásticas consequências são contornáveis porque simplesmente não haverá possibilidade da produção de prova contrária pelo revel. E, ainda, mais, o autor não se impõe o adimplemento do ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme exigido pelo artigo 373, inciso I do CPC.
 
A doutrina mais atualizada, porém, teceu crítica ao rigor dispensado à revelia tratada no Código Buzaid e, nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco associa à revelia do réu, pelo não oferecimento de contestação, com a oferta de contestação, sem atender ao ônus da impugnação especificada dos fatos, para afirmar que as omissões do réu norteiam o juiz a acatar os fatos deduzidos pelo autor, não significando que tenha este necessariamente que proferir sentença de procedência do pedido.
 
E, isso porque, ao interpretar o direito, o juiz fará ordinariamente o controle de todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito, extinguindo o processo ex officio quando faltar algum, apesar de o réu restar omisso e, obviamente, nada haver suscitado a respeito.
 
Também interpretando o direito, o juiz julgará improcedente o pedido inicial sempre que os fatos constitutivos, ainda que tomados por existente, não produzam perante o direito material a consequência afirmada pelo demandante. Nenhuma presunção incide sobre o direito. (In: Instituições de Direito Processual Civil 3, 6.ed. São Paulo: Malheiros 2009, p. 562.).
 
Em sentido análogo STJ, 4ª Turma, AgRg no Agravo em RESP 204 908-RJ, Min. Raul Araújo, v.u., DJe 3.12.2014 literalmente: "Os efeitos da revelia não abrangem as questões de direito, tampouco implicam renúncia a direito ou automática procedência do pedido da parte adversa. Acarretam simplesmente a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor".
 
A jurisprudência sobre essa questão abona a melhor doutrina. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.194.527-MS, relatado pelo ministro Og Fernandes, assentou que: “A caracterização de revelia não induz a uma presunção absoluta de veracidade dos fatos narrados pelo autor, permitindo ao juiz a análise das alegações formuladas pelas partes em confronto com todas as provas carreadas aos autos para formar o seu convencimento”.
 
Em senso análogo, verifica-se que  a 3ª Turma, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 537.630-SP, da relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, deixou patente que: “É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em razão da ocorrência da revelia é relativa, sendo que para o pedido ser julgado procedente o juiz deve analisar as alegações do autor e as provas produzidas”.
 
Além do efeito material, a revelia provoca ainda importante reflexo no iter normal do processo, que desencadeia a precipitação temporal do encerramento da causa.
Se o objeto rescisória fora cordão de tribunal de segundo grau a delegação de instrução ao órgão que proferiu a decisão rescindenda enfrentará dificuldades graves, pois não possui estrutura para colher depoimentos, realiza perícias e, etc...
 
Melhor ver no artigo 970 CPC uma regra de possibilidade a ser aplicada conforme o caso concreto, sem haver imposição absoluta.
A prova documental, no entanto, deve ser produzida perante o próprio tribunal. Encerrada a instrução, abre-se no tribunal, prazo de dez dias para cada parte apresentar suas razões finais.

Vencido o prazo, ouve-se o MP nas demandas de obrigatória intervenção. Depois os autos voltam ao relator que elaborará seu parecer decisório e levará a julgamento pelo colegiado competente (artigo 973, parágrafo único CPC).


A secretaria expedirá cópias do referido relatório e os distribuirá entre os julgadores que compõem o órgão jurisdicional.
 
É que o objeto da ação rescisória não é propriamente a lide outrora existente entre as partes e que já foi composta pela decisão rescindenda. O que se ataca na rescisória é a decisão judicial, o ato oficial do Estado que está sob o manto da res judicata.
 
Portanto, apenas mediatamente, isto é, por reflexo, é que será atingida a situação jurídica das partes emergentes da antiga lide. A respeito do objeto imediato da ação rescisória inexiste a disponibilidade das partes.
 
Portanto, não pode haver confissão, transação ou disposição de qualquer forma. Por isso, descabe a audiência de conciliação e mediação prevista no artigo 334 CPC.
 
Não é possível, haver o reconhecimento de procedência do pedido rescisório pelo réu, com os efeitos do artigo 487, III, a CPC pois a vontade incidiria sobre bem jurídico indisponível.
 
Direitos indisponíveis. São os direitos dos quais a pessoa não pode abrir mão, como o direito à vida, à liberdade, à saúde e à dignidade. Por exemplo: uma pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, embora ele lhe pertença.
 
Ao utilizar-se da expressão “direitos indisponíveis que admitam transação”, a Lei nº 13.140/2015 parece contrariar o cerne do conceito de indisponibilidade.
 
Dentre elas, a doutrina de Calmon de Passos parece esclarecer de modo mais adequado o significado pretendido pela norma da Lei nº 13.140/2015, na medida em que estabelece duas classes de direitos indisponíveis: os absolutos e os relativos.
 
Há diferentes concepções a respeito da disponibilidade na doutrina. Em uma primeira abordagem, o poder de dispor diz respeito ao valor social dos bens tutelados, de modo que a disponibilidade figura no campo dos interesses individuais, enquanto a indisponibilidade se direciona para a tutela dos bens jurídicos essenciais ao bem-estar de toda a coletividade.
 
Em outra abordagem, alguns autores chamam atenção para o fato de que nem sempre o fato de o interesse ser individual implica o livre exercício do poder de disposição.
 
Algumas vezes, a natureza dos direitos impede sua livre disposição, ainda que haja interesse legítimo do titular, configurando a chamada indisponibilidade objetiva.
 
Outras vezes, embora a natureza do direito não impeça, por si só, a livre disposição, as características pessoais do titular ou de seu representante impõem restrições ou limitações ao poder de dispor. Tem-se aí a indisponibilidade subjetiva.
 
No âmbito da indisponibilidade objetiva, a doutrina majoritária defende que os direitos da personalidade são, por excelência, intransigíveis e, em regra, não podem ser suprimidos, haja vista sua ligação com a dignidade da pessoa humana.
 
Outras hipóteses de indisponibilidade objetiva mencionadas pela doutrina dizem respeito ao estado das pessoas, ao direito de família, ao direito sucessório de pessoa viva, ao poder familiar, às relações entre cônjuges, à filiação e às questões de ordem pública.
 
Quanto à indisponibilidade subjetiva, há várias circunstâncias ligadas à pessoa do titular ou de seu representante que figuram como obstáculo ao livre exercício do poder de dispor.
 
Os incapazes não podem dispor de seus direitos, salvo se representados ou assistidos. Os tutores e os curadores encontram restrições em relação aos negócios dos tutelados curatelados. Os pais não podem dispor dos bens e direitos de seus filhos, salvo se autorizados judicialmente.
 
Os casados não podem dispor de bens imóveis, salvo se autorizados pelo consorte. O sócio que não administra sociedade encontra obstáculos ao tentar dispor dos bens da pessoa jurídica.
 
O inventariante não pode dispor sem autorização judicial. O mandatário não pode dispor sem os devidos poderes. E os procuradores de pessoas jurídicas de direito público também enfrentam rigorosas restrições.
 
Nessa perspectiva, os direitos indisponíveis são aqueles que não poderiam ser objeto de transação ou composição porquanto a proteção da lei é tão ampla que os protege até contra a vontade de seu próprio titular, mesmo que plenamente capaz.
 
O julgamento antecipado de lide da ação rescisória quando não houver necessidade de produção de outras provas, conforme ocorre quando a controvérsia gira apenas em torno de elementos documentais ou questões puramente de direito.
 
Caso seja necessárias produção de provas (pericial, testemunhal, depoimento pessoal) o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, marcando o prazo de um a três meses para a devolução dos autos (artigo 972 CPC).
 
Natureza e conteúdo da decisão
 
Julga-se a ação rescisória em três etapas, a saber:
A primeira, examina-se a admissibilidade da ação (questão preliminar); depois, se aprecia o mérito da causa, rescindindo ou não a decisão impugnada (judicium rescindens) e, finalmente, realiza-se, quando possível, novo julgamento da matéria que fora objeto da decisão rescindenda (judicium rescissorium).
 
Cada uma das etapas funciona como prejudicial da seguinte. Assim, a rescisão só será decreta a repelida no mérito, se ultrapassada a admissibilidade bem como o rejulgamento só correrá se a decisão for rescindinda.

A admissão da rescisória, quando se enquadrar em uma das hipóteses elencadas pelo artigo 966 CPC e, ainda, atendidos os requisitos processuais para legítimo exercício da ação.
 
O mero judicium rescindens exaure, portanto, a prestação judicial, restaurando a autoridade primeira decisão trânsito em julgado.
 
Rescindida a decisão permanece pendente o mérito do processo em que a decisão impugnada foi proferida. Cumpre o tribunal completar o julgamento, decidindo a, também por meio do judicium rescissorium (art. 174 CPC).
 
Por exemplo: rescindiu-se decisão condenatória por erro de fato do juiz que não atentou para a prova de pagamento produzida pelo réu. O tribunal não apenas anulará a decisão como também julgará improcedente o pedido da ação condenatória.
 
A decisão que nega admissibilidade à pretensão de rescindir decisão é meramente processual ou terminativa. No judicium rescissorium, o pronunciamento do tribunal, substitui a decisão primitiva e terá, naturalmente, a mesma natureza desta, se coincidir com o seu teor. Mas, poderá ser de sentido contrário, hipótese em que as respectivas naturezas serão diversas.
 
A decisão do tribunal, destarte, poderá assumir todas as feições admissíveis, quais seja: declaratória, constitutiva ou condenatória conforme a prestação jurisdicional apresenta às partes.
 
A rescisória e os direitos adquiridos por terceiros de boa-fé[52]
 
Uma vez rescindida uma decisão, pode sua desconstituição afetar domínio ou outro direito que, antes do juízo rescisório, a parte transmitira a terceiro de boa-fé.

Exemplificando: o réu da rescisória havia saído vitorioso nunca ação reivindicatória, ou numa ação de petição de herança, ou ainda, teria obtido sentença de declaração de usucapião extraordinário, tendo sido o julgado base para o registro do imóvel em seu nome no Registro Imobiliário competente.
 
A invalidação do título do alienante, operada pela rescisória, in casu, repercutiria sobre seus sucessores inter vivos? Duas
 
premissas devem ser levadas em conta: 1. Natureza do defeito que contamina a sentença rescindível; 2. A situação do terceiro boa-fé em face da teoria da aparência[53];
 
Em síntese, na aparência apresenta-se como verdadeiro um fenômeno que não é real.
 
O contratante ou o obrigado assente no adimplemento de um dever em relação à outra parte porque as circunstâncias causaram a convicção de ser ela o real titular de um direito.
 
Certos casos práticos ilustram melhor a figura em exame. Nas hipóteses de um gestor, um mandatário ou representante atuarem com poder ou capacidades aparentes, ou excederem o limite das faculdades recebidas, tendo o terceiro contratado confiando na capacidade de representação em vista da aparência que revelavam convalesce o ato jurídico, surtindo efeitos e obrigando o verdadeiro titular a respeitar o convencionado. Resta-lhe acionar os fictícios representantes.
 
Sustenta a firmeza do negócio a necessidade de se emprestar proteção à boa-fé, manifestada através da confiança depositada na aparência[54].
 
Não se aceita mais o que a velha doutrina que tratava de decisão rescindível como sendo nula. Trata-se, em verdade, de decisão válida e perfeitamente eficaz enquanto não rescindida.
 
A rescisão, no fundo, é fenômeno que passa perante negócio jurídico afetado menos por vício de formação do que por defeito ulterior que lhe comprometa a desejada duração no plano eficacial.

Por essa razão a validade do negócio jurídico não está prejudicada desde logo. Os seus efeitos irradiam-se normalmente, desde seu aperfeiçoamento e só se extinguem depois que parte interessada promova a competente desconstituição.

Eis o porquê a rescindibilidade é equiparável à anulabilidade e não propriamente à nulidade. Pois o vício não se traduz numa falha estrutural que impeça o negócio de produzir seus efeitos naturais e necessários.
 
Para o direito português, nos casos de rescisão, a lei concede ao interessado o direito potestativo de impugnar o negócio. A ineficácia da decisão rescindível somente se opera após judicialmente decretada, produzindo efeitos até então, a sua desconstituição não pode alcançar um terceiro de boa-fé a título oneroso que contrata ou com a parte afetada pela última rescisão de sentença.
 
Trata-se de aplicação necessária e até natural da teoria da aparência, que se encontra sedimentada pela legislação e jurisprudência pátrias em casos concretos, análogos tais como o herdeiro aparente e do estelionato.
 
A anulação do negócio jurídico envolve a nulidade de negócios subsequentes. Todavia, pelo desdobramento das teorias da aparência e da confiança, que devem reger e nortear todos os negócios jurídicos, os terceiros de boa-fé têm o seu direito resguardado.

Isto se deve, porque o estado de fato não coincide, muitas vezes, com o estado de direito, mas por estar revestido fortemente de uma aparência real merece tutela.

 
As teorias da aparência se encontram bem difundidas pela legislação estrangeira. Aliás, pela doutrina lusitana, essa teoria será usada toa vez que existir “um estado de fato” não correspondente àquele de direito e a convicção de terceiro, derivado de um erro desculpável, que o estado de fato espelha a realidade jurídica

A tutela da situação jurídica, segundo a teoria da aparência, se justifica, naquele ordenamento, na legítima e justificada expectativa do terceiro diante de uma situação não conforme à realidade, mas que parece razoavelmente fundamentada, visto que não poderia ser percebida de outro modo através de suas manifestações exteriores.
 
Portanto, o terceiro que contrato com base em erro escusável, acreditando no estado de fato correspondia à realidade jurídica, não pode ser atingido por eventual anulação do negócio.
 
Tal entendimento também adotado pela doutrina italiana que protege terceiro boa-fé confiando na aparência da manifestação de outrem. A teoria da aparência é aplicada, assim, toda vez que o interessado tenha justo motivo para acreditar na aparência do negócio celebrado.
 
O ordenamento jurídico pátrio não desconhece as teorias da aparência e da confiança essenciais para a segurança e a estabilidade dos negócios jurídicos e a garantia da circulação de riquezas, aplicando-as entre outros, aos casos de estelionato e de herdeiro aparente, que podem por analogia, ser utilizadas in casu.
 
No estelionato está presente o dolo civil que para efeito de anulabilidade, onde o bem abusivamente adquirido é repassado a terceiro de boa-fé e reiterada jurisprudência no sentido de que o bem, mesmo após anulação, não sairá da esfera jurídica de terceiro e a reposição equivalente ficará a cargo de quem cometeu o estelionato.
 
Vide o artigo 521 CC: Da Venda com Reserva de Domínio
Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.
 
O mesmo é utilizado para o herdeiro aparente. As partes da sentença desconstituída diante da impossibilidade da rescisão ser oposta a terceiro de boa-fé terão de resolver a questão entre estas em perdas e danos, tal como passa nos casos de bens transmitidos por escrito, por estelionatário ou por herdeiro aparente.
 
Até nos casos de anulabilidade de contrato, o Código Civil recomenda serem as partes restituídas ao estado anterior ao negócio invalidado e, em não sendo possível que sejam as partes indenizadas com o equivalente.
 
Preservação de efeitos da sentença rescindida
 
Com acolhimento do pedido rescisório a decisão judicial se desfaz, cabendo ao tribunal, em regra, proceder novo julgamento da causa do primeiro ou primitivo processo.



Em regra, cria-se nova situação jurídica material para as partes que virá prevalecer em lugar daquela anteriormente definida. Todos os efeitos que esta acaso tenha produzido caem, e em seu lugar, surgem os efeitos da nova resolução do litígio cuja incidência retroage, naturalmente ao ajuizamento da causa originária. A consequência do rejulgamento é a invalidação de tudo quanto se estabeleceu em cumprimento de sentença.
 
Porém, essa invalidação não deve ser levada ao extremo, pois há valores fundamentais que a lei não pode ignorar (valor ética da justiça e da segurança jurídica) vide artigos 1,5 e 8 CPC
 
Dentro desse vetor ético-político, o mais grave vício, que é o da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo quando reconhecido em ação direta pelo STF, pode ter sua eficácia invalidante modulada no tempo, que permite o art. 27 da Lei 9.868, de 10.11.1969, sempre que se reconhecessem razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
 
Tal método excepcional, merece ser também adotado no regulamento da causa cuja decisão veio a ser invalidade em ação rescisória.

O que o STJ quando em nome da boa-fé e da segurança das relações jurídicas, desde não ser devida a “restituição ao erário, pelos serviços públicos, de valores de natureza alimentar recebidos por força de sentenças transitadas em julgado e posteriormente, desconstituída em ação rescisória, por estar evidente a boa-fé do servidor”.
 
O mesmo se aplica ações rescisórias, como as que envolvam outras obrigações tributárias, contribuições sociais, prestações de serviços de longa duração, contratos de trato sucessivo em geral, entre outros, justificando, pois, a preservação de alguns efeitos pretéritos ao alcance do rejulgamento da causa.
 
Rescisória da rescisória
 
No CPC de 1939 previa-se, expressamente, a possibilidade rescindir-se a decisão proferida em ação rescisória, salvo quando o fundamento desta fosse a ofensa literal de disposição de lei (art. 799).
 
Tal dispositivo era duramente criticado por conta da desnecessidade de previsão específica da rescindibilidade da sentença da rescisória e pela injustificável restrição no caso de ofensa à literal disposição de lei.
 
O CPC de 1973 não disciplinou o problema e mereceu loas da doutrina por sua orientação positivada. A regra, porém, não fora reprisada pelo CPC vigente. Importante notar que a rescisória da rescisória não pode se apresentar como mera ou simples reiteração da matéria decidida na rescisória anterior.

A pretensão de se atacar o acórdão que decidiu a primeira rescisória somente terá cabimento se algum das hipóteses de rescindibilidade elencadas no artigo 966 do inciso I ao VIII do CPC tiver ocorrido na relação processual da ação rescisória anterior antecedente.

Fora desse rol restrito será inadmissível o ataque ao julgado de uma ação rescisória por meio nova demanda de mesma natureza.
 
Na ação originária discutiu-se a exigibilidade da contribuição ao Incra de 0,2% sobre a folha de salários. Em 2005, o acórdão rescindendo da 1ª Turma do STJ negou provimento ao recurso especial do Incra para, em homenagem aos “precedentes de ambas as Turmas de Direito Público”, assentar a revogação da contribuição ao Incra, prevista pela Lei Complementar 11/71, pela Lei 7.787/89.
 
Depois do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, em 2008, a 1ª Seção do STJ superou os precedentes anteriores e definiu, em recurso repetitivo, que a exigência não estava revogada (Tema 83). Com base nisso, o Incra propôs ação rescisória em que pretende rescindir o acórdão de 2005 para aplicar o entendimento posterior.
 
Para superar o óbice da Súmula 343 do STF (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”), o Incra contextualizou o tema em sua inicial a partir de normas e princípios constitucionais, o que na sua visão possibilitaria contornar o entendimento da Súmula para fins de adequação do julgado rescindendo ao precedente do STJ posterior a ele.
 
Essa tese está sendo encampada pelo voto do ministro Herman Benjamin, relator da Ação Rescisória 4.443. De acordo com o ministro, haveria uma questão constitucional subjacente, o que possibilitaria a superação do óbice da Súmula 343/STF, que seria aplicável em matéria constitucional apenas quando houvesse oscilação de jurisprudência do próprio STF. Citou, nesse sentido, voto proferido pelo saudoso ministro Teori Zavascki, em 2015, no Agr AR 2.370.
 
Mesmo que por amor ao debate se admitisse haver algum ângulo constitucional no acórdão rescindendo (o que comprovadamente não existe), a alegação de questão constitucional não pode se transformar numa panaceia apta a reabrir a esmo casos transitados em julgado em prejuízo da segurança jurídica.
 
De fato, a autoridade da coisa julgada material (art. 502 do CPC) é garantida constitucionalmente em função do vetor axiológico da segurança jurídica e tem por desiderato estabilizar as relações jurídicas e sociais (art. 5º, caput, XXXVI, da CF) do Estado Democrático de Direito. Segundo o STF, a coisa julgada constitui “cláusula pétrea constitucional”, razão por que é intangível e imutável, “do que decorre a excepcionalidade da rescisão”. Sua desconstituição realiza-se por meio de ação rescisória, cujo cabimento depende da existência de algum dos graves vícios constantes da legislação, verificável no momento da prolação da decisão rescindenda, e não depois!
 
Em atenção ao postulado da segurança jurídica é que foi editada a Súmula 343/STF, segundo a qual não cabe ação rescisória quando, à época da prolação do julgado rescindendo, os tribunais controvertiam a respeito da melhor solução jurídica para determinada questão. Isto é, quando havia mais de uma interpretação razoável acerca do tema em debate.
 
Nessa ordem de ideias, com maior razão a Súmula 343/STF seria aplicável quando, à época da prolação do julgado rescindendo, o tribunal prolator da decisão possuía entendimento pacífico no mesmo sentido daquele adotado pelo acórdão rescindendo.
 
Essa é exatamente a hipótese em julgamento. Para além do debate jurídico que envolve a intangibilidade da coisa julgada em função da segurança jurídica, há paradoxos de ordem lógico-formal que impedem o processamento de ação rescisória. Por exemplo:
 
Como seria possível dizer que um acórdão transitado em julgado divergiu de um precedente repetitivo que nem sequer existia quando de sua prolação?
 
Por todas essas razões, a Corte Especial e demais seções do STJ assentaram a impossibilidade de “manejo de ação rescisória para adequação do julgado”, ainda que o precedente posterior tivesse sido editado “por ocasião de julgamento de recurso repetitivo”. Julgou-se que “tampouco prospera a alegação de que, em se tratando de tema de ordem constitucional, deveria ser relativizada a incidência da Súmula nº 343/STF. Isso porque os precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento no sentido da aplicabilidade da Súmula nº 343/STF inclusive quando a controvérsia se basear na aplicação de norma constitucional, não servindo a ação rescisória como instrumento voltado à uniformização de jurisprudência.” (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 1100126/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe 03/12/2018).
 
 
(In: SZELBRACIKOWSKI, Daniel Corrêa. STJ julga se cabe ação rescisória baseada em precedente posterior. STJ julga se cabe ação rescisória baseada em precedente posterior. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-23/stj-julga-cabe-acao-rescisoria-baseada-precedente-posterior  Acesso em 27.6.2020).
 
Observações sobre a Rescisória por Violação de Norma Jurídica:
 
A noção de violação de literal disposição de lei é própria da teoria formalista da interpretação que foi desenvolvida no século XX pela Escola da Exegese.
 
Os formalistas sustentavam, resumidamente, que o texto normativo só admite uma ÚNICA interpretação correta, que corresponde a acepção pretendida pelo legislador. E, por isso, ao juiz caberia somente o dever de investigar e descrever o significado do texto legal, sem aplicar juízo de valor a sua interpretação.
 
A respeito do formalismo interpretativo devemos lembrar que se baseia em suposições falaciosas, ou na crença de que as palavras incorporam um significado próprio intrínseco, dependente não do uso das palavras, mas da relação "natural" entre palavras e realidade - ou na crença de que as autoridades normativas (que comumente, no mundo moderno, são órgãos corporativos e, adicionalmente, internamente conflitantes) tenha uma "vontade" unívoca e reconhecível como os indivíduos.
 
Considera-se, por conseguinte que a meta da interpretação seja simplesmente "descobrir" esse significado objetivo ou essa vontade subjetiva, preexistente. Considera-se, além disso, que todo texto normativo admite uma - e somente uma- interpretação "verdadeira".
 
A noção da univocidade da lei é acompanhada da ideia de completude do sistema jurídica ou, em outras palavras, da crença na ausência de lacunas e antinomias do ordenamento, de modo que a controvérsia recaia sempre sobre uma norma pré-constituída.
 
Então o referido entendimento de que o juiz deve apenas descobrir o sentido atribuído à lei decorre da grande desconfiança que recaía sobre a atuação dos magistrados durante a Revolução Francesa. Os líderes da aludida Revolução chegaram a instituir o Tribunal de Cassação com a finalidade e impedir que os juízes, em vez de se limitarem a dar aplicação ao direito vigente, invadissem a esfera do poder legislativo.
 
Tal entendimento, que inspirou o legislador de 1973, encontra-se superado. E, nos países de tradição codicista operou-se mudança gradativa e o juiz, que de início era proibido de interpretar a lei, passou a interpretá-la. A força do constitucionalismo e a atuação judicial mediante a aplicação de regras abertas fizeram surgir um novo modelo de juiz completamente distinto daquele almejado pela Revolução Francesa.
 
A função do magistrado não é somente impor a letra legal aos fatos, se assim fosse, a função judicial não corresponderia àquilo para que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a perfeição, em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento, mais: antissocial (...) e absurda. Ainda, violaria todos os processos de adaptação da vida social.
 
O processo de interpretação consiste em atribuir valor à lei e não apenas investigar o sentido concebido pelo legislador. A decisão judicial não é determinada por fórmulas legislativas, é fruto da valoração e da vontade racionalmente justificada do juiz.
 
Tanto é assim, que o intérprete pode extrair várias interpretações do texto legal, a depender de fatores, como: os defeitos do texto, a multiplicidade de critérios interpretativos, o sentimento de justiça do julgador e o entendimento do intérprete sobre a dogmática jurídica.
 
Assim como um dispositivo pode não corresponder a uma norma, uma norma pode não decorrer de um dispositivo, vejamos: O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.
 
Em alguns casos há norma, mas não há nada dispositivo. Quais são os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito? Nenhum.
 
Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes deem suporte físico. Em outros casos há dispositivo, mas não há norma. Qual norma pode ser construída a partir do enunciado constitucional que prevê a proteção de Deus? Nenhuma. Então, há dispositivos a partir dos quais não é construída norma alguma.
 
Concluiu com sabedoria Didier: “não é mais cabível ação rescisória por violação à literal disposição da lei, mas por violação à norma jurídica.
Quando o artigo 8º alude a princípio da legalidade, está a exigir, em verdade, que o juiz julgue em conformidade com o direito, com o ordenamento jurídico, com o sistema normativo aplicável ao caso, devendo realizar controle de constitucionalidade, e não aplicar a lei inconstitucional.
A observância ao princípio da legalidade não significa que a interpretação do texto normativo deva ser literal. Muitas vezes, a interpretação literal é a menos adequada ou a que não satisfaz a situação.
Aliás, o artigo 8º, ao determinar que o juiz atenda aos fins sociais e às exigências do bem comum, observada a proporcionalidade e a razoabilidade, impõe a interpretação teleológica ou finalística. Ademais, há normas sem texto e texto e norma não se confundem".
 
Jurisprudência da hipótese de rescindibilidade
 
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC/15. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA REVISIONAL. QUESTÕES NÃO DECIDIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/91. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA NORMA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DA LEI CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. IMPROCEDÊNCIA.
  1. Cuidando-se de questão constitucional, importa saber se, (i) quando da decisão rescindenda, existia posicionamento firme do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido e a rescisória se funda em posterior alteração da jurisprudência da Corte (hipótese na qual a rescisória não é cabível) ou se
(ii) simplesmente inexistia posição firme do STF sobre a matéria constitucional à época da decisão rescindenda e a Corte vem a se posicionar pela primeira vez – em sentido contrário ao da decisão rescindenda – de maneira a vincular ou ao menos orientar inequivocamente os demais tribunais (caso em que será cabível a ação rescisória).
Já se o caso envolver questão infraconstitucional, não será cabível a ação rescisória quando a interpretação da lei for controvertida no âmbito dos tribunais ao tempo da decisão rescindenda.
2. No caso, a revisão do benefício envolvia questão infraconstitucional, correspondente ao âmbito de incidência da regra do art. 103 da Lei 8.213/91 (aplicação da decadência às questões não decididas pela Administração). Ainda, o tema era controvertido no âmbito dos tribunais (TRF4 e STJ) ao tempo da decisão rescindenda. Isso atrai, pois, a aplicação da Súmula 343 do STF.
3. Ação rescisória improcedente.
(TRF4 5021794-81.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 07/03/2019)
 
INTEIRO TEOR
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
Ação Rescisória (Seção) Nº 5021794-81.2016.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUTOR: CLAUNIR FERREIRA DA COSTA
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
 
RELATÓRIO
 
Trata-se de ação rescisória proposta por Claunir Ferreira da Costa em face do Instituto Nacional do Seguro Social visando a desconstituir, com base no art. 966, V, do CPC/15, acórdão prolatado pela Sexta Turma deste Tribunal nos autos do processo 50104925020114047107.
 
O acórdão impugnado reconheceu a decadência do direito de revisão do benefício, que era postulada pelo segurado mediante o reconhecimento de tempo especial. A aposentadoria havia sido concedida em 01.07.1994, e a ação fora ajuizada em 10.10.2011.
 
Na inicial da presente rescisório, o autor sustenta, em síntese, que a decisão rescindenda incorreu em manifesta violação de norma jurídica (art. 103 da Lei 8.213/91), uma vez que a decadência não atingiria questões não decididas pela Administração, tais como os períodos especiais postulados na ação originária. Pede, em juízo rescindente, a desconstituição do julgado e, em juízo rescisório, o reconhecimento do tempo especial, com a consequente revisão do benefício.
 
Citado, o réu contestou a demanda sustentando, em síntese, que a decadência abrange questões resolvidas ou não pela Administração. Pede a improcedência da ação rescisória.
 
A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pela improcedência da ação.
 
É o relatório.
Peço a inclusão em pauta.
 
VOTO
Tempestividade
 
O acórdão transitou em julgado em 08.07.2015, e a ação foi proposta em 19.05.2016, dentro, portanto, do prazo legal.
 
Violação manifesta de norma jurídica
 
O julgamento da presente ação perpassa a análise da natureza constitucional ou infraconstitucional da questão (decadência sobre questões não decididas pela Administração) para se verificar a atração ou não da Súmula 343 do STF.
 
Primeiramente, cumpre analisar o verbete da súmula.
 
Súmula 343 do STF
 
O Supremo Tribunal Federal editou, ainda na década de 60 (a aprovação ocorreu na Sessão Plenária de 13 de dezembro de 1963), a Súmula 343, cujo teor é o seguinte:
 
Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
 
O referido enunciado teve sua interpretação restringida (ou conformada constitucionalmente) pelo STF nos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário 328.812-1, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgados em 06 de março de 2008.
 
Nessa importante assentada, levando em conta, entre outros valiosos argumentos, a força normativa da Constituição e a máxima efetividade de suas normas (da Constituição), consignou-se que “cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal”.
 
Passou-se a admitir, então, o manejo de ações rescisórias quando as decisões se mostrassem contrárias à orientação do Pretório Excelso, entendimento esse que já era consagrado no âmbito deste Tribunal Regional, que, ainda no ano de 2002, editou a Súmula 63, verbis:
 
Não é aplicável a súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisórias versando matéria constitucional.
 
Essa orientação – vertida, conforme visto, tanto nos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário 328.812-1 quanto na Súmula 63 desta Corte – está sendo revista pelo próprio Supremo Tribunal Federal, revisão essa que teve início, ao que tudo indica, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 590.809/RS, de 22 de outubro de 2014. Constou da ementa o quanto segue:
 
AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões “ação rescisória” e “uniformização da jurisprudência”. AÇÃO RESCISÓRIA – VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda. (STF, RE 590809, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, grifei)
 
A partir de então, e muito embora, verdade seja dita, exista ainda certa controvérsia no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal acerca da exata extensão da tese estabelecida em repercussão geral – o mesmo é dizer: se aplicável apenas à alteração de posicionamento da Corte Suprema ou a toda controvérsia jurisprudencial -, o fato é que, inegavelmente, restou superado, ainda que parcialmente, aquilo que havia sido decidido nos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário 328.812-1, não mais se revelando a questão constitucional óbice para a aplicação da Súmula 343 (sobre a controvérsia, conferir os seguintes julgados: STF, AR 1415 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015; AR 2236 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015; AR 2370 AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2015).
 
No âmbito deste Tribunal Regional, a Corte Especial, recentemente, teve a oportunidade de debater a interpretação do julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 590.809/RS. Na sessão de 26.10.2017, ao julgar ação rescisória envolvendo o tema da desaposentação, por maioria de votos, o Colegiado do Regional compreendeu que o STF, na reinterpretação da extensão do enunciado da Súmula 343, estabelecera ser incabível a ação rescisória quando a decisão rescindenda tivesse sido prolatada de acordo com então firme posicionamento da Corte Suprema sobre questão constitucional, ainda que houvesse posterior alteração desse entendimento.
Vale dizer: a superveniente alteração da jurisprudência do STF – que pressupõe, portanto, existência de um firme posicionamento sobre determinado tema constitucional – não autoriza a rescisão de decisão judicial proferida à luz do anterior posicionamento da Corte. Ao lado disso, e a contrario sensu, afirmou-se que, se, ao tempo da decisão rescindenda, inexistir posição do Supremo Tribunal Federal sobre a questão constitucional debatida, fica aberto o caminho para o manejo da ação rescisória. Cito, por oportuno, a ementa do julgado:
 
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. DESAPOSENTAÇÃO. SÚMULA 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE.
 
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590.809/RS, assentou que a superveniente alteração de sua jurisprudência não autoriza, por si só, a rescisão de decisão proferida à luz de entendimento daquele Tribunal Superior que à época de sua prolação era firme.
 
2. O precedente originado do julgamento do RE 590.809/RS não se aplica nas ações rescisórias que visam desconstituir decisões que reconheceram o direito à desaposentação.
 
3. O Supremo Tribunal Federal não tinha uma posição uniforme e firme no sentido de que os segurados têm direito à desaposentação. Nunca sinalizou, de forma pacífica, óptica nesse sentido, a ser seguida pelos tribunais.
 
4. No âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (RE 661.256/DF, submetido à sistemática de repercussão geral – Tema 503).
 
(TRF4 5027168-83.2013.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 16/11/2017, grifei)
 
Cuidando-se de questão constitucional, importa, então, saber se, (i) quando da decisão rescindenda, existia posicionamento firme do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido e a rescisória se funda em posterior alteração da jurisprudência da Corte (hipótese na qual a rescisória não é cabível) ou se (ii) simplesmente inexistia posição firme do STF sobre a matéria constitucional à época da decisão rescindenda e a Corte vem a se posicionar pela primeira vez – em sentido contrário ao da decisão rescindenda – de maneira a vincular ou ao menos orientar inequivocamente os demais tribunais (caso em que será cabível a ação rescisória).
 
Já se o caso envolver questão infraconstitucional, não será cabível a ação rescisória quando a interpretação da lei for controvertida no âmbito dos tribunais ao tempo da decisão rescindenda.
 
Estabelecidas tais premissas, passo a examinar o caso dos autos a partir da natureza da questão envolvida.
 
Âmbito de incidência da norma (questão infraconstitucional)
 
Diferentemente da questão intertemporal (RE 626.489, Tema 313 da repercussão geral) – que, ressalte-se, não chegou a ser discutida na presente ação -, a controvérsia envolvendo o âmbito de incidência da norma (definição de quais fatos a hipótese normativa abarca) está situada no plano infraconstitucional. Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal:
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE REVISÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 1.523/97. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DO TERMO “REVISÃO” DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
 
A jurisprudência do Supremo Tribuna Federal é firme no sentido de que é de índole infraconstitucional a controvérsia quanto à decadência do pedido de revisão dos benefícios concedidos após a edição da MP nº 1.523/97. Precedentes. Situa-se no plano da legalidade, e não da constitucionalidade, a controvérsia trazida pela parte recorrente, referente à interpretação do termo “revisão” constante no art. 103 da Lei nº 8.213/1991. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 704398 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 31-03-2014 PUBLIC 01-04-2014, grifei).
 
Portanto, a aplicabilidade do prazo decadencial sobre questões não decididas pela Administração, por dizer respeito ao âmbito de incidência da norma (interpretação e aplicação do termo “revisão”), é tema situado no plano da legalidade.
 
Na Terceira Seção deste Tribunal, a posição de que a decadência atua somente sobre questões decididas pela Administração firmou-se a partir do julgamento dos Embargos Infringentes 0020626-47.2012.4.04.9999/RS, de minha relatoria, na sessão de 3 de março de 2016. Cito o seguinte trecho do voto, que mencionava, à época, a oscilação do tema no âmbito desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:
 
[…]
 
Segundo compreendi, a partir de um mesmo pressuposto – o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 626.489, Relator Ministro Roberto Barroso, sessão do dia 16 de outubro de 2013 -, tem-se dois estados de coisas distintos:
(1) enquanto o Superior Tribunal de Justiça, ao menos na dicção de sua Segunda Turma, considera que o prazo decadencial para controle da legalidade do ato administrativo de concessão “não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração” (AgRg no REsp 1.407.710, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22/05/2014 e, decidido agora no mês de agosto último, AgRg no AREsp 732.989/RS, Rel. Ministro Humberto Martins),
(2) esta Terceira Seção passou a entender que “incide a decadência para a revisão dos benefícios previdenciários no processo administrativo, prevista no art. 103 da Lei 8.213/91, mesmo para as questões não resolvidas no processo administrativo” (Embargos Infringentes 0003971-97.2012.404.9999, Rel. Desembargador Federal Rogério Favreto, unânime, julgado em 13/08/2015).
 
É interessante notar – e não deixa de ser algo paradoxal – que, inclusive, alguns dos precedentes que confirmariam, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a tese de que a decadência abrangeria, inclusive, questões não decididas no ato de concessão, acabaram sendo revistos pelo próprio STJ.
 
Foi o que ocorreu, por exemplo, no REsp 1.392.888: em decisão monocrática publicada em 05 de setembro de 2013, o Ministro Herman Benjamin, nos termo do art. 557, caput, do CPC, concluiu pela aplicação do prazo decadencial instituído pela Lei 9.528/97; contudo, em janeiro de 2015, nos autos desse mesmo processo, também o Ministro Herman Benjamin e após “tornar sem efeito” a decisão anterior, concluiu pelo acerto daquilo que decidido por este Tribunal, ou seja, que “o direito não examinado no ato administrativo que defere ou indefere benefício previdenciário não está sujeito ao prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991”.
 
[…]
 
É importante lembrar que a questão ainda está pendente de julgamento vinculante no Superior Tribunal de Justiça, constituindo o Tema 975 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.648.336 e REsp 1.644.191), com a seguinte descrição:
 
Questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão.
 
Portanto, a questão não só era controvertida nos tribunais ao tempo do acórdão rescindendo como ainda hoje pende de julgamento vinculante pelo regime dos recursos repetitivos no STJ.
 
Destaque-se que, ao contrário do que ocorre com a decisão de (in)constitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal (RE 730.462 – Tema 733 da repercussão geral no STF – e art. 525, §§ 12 e 15, do CPC/2015), o julgamento posterior da questão infraconstitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo em recurso repetitivo, não tem aptidão para desconstituir a coisa julgada formada anteriormente em sentido contrário. Por essa razão, a definição do Tema 975 pelo STJ é irrelevante para o desfecho da presente ação rescisória.
 
Caracterizada a infraconstitucionalidade do tema e a existência de controvérsia jurisprudencial à época da decisão rescindenda, mostra-se forçosa a aplicação da Súmula 343 do STF. Ante a ausência de manifesta violação normativa, a ação rescisória deve ser julgada improcedente.
 
Honorários advocatícios
Condeno o autor ao pagamento de honorários de sucumbência em R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), tendo em vista o baixo valor atribuído à causa (art. 85, § 8º, do CPC/15), verba cuja exigibilidade fica suspensa em face da gratuidade da justiça.
 
Dispositivo
Ante o exposto, voto por julgar improcedente a ação rescisória.
 
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000855333v11 e do código CRC e22986c2.
 
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 7/3/2019, às 16:5:55
5021794-81.2016.4.04.0000
40000855333 .V11
Conferência de autenticidade emitida em 14/03/2019 01:00:35.
 
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
Ação Rescisória (Seção) Nº 5021794-81.2016.4.04.0000/RS
 
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUTOR: CLAUNIR FERREIRA DA COSTA
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
EMENTA
 
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC/15. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA REVISIONAL. QUESTÕES NÃO DECIDIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/91. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA NORMA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DA LEI CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. IMPROCEDÊNCIA.
 
1. Cuidando-se de questão constitucional, importa saber se, (i) quando da decisão rescindenda, existia posicionamento firme do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido e a rescisória se funda em posterior alteração da jurisprudência da Corte (hipótese na qual a rescisória não é cabível) ou se (ii) simplesmente inexistia posição firme do STF sobre a matéria constitucional à época da decisão rescindenda e a Corte vem a se posicionar pela primeira vez – em sentido contrário ao da decisão rescindenda – de maneira a vincular ou ao menos orientar inequivocamente os demais tribunais (caso em que será cabível a ação rescisória). Já se o caso envolver questão infraconstitucional, não será cabível a ação rescisória quando a interpretação da lei for controvertida no âmbito dos tribunais ao tempo da decisão rescindenda.
 
2. No caso, a revisão do benefício envolvia questão infraconstitucional, correspondente ao âmbito de incidência da regra do art. 103 da Lei 8.213/91 (aplicação da decadência às questões não decididas pela Administração). Ainda, o tema era controvertido no âmbito dos tribunais (TRF4 e STJ) ao tempo da decisão rescindenda. Isso atrai, pois, a aplicação da Súmula 343 do STF.
 
3. Ação rescisória improcedente.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
 
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.
 
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010.
A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000855334v5 e do código CRC 72295562.
 
Pela literalidade do Enunciado nº 343 da Jurisprudência Predominante do STF, não é cabível rescisória nos casos de divergência de interpretação da lei.
 
O Enunciado 58 do Fórum Permanente de Processualistas Civis estabelece que: “(Art. 525, §§ 12 e 13; Art. 535, §§ 5º e 6º) As decisões de inconstitucionalidade a que se referem os art. 525, §§ 12 e 13 e art. 535 §§ 5º e 6º devem ser proferidas pelo plenário do STF. (Grupo: Sentença, Coisa Julgada e Ação Rescisória)
 
Outrossim, cumpre enfrentar outra indagação exposta acima: o não atendimento a precedente, especialmente do STF, sujeita a decisão à ação rescisória?
 
Com a edição do Enunciado do STF citado, houve maior restrição ao cabimento da rescisória, especialmente nos casos de divergência de interpretação. Contudo, mesmo na vigência do CPC anterior, já havia certa flexibilização do rigorismo do mesmo, especialmente quando se tratava de interpretação unificada de Tribunal Superior.
 
Vale citar os seguintes julgados do STJ:
 
“Processo civil e tributário. Contribuição previdenciária sobre proventos de inatividade de servidor público estadual. Lei estadual nº 7.672/82, art. 42, "o". Inconstitucionalidade. Ação rescisória. Violação a literal disposição de lei. Matéria constitucional. Afastamento da súmula 343/STF. Posicionamento recente da primeira seção do STJ. Fundamentos do acórdão recorrido. Possibilidade. Orientação da corte especial (RESp 476.665/SP).
1. O enunciado da Súmula 343 não é aplicável quando a questão verse sobre "texto" constitucional, hipótese em que cabível ação rescisória mesmo diante da existência de controvérsia interpretativa nos Tribunais, em face da "supremacia" da Constituição, cuja interpretação "não pode ficar sujeita à perplexidade", e da especial gravidade de que se reveste o descumprimento das normas constitucionais, mormente o "vício" da  inconstitucionalidade das leis.  (Precedente: ERESP 608122/RJ) "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais." (Súmula 343 do STF).” (STJ, Primeira Turma, Recurso Especial 896728/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 16/10/2008).
 
 
“Processual civil. Ação rescisória. Sentença rescindenda. Julgamento contrário a entendimento sumulado no STJ (Súmula n. 289). Dissídio jurisprudencial superado. Súmula n. 343/STF. Não incidência. Segurança jurídica. Uniformidade e previsibilidade da prestação jurisdicional. Necessidade.
  1. A principiologia subjacente à Súmula n. 343/STF é consentânea com o propósito de estabilização das relações sociais e, mediante a acomodação da jurisprudência, rende homenagens diretas à segurança jurídica, a qual é progressivamente corroída quando a coisa julgada é relativizada.
    Porém, o desalinho da jurisprudência - sobretudo o deliberado, recalcitrante e, quando menos, vaidoso - também atenta, no mínimo, contra três valores fundamentais do Estado Democrático de Direito: a) segurança jurídica, b) isonomia e c) efetividade da prestação jurisdicional.
    A Súmula n. 343/STF teve como escopo a estabilização da jurisprudência daquela Corte contra oscilações em sua composição, para que entendimentos firmados de forma majoritária não sofressem investidas de teses contrárias em maiorias episódicas, antes vencidas.
Com essa providência, protege-se, a todas as luzes, a segurança jurídica em sua vertente judiciária, conferindo-se previsibilidade e estabilidade aos pronunciamentos da Corte.
4. Todavia, definitivamente, não constitui propósito do mencionado verbete a chancela da rebeldia judiciária. A solução oposta, a pretexto de não eternizar litígios, perpetuaria injustiças e, muito pelo contrário, depõe exatamente contra a segurança jurídica, por reverenciar uma prestação jurisdicional imprevisível, não isonômica e de baixa efetividade.
5. Assim, a Súmula n. 343/STF não obsta o ajuizamento de ação rescisória quando, muito embora tenha havido dissídio jurisprudencial no passado sobre o tema, a sentença rescindenda foi proferida já sob a égide de súmula do STJ que superou o mencionado dissenso e se firmou em sentido contrário ao que se decidiu na sentença primeva.
6. Recurso especial provido para, removendo-se o óbice da Súmula n. 343/STF, determinar o retorno dos autos à Corte Estadual para que se prossiga no julgamento da ação rescisória” (REsp 1163267 / RS – 4ª Turma – Min. Luís Felipe Salomão – J. em 19/09/2013 – Dje de DJe 10/12/2013 -RSTJ vol. 233 p. 537).
 
Já o STF entendeu que:
 
“Ação rescisória. Violação à literal disposição de lei. Art. 485, V, do CPC. Finsocial. Empresa exclusivamente prestadora de serviços. Majorações de alíquota declaradas inconstitucionais no julgamento do RE 150.764. Acórdão rescindendo que afirmou o enquadramento da empresa como exclusivamente prestadora de serviços, mas extirpou as referidas majorações com base em precedente aplicável às empresas comerciais e industriais.
Art. 56 do ADCT. Violação.
1. Preliminares de decadência por decurso do biênio legal e citação extemporânea. Afastamento diante de precedentes deste Tribunal.
2. Preliminar de descabimento da ação por incidência da Súmula STF 343. Argumento rejeitado ante a jurisprudência desta Corte que elide a incidência da súmula quando envolvida discussão de matéria constitucional.
3. Este Supremo Tribunal, ao julgar o RE 187.436, rel. Min. Marco Aurélio, declarou a constitucionalidade das majorações de alíquotas do Finsocial (art. 7º da Lei 7.787/89, art. 1º da Lei 7.894/89 e art. 1º da Lei 8.147/90) no que envolvidas empresas exclusivamente prestadoras de serviços.
4. Decisão rescindenda que destoa da orientação firmada nesse precedente, afrontando os arts. 195 da CF e 56 do ADCT, conforme a interpretação firmada no mesmo julgado. 5. Ação rescisória julgada procedente”. (STF, Ação Rescisória 1409/SC, Pleno, 26/03/2009, Rel. Min. Ellen Gracie).
 
Com redação do art. 966, V, do CPC/2015, se torna imperioso analisar quais as consequências em decorrência do não atendimento à interpretação do STF sobre a (in)constitucionalidade da norma que foi fundamento da decisão rescindenda.
 
 Não se pode esquecer que um dos pilares do CPC/2015 é o sistema de vinculação de precedentes, o que provoca reflexos também em relação às hipóteses de rescindibilidade.
 
É razoável defender o cabimento de rescisória para discutir violação a interpretação constitucional do próprio Tribunal Excelso, o que também embasa o processo de sedimentação da eficácia vertical e erga omnes de seus precedentes, mesmo que não sumulados. Assim, as decisões do STF podem ter o mesmo grau de abstração e aplicabilidade erga omnes da própria lei ou da própria Constituição.
 
Não se pode esquecer, aliás, que a manutenção de interpretações divergentes pelos demais Órgãos do Judiciário cria instabilidade ao sistema e viola a ordem jurídica e a isonomia, dificultando o acesso à justiça com a ampliação da litispendência.
 
Portanto, o cabimento de rescisória em caso de interpretação constitucional, aliada aos outros aspectos de verticalização das decisões do STF, merece registro, inclusive por força da redação dos arts. 927, I e IV c/c art. 966, V do CPC/15.
 
            Dois aspectos que devem ser ponderados neste momento: i- as decisões do STF que desconstituem a coisa julgada serão apenas oriundas de controle concentrado de constitucionalidade? ii- será necessária, no julgamento da causa pelo STF, a modulação dos efeitos – instituto que, antes do CPC/2015, estava previsto apenas para o controle concentrado de constitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/1999 e art. 11 da Lei 9.882/1999)?
 
Neste ponto, é necessário verificar alguns dispositivos do CPC/2015 (grifos meu):
 
- Pelo art. 489, § 1º: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.
 
- Os arts. 525, §12 e 535, §5º, deixam claro que é possibilidade de decretação de inexigibilidade do título executivo for “fundado em lei ou ato normativo considerados inconstitucionais pelo Supremo tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.
 
- Há a possibilidade de modulação da decisão paradigma no tempo (arts. 525, §13 e 535, §6º).
 
- No §15, do art. 525 e 8º, do art. 535, há expressamente a seguinte passagem: “§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.
 
Há, portanto, clara aproximação dos sistemas de controle constitucionalidade, aliada a ampliação do caráter erga omnes das decisões do STF. 
 
Esta ampliação pode atingir decisões ainda em processos em curso e também já transitadas em julgado, que tenham aplicado lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Pretório Excelso.
 
Outra jurisprudência:
Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Seção de Dissídios Individuais, Acórdão - Processo 0020864-67.2016.5.04.0000 (AR), Data: 29/05/2017
Identificação
PROCESSO nº 0020864-67.2016.5.04.0000 (AR)
AUTOR: ELIZEU DALAZEN
RÉU: SEARA ALIMENTOS LTDA
RELATOR: MARIA HELENA LISOT
 
EMENTA
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. Não incorre em violação à norma jurídica a sentença que apresenta interpretação razoável dos dispositivos legais reputados violados, em cotejo com as provas dos autos e ônus da prova, não autorizando o corte rescisório postulado. Caso em que o autor denota sua insurgência à justiça da decisão rescindenda, lançando mão da presente ação como sucedâneo recursal. Ação rescisória improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, ratificar a concessão do benefício da justiça gratuita ao autor e sua decorrente dispensa da realização do depósito prévio. Preliminarmente ainda, rejeitar a prefacial de não cabimento da ação rescisória formulada na contestação.
No mérito, por unanimidade de votos, julgar improcedente a ação rescisória. Custas de R$ 800,00 e honorários advocatícios no importe de 15% sobreo valor atribuído à causa (R$ 40.000,00), pelo autor, cujos pagamentos ficam com a exigibilidade suspensa em razão do §3º, art. 98, do CPC, vencido o Exmo. Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, que dispensaria o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, e o Exmo. Juiz Marcos Fagundes Salomão, que isentaria do pagamento das custas processuais.
 
Intime-se.
 
Porto Alegre, 26 de maio de 2017 (sexta-feira).
 
Cabeçalho do acórdão
Acórdão
RELATÓRIO
ELISEU DALAZEN ajuíza ação rescisória em face de SEARA ALIMENTOS S.A. pretendendo desconstituir a sentença proferida nos autos do processo 0020507-44.2014.5.04.0522,da 2ª Vara do Trabalho de Erechim, com base nos incisos V e VIII e § 1º do art. 966 do CPC, por violação ao art. 334,inciso II do CPC/73; art. 58 da CLT; art. 483, alínea “d” da CLT c/c art. 334 CPC/73; art. 253 da CLT; artigos 66, 67 e 71da CLT.
Requer a concessão de liminar para suspensão da execução na ação subjacente, bem como o benefício da assistência judiciária gratuita no tocante às custas e depósito prévio. Dá à causa o valor de R$ 40.000,00.
É concedido o benefício da justiça gratuita ao autor (ID. f93dd7e)e indeferido o pedido liminar de suspensão da execução (ID. cfa7779).
 
Citada, a ré apresenta contestação (ID. 5dc1157).
 
O autor se manifesta sobre a contestação (ID. ffda236).
 
Não houve interesse na produção de outras provas (ID. 8cd00ea), tendo a ré apresentado razões finais (ID. 3b3d576).
 
O representante do Ministério Público do Trabalho opina pela improcedência da ação rescisória (ID. b7581a1).
 
Os autos eletrônicos vêm conclusos para julgamento.
 
É o relatório.
 
FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARMENTE
1. JUSTIÇA GRATUITA. DEPÓSITO PRÉVIO
 
Em face declaração de pobreza (ID. ae3d06f – Pág. 2), ratifico a concessão do benefício da gratuidade de justiça ao autor, bem como a sua dispensa da efetivação do depósito prévio de que trata o art. 836 da CLT (ID. f93dd7e).
 
2. NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIASUSCITADA EM CONTESTAÇÃO
 
A ré suscita a inadequação da ação rescisória para o fim pretendido pelo autor, o qual, em resumo, é a simples reforma da sentença com a qual não concorda e contra a qual não interpôs o devido recurso ordinário. Sustenta que não há qualquer violação legal. Requer a improcedência da demanda.
 
A alegação da ré confunde-se com o mérito da demanda e como tal será apreciada.
 
Rejeito.
 
MÉRITO
 
1. MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA.ERRO DE FATO
 
O autor pretende a desconstituição da sentença proferida no processo 0020507-44.2014.5.04.0522 em diversos pontos, alegando violação ao art. 58 da CLT; art. 483, alínea “d” da CLT c/c art. 334, II, CPC/73; art. 253 da CLT c/c art. 334, II, do CPC/73; artigos 66, 67 e 71 da CLT, os quais são analisados por tópicos, juntamente com as alegações de erro de fato inseridas em alguns itens de violação legal.
 
a) Art. 58, § 2º, da CLT.
 
O autor alega violação ao § 2º do art. 58 da CLT pela sentença rescindenda que considerou “que a categoria profissional negociou a prestação do transporte pelas reclamadas, ajustando que o tempo gasto no trajeto não seria considerado na jornada de trabalho “, rejeitando o pedido a horas in itinere.
 
Acrescenta que “o erro, portanto, que justifica a rescisória é aquele suscetível de ser verificado à vista dos autos, decorrente da omissão ou desatenção do Julgador “.
 
A sentença rescindenda expressou o entendimento de que:
 
 
Não obstante a negociação coletiva possua limites no Princípio da Adequação Setorial Negociada, a supressão do direito às horas extras não precariza as condições
 
in itinere de trabalho. Ao contrário, beneficia o empregado que tem à sua disposição o transporte particular até o local de trabalho no horário exato de sua jornada e sem os descontos legais do vale-transporte.
 
Desse modo, embora a conciliação quanto ao tempo despendido no trajeto, não há o direito ao pagamento das horas in itinere, pois o que foi negociado pelas partes como de interesse da categoria deve prevalecer. (ID. ca2ea07 – Pág. 4)
 
A revelia e confissão ficta aplicadas à ré na ação subjacente (“Diante da ausência injustificada do(a) réu(ré), considera-se o mesmo revel e confesso quanto à matéria de fato.”, ID. 15cf7a4- Pág. 21) não tem o alcance pretendido pelo autor. Não há violação ao dispositivo legal mencionado, tendo a sentença adotado interpretação razoável do referido dispositivo.
 
Ao contrário, a sentença está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 895.759, proferida em 08-09-2016, com repercussão geral reconhecida, de lavrado Ministro Teori Zavascki, no sentido de que a supressão do pagamento das horas in itinere por norma coletiva é válida:
 
 
3. No presente caso, a recorrente firmou acordo coletivo de trabalho como sindicato da categoria à qual pertence a parte recorrida para que fosse suprimido o pagamento das horas in itinere e, em contra partida, fossem concedidas outras vantagens aos empregados, “tais como “fornecimento de cesta básica durante a entressafra; seguro de vida e acidentes além do obrigatório e sem custo para o empregado; pagamento do abono anual aos trabalhadores com ganho mensal superior a dois salários-mínimos; pagamento do salário-família além do limite legal; fornecimento de repositor energético; adoção de tabela progressiva de produção além da prevista na Convenção Coletiva” (fl. 7, doc. 29).
 
O Tribunal de origem entendeu, todavia, pela invalidade do acordo coletivo de trabalho, uma vez que o direito às horas in itinere seria indisponível em razão do que dispõe o art. 58, § 2º, da CLT:
 
Art. 58 (…)
 
§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução.
 
O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho.
 
 Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão.
 
Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.
 
Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho(art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida.
Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.
 
4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973: “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”.
 
  1. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itinere e dos respectivos reflexos salariais.
Após o trânsito em julgado, oficie-se à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, encaminhando-lhe cópia desta decisão para as devidas providências, tendo em conta a indicação do presente apelo como representativo de controvérsia.
 
Dessa forma, não verifico a violação apontada.
 
Em relação ao erro de fato, a petição inicial sequer explica em que consistiria no erro, apenas trazendo conceito vago acerca da “desatenção” do julgador.
 
Rejeito.
 
b) Alínea ‘d’ do art. 483 da CLT c/cart. 334 do CPC/73
 
Quanto à rescisão indireta, o autor entende que houve violação à letra ‘d’ do art. 483 da CLT, em razão da revelia e confissão ficta aplicadas à reclamada, que torna desnecessária a provados fatos alegados na petição inicial (art. 334 do CPC/73).
Refere que apontou, na petição inicial da ação subjacente, as causas pelas quais postulou a rescisão indireta, dentre as quais destaca “o não pagamento de horas extras, horas in itinere, intervalos intrajornada, entre outros, o que tornou impossível a manutenção do contrato de trabalho”.
Postulou a conversão do pedido de demissão para rescisão indireta. Concluir estar presente “o erro de fato, uma vez que considera fato inexistente para julgar improcedente o pedido “.
 
A sentença rescindenda considerou que:
 
Os fundamentos invocados pelo autor, a saber, o inadimplemento de horas extras, horas in itinere e intervalo intrajornada, não são hábeis à declaração de rescisão indireta por descumprimento contratual (art.483, alínea “d”, da CLT).
 
Além disso, consta dos autos que o próprio reclamante pediu demissão em virtude de “nova proposta de trabalho” (ID 3d31edc – pág. 02).
 
Nada a deferir (ID ca2ea07 – Pág. 2)
 
Novamente, não houve violação aos dispositivos legais mencionados pelo autor. Mesmo considerando os inadimplementos apontados pelo autor, a sentença entendeu que não são hábeis ao reconhecimento da rescisão indireta, especialmente no caso em que o empregado pediu demissão.
 
Trata-se de interpretação razoável dos dispositivos legais reputados violados pelo demandante, não autorizando o corte rescisório.
 
Quanto ao erro de fato, novamente, a inicial revela argumentação genérica, sem especificar qual “fato inexistente” teria o julgador considerado.
 
Rejeito.
 
c) Art. 253 da CLT c/c art. 334 CPC/73
 
O autor alega que a sentença violou o art. 253 da CLT, ao desconsiderar os efeitos da revelia e confissão ficta da reclamada e indeferir o pedido de adicional de insalubridade e do intervalo do art. 253 da CLT, previsto para o caso de trabalho em ambiente frio. Reitera que, conforme art. 334 do CPC/73, não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.
 
A confissão ficta da reclamada gera presunção favorável às alegações de fato da petição inicial, que pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 74, II, do TST).
 
A sentença adotou a conclusão da perícia técnica no sentido de que o reclamante não trabalhava exposto ao agente frio de modo a ensejar situação de insalubridade, razão pela qual rejeitou o pedido do intervalo previsto no art. 253 da CLT por exposição ao frio. Assim, os efeitos da confissão ficta restaram afastados pela prova pericial.
 
Dessa forma, não houve violação manifesta aos dispositivos legais mencionados, tendo em vista que a interpretação da sentença considerou que o reclamante não se enquadrava na situação fática ensejadora do direito postulado, não cabendo reexame de fatos e provas da ação subjacente na ação rescisória calcada em violação legal.
 
d) Artigos 66, 67 e 71 da CLT
 
O autor alega que a sentença violou o § 4º do art. 71 da CLT ao reconhecer que o intervalo intrajornada é de apenas 45 minutos, mas deferiu o pagamento apenas do tempo não usufruído de15 minutos, quando deveria ser o período integral do intervalo de 1 hora, conforme estabelece a Súmula 437 do TST.
 
Além disso, aponta violação aos arts. 66 e 67 da CLT, ao não acolhero pedido de pagamento do período suprimido do intervalo interjornada ao fundamento de que o reclamante “não logrou apontar diferenças existentes “. Afirma ter alegado que chegava em casa quase 3h da manhã e às 12h iniciava o retorno para outra jornada (incluindo as horas in itinere), em evidente violação ao intervalo mínimo de 11 horas ou 35 horas, incluindo o descanso semanal. Cita a Súmula 110 do TST.
 
A sentença rescindenda fundamentou:
 
 
No que concerne ao intervalo intrajornada, considerando a confissão ficta da ré, admito que gozava de apenas 45 minutos de repouso. Assim, defiro, também, o pagamento do tempo não usufruído de descanso intrajornada (diferenças), qual seja, de 15 minutos por dia de efetivo serviço, com o adicional de 50% e mesmo divisor, reflexos e base de cálculo das horas extras. Deixo de aplicar o item I da Súmula 437 do TST, pois, a meu sentir, este entendimento remunera duas vezes aquilo que já foi parcialmente pago, implicando enriquecimento sem causa.
 
(ID ca2ea07 – Pág. 3)
 
O julgador deixou de aplicar o entendimento do inciso Ida Súmula 437 do TST, adotando interpretação razoável do § 4º do art. 71 da CLT, o qual estabelece que, quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, “este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50%”.
O julgador interpretou “período correspondente” como “período suprimido”, e fundamentou expressamente que, segundo seu entendimento, o critério da Súmula “remunera duas vezes aquilo que já foi parcialmente pago, implicando enriquecimento sem causa”. Em que pese a jurisprudência dominante nos Tribunais não endosse esse entendimento, não houve violação direta ao dispositivo legal mencionado a ensejar o corte rescisório. O autor deveria ter intentado recurso próprio para atacar a decisão.
 
Quanto aos intervalos interjornadas, a sentença fundamentou que ”Sobre o intervalo interjornadas, o obreiro não logrou apontar diferenças existentes a este título.” (ID ca2ea07- Pág. 3). Considerando que a jornada do reclamante estava anotada em espelhos de ponto, cuja observação a sentença determinou para apuração das horas extras deferidas, e não sendo apuradas pelo julgador situações de descumprimento do intervalo interjornadas ,inclusive por ser indeferido o pedido de horas in itinere, a sentença atribuiu o encargo processual ao reclamante de apontar diferenças a tal título, do qual não se desincumbiu.
 
Assim, não houve violação direta aos artigos 66 e 67 da CLT, apenas distribuição do ônus de prova de acordo com os elementos do processo.
 
Saliento que, a teor da Súmula 410 do TST, “A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda.”
 
Portanto, em todos pontos o autor denota sua insurgência à justiçada decisão rescindenda, lançando mão da presente ação como sucedâneo recursal, o que não se apresenta apropriado à ação rescisória e deveria ter sido objeto de recurso ordinário.
 
Julgo improcedente a ação rescisória.
 
2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.
 
Ante a sucumbência do autor na presente ação, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios de 15%, na forma do inciso IV da Súmula 219 do TST, bem como ao pagamento das custas processuais de R$ 800,00, ambos calculados sobre o valor da causa (R$ 40.000,00), suspendendo a exigibilidade do pagamento, na forma do art. 98, §3º, do CPC.
 
Assinatura
MARIA HELENA LISOT
Relator
 
VOTOS
DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:
Na condição de Revisora, acompanho o voto da nobre Relatora.
 
DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCHSANTOS:
 
Acompanho Relatora.
 
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT (RELATORA)
DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (REVISORA)
DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA
DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS
DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS
DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA
DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES
DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK
DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI
JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO
JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH
 
 
 
 
 
 
 
[1] Trata-se de ação nova que não se confunde com aquela em que a decisão cuja coisa julgada se pretende rescindir, cujo exercício rende ensejo ao surgimento de novo processo perante o Tribunal competente para julgá-la. Por isso tudo o que o CPC de 2015 exige para a regularidade do exercício do direito de ação e para a constituição e o desenvolvimento válido do processo tem incidência sobre esta.
 
[2] Não só sentenças ou acórdãos têm aptidão para transitar materialmente em julgado. Também decisões interlocutórias de mérito que sejam proferidas em cognição exauriente o têm. Por essa razão o caput do art. 966 refere-se corretamente, a decisão de mérito, abandonando a palavra “sentença” empregada outrora no Código Buzaid.
 
[3] O dispositivo é a parte conclusiva da sentença, em que se encontra a decisão. É neste que, segundo os termos do artigo 489, III CPC que aponta que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhes submeterem. Mas, vai muito além disso, pois é neste que serão encontradas todas as decisões que o órgão julgador profira em sua sentença. Alexandre Freitas Câmara aponta como exemplo, em um processo em que o juiz tenha de examinar três questões preliminares ao mérito ( como seria, a alegação de falta de legitimidade ativa, de ausência de interesse de agir e de irregularidade formal da eventualidade de serem ultrapassadas estas questões, haja dois pedidos cumulados a apreciar, como por exemplo, os pedidos de indenização de um dano material e de compensação por dano extrapatrimonial. Pois pode ocorrer de, em um caso assim, o juiz proferir cinco decisões (uma para rejeitar cada uma das preliminares e, uma para resolução de cada um dos pedidos cumulados). Pois todas essas decisões integram a parte dispositiva da sentença, ou simplesmente, dispositivo.
 
[4] Muito se discute se a sentença que reconhece a prescrição ou decadência, resolvendo o mérito (art. 487, II), seria rescindível. Embora seja considerada de mérito por força de lei, ela não chega a apreciar a pretensão posta em juízo. Parece-nos que se há de admitir a rescisória, porque tal sentença decorre de um pronunciamento judicial, e não de simples manifestação volitiva das partes, como no caso da homologação de acordo, e se reveste da autoridade da coisa julgada material, impedindo que demanda idêntica venha a ser proposta. Nesse sentido, em relação à prescrição, o acórdão da RTFR, 134:3, e, em relação à decadência, STJ, 4ª Turma, REsp 43.431-9-RJ, rel. Min. Dias Trindade.
 
[5] Questão prejudicial em Direito Processual Civil, é a questão arguida em primeiro lugar, a fim de impedir ou tornar prejudicado o julgamento do mérito. Deve ser decidida antes de qualquer outra, pois dela depende a própria questão principal. Até o advento do Código de Processo Civil de 2015, o direito processual civil brasileiro estabelecia uma estrita vinculação entre o objeto do processo, o objeto da decisão, e os limites objetivos da coisa julgada, o que garantia que, em geral, apenas sobre as pretensões deduzidas pelas partes haveria a formação de coisa julgada. Tinha grande relevância, nesse esquema, o princípio da demanda, que outorgava às partes o controle dos limites da tutela jurisdicional a ser prestada em um determinado processo, e do alcance da coisa julgada a ser nele formada. A partir do momento, porém, em que o legislador brasileiro optou por estender a coisa julgada para a análise de questões prejudiciais que não integram o objeto do processo, retira-se, das partes, o monopólio na determinação do alcance da coisa julgada que decorrerá do processo, e dos efeitos substanciais que serão por ele produzidos.
 
[6] A questão incidente é avaliada na fundamentação da decisão, por outro lado, a questão principal será analisada no dispositivo da decisão. Com isso, constata-se que a questão incidente não faz coisa julgada. Não obstante a coisa julgada atinge a solução da questão principal. Por fim, cabe ressaltar que é inviável afirmar que a questão incidente é sempre incidental ao processo e a questão principal é sempre objeto a ser discutido no processo. A escolha do posicionamento da questão se é incidental ou prejudicial dependerá da vontade do autor.
 
[7] O obiter dictum refere-se àquela parte da decisão considerada dispensável, que o julgador disse por força da retórica e que não importa em vinculação para os casos subsequentes. Referem-se aos argumentos expendidos para completar o raciocínio, mas que não desempenham papel fundamental na formação do julgado.
Ensina-nos Cândido Dinamarco que esta espécie de afirmação, feita de passagem, sem utilidade para o julgamento do caso concreto, constitui o chamado obiter dictum. Distinguir os obiter dicta (este é o plural de obiter dictum) da verdadeira razão de decidir (ratio decidendi) é exercício mental indispensável no estudo dos precedentes judiciais, já que os efeitos do precedente judicial são extraídos da razão de decidir, e não de eventual obiter dictum. No exemplo mencionado no início deste processo, é a seguinte a razão de decidir: é nula a sentença proferida por juízo absolutamente incompetente. É este núcleo que deverá servir de diretriz por ocasião do julgamento posterior de casos semelhantes. O restante do texto é mero obiter dictum. Não se descarta que o obiter dictum até possa significar um sinal de que aquela pode vir a ser, no futuro, a orientação do tribunal, mas está ele longe, muito longe, de produzir os efeitos que podem ser extraídos da ratio decidendi.
 
[8] A ratio decidendi de uma decisão judicial é a porção vinculante de um precedente. Contudo, não se trata de uma vinculação em termos de efeitos processuais, como a coisa julgada. A noção de ratio decidendi tem a ver com a identificação dos fundamentos centrais de certa decisão judicial. Literalmente são as razões para decidir presentes em sentenças e acórdãos. Nesse sentido, a ratio de uma decisão está ligada à noção de fundamentação da decisão judicial.  No common law, a cada caso submetido a julgamento, o juiz deve pesquisar se já houve pronunciamento judicial sobre o tema e, constatando a existência, realizar um processo de decomposição do precedente. A decomposição tem o objetivo de separar a essência da tese jurídica ou razão de decidir (ratio decidendi no direito inglês ou holding no direito norte-americano) das considerações periféricas (obiter dicta), pois é apenas o núcleo determinante do precedente que vincula (binding precedent) o julgamento dos processos posteriores.
 
[9] O prazo para arguição de falsidade é de 15 (quinze) dias e deve observar o Código de Processo Civil em seu artigo 430. “Art. 430. A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.” Existem duas espécies de falsidade: a ideológica e a material. Ocorre falsidade ideológica quando a declaração contida no documento revela fato inverídico, conquanto autêntica a assinatura do declarante. Já a falsidade material ocorre quando: forma-se documento não verdadeiro (ex.: utilização de papel assinado em branco); altera-se documento verdadeiro (ex.: insere novidade no documento); a autoria do documento não é verdadeira (assinatura falsa). De acordo com a opinião da doutrina, apenas a falsidade material pode ser objeto da arguição de falsidade. Aliás, para obter a declaração da falsidade material, pode a parte se valer da ação declaratória autônoma (art. 19, II, CPC/2015) ou do procedimento previsto nos arts. 430 a 433 do CPC/2015. Se a parte pretender apenas a declaração da autenticidade ou da falsidade de documento, o pedido será julgado como questão principal, e não como questão incidental.
 
[10] A teoria da tríplice identidade, também chamada de teoria tria eadem é a adotada majoritariamente pela doutrina processualista civil brasileira. Consiste em se afirmar que uma demanda é idêntica à outra se ambas possuírem as mesmas partes, causa de pedir e pedido.
 
[11] Os pressupostos processuais, segundo a doutrina já consolidada, são requisitos de existência e validade da relação jurídica processual. Enquanto as condições da ação são requisitos para viabilidade do julgamento de mérito, os pressupostos processuais estão atrelados à validade da relação jurídica processual. Os pressupostos processuais são de existência ou de validade. Os pressupostos de existência subdividem-se em subjetivos e em objetivos. Os primeiros são compostos de: um órgão jurisdicional e da capacidade de ser parte (aptidão de ser sujeito processual). O pressuposto processual de existência objetivo é a própria demanda (ato que instaura um processo, ato de provocação). Presentes os pressupostos processuais de existência, passa-se à análise dos pressupostos processuais de validade, que também se subdividem em subjetivos e objetivos. Os pressupostos processuais de validade subjetivos dizem respeito ao juiz (sua competência e imparcialidade) e às partes (que devem ter capacidade processual e capacidade postulatória). Já os pressupostos processuais de validade objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos. Os intrínsecos são os pressupostos que devem ser vistos dentro do processo, como o adequado desenrolar dos atos processuais. Os extrínsecos, também chamados de negativos, são pressupostos que não devem estar presentes. Em outras palavras, para que o processo seja válido, não podem ocorrer, como a coisa julgada, por exemplo.
 
[12] Por fim, não cabe ação rescisória das decisões, das sentenças e dos acórdãos, proferidos no Juizado Especial Cível, por força do disposto no art. 59 da Lei n. 9.099/95.
 
[13] Cândido Rangel Dinamarco ainda ensina que os capítulos de sentença devem ser conceituados como os fragmentos em que ideologicamente se decompõe o decisório de uma decisão judicial, cada um deles abrigando o julgamento de uma pretensão distinta. São os capítulos de sentença, quando o juiz diz a respeito de cada pedido formulado na inicial ou em reconvenção, ou em algum incidente do processo. Não diz respeito às partes da sentença como um todo, pois os fundamentos da sentença não transitam em julgado, o que significa que apenas o dispositivo haverá capítulos passíveis de transitarem em julgado em momentos diversos na eventualidade de recurso parcial. Cândido Rangel Dinamarco ensina com muita propriedade, de maneira inconteste, que:
“Cada capítulo do decisório, quer todos de mérito, quer heterogêneos, é uma unidade elementar autônoma, no sentido de que cada um deles expressa uma deliberação específica; cada uma dessas deliberações é distinta das contidas nos demais capítulos e resulta da verificação de pressupostos próprios, que não que não se confundem com os pressupostos das outras. Nesse plano, a autonomia dos diversos capítulos de sentença revela apenas uma distinção funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam portadores de aptidão a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentença: a autonomia absoluta só se dá entre os capítulos de mérito, não porém em relação ao que contém julgamento da pretensão ao julgamento deste.
 
[14] Motivos de impedimento e suspeição aos agentes que constam no Artigo 148 do CPC, portanto, nos membros do Ministério Público, aos auxiliares da Justiça e aos demais Sujeitos Imparciais do processo. são os auxiliares: o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o interprete, o tradutor, o medidor, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias. Há fundamento constitucional e dogmático, sendo o juiz natural é aquele regularmente investido de jurisdição e imparcial, por isso, não é parte, não mantém liame estreito com parte e não toma partido, isso conforme descrição no Art. 5.º, inciso LIII da CF. Sem prejuízo de pontos de contato com impessoalidade e moralidade, princípios reitores da Administração Pública.
 
[15] O Tribunal superior competente verificará as alegações de impedimento ou de suspeição e se, for improcedente o tribunal rejeitará, se procedente o relator deverá declarar seus efeitos, que podem ser: Sem efeito suspensivo – se acontecer, o processo voltará a correr normalmente com o mesmo. Com efeito suspensivo – se acontecer, o processo fica suspenso até o julgamento do incidente.
 
[16] O impedimento se fundamenta em elementos objetivos, prescinde da vontade do agente estatal em consistir na alegação, implicando na proibição absoluto ao exercício da jurisdição, cabendo ação rescisória da decisão proferida por juiz impedido. Exemplo: quando for parte ele próprio. Já a suspeição, se fundamenta na dogmática subjetiva do agente, ou seja, ao manter algum contato íntimo ou regular com determinada pessoa, que atua como fundamental a grade do processo conecto a ele, podendo o juiz de ofício declare a sua própria suspeição. A sentença proferida por juiz suspeito não é nula, e nem rescindível. Exemplo: advogado, partes, testemunhas, etc.
 
[17] A competência de foro ou territorial refere-se à unidade territorial sobre a qual se exerce o poder jurisdicional. Primeiro, verifica-se qual é o foro competente, de acordo com as regras do CPC. Competência do juízo pode ocorrer após a verificação do foro competente, o próximo passo é verificar qual é o juiz competente, segundo as leis de organização judiciária.
 
[18] Tanto a causa, bem como o valor da causa, são expressões de conteúdo impreciso.4 Não é a dicção do art. 291 do CPC, que diz que a toda causa será atribuído valor certo, capaz de traduzir o valor da causa em conceito preciso. A lei fala em atribuição de valor certo, porque este deve corresponder ao pedido (benefício pleiteado), uma vez que o pedido há de ser sempre certo, mas, isto não afasta a imprecisão dos termos valor e causa. Uma das dificuldades maiores é encontrar um conceito para determinar o que é causa. Entre tantas concepções de causa, parece difícil encontrar uma que se adéque à causa jurídica processual. O que mais ocorre no dia a dia da sociedade é confundir “causa” com “motivo”.  Em vez de se perguntar qual foi o motivo, não é raro se perguntar qual foi a causa? Deste mal não escapou o próprio legislador processual ao dizer que uma ação é idêntica à outra quando forem as mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir (art. 337, § 2º, do CPC).6 Vê-se, neste ponto que a causa de pedir corresponde ao motivo que leva a parte a postular em juízo.
Tanto é assim, que a doutrina chama de causa de pedir o requisito imposto pela lei de que na petição inicial deve constar sempre o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 319, III, do CPC). Mas, não é sobre estes motivos (causa de pedir) que se ocupa o CPC ao tratar do “valor da causa”. Aqui não se cuida da causa (fato ou motivo) que leva a parte a propor a ação, mas, da causa jurídico-processual, como algo valorável, ou seja, a própria postulação (ação).
 
[19] Já a competência relativa, ao contrário é passível de prorrogação e modificação, por se tratar de interesse privado, inter partes. A competência absoluta pode ser declarada de ofício, assim como pelas partes, que devem suscita-la na primeira oportunidade, não sendo, portanto, objeto de preclusão.

Não há vácuo de competência, pois sempre haverá um juízo competente para processar e julgar determinada demanda. Além das competências enumeradas na Constituição Federal vigente, o STF admite a existência de competências implícitas. Exemplo: embora não esteja previsto expressamente, cabe ao STF julgar os embargos de declaração opostos contra suas decisões.
 
[20] A diferença entre a conexão e a continência reside no fato de que, enquanto na conexão as causas veiculam segmentos diversos de uma mesma relação jurídica de direito material, na continência a causa contida veicula apenas uma parte da relação jurídica de direito material veiculada na causa continente.
A conexão ocorre entre demandas que tenham mesmo objeto e/ou causa de pedir. Ou seja, mesmo pedido e/ou fundamento jurídico do pedido. Já a continência, que não passa de uma conexão específica, é a reunião de demandas que tenham as mesmas partes e causa de pedir, mas o objeto de uma abrange o da outra.
[21] O vigente Código de Processo Civil disciplina a matéria concernente ao valor da causa, nos arts. 291 usque 293. O primeiro dispositivo impõe de forma peremptória a necessidade de se atribuir valor a toda e qualquer causa, ainda que esta não tenha conteúdo econômico que se possa aferir de imediato. Desta forma, resta entendido de que nenhuma causa (ação) poderá ficar sem a atribuição do valor da causa. Até mesmo nos casos de tutela cautelar antecedente em que a lei é silente, exige-se a atribuição do valor da causa. Na sistemática anterior havia o mesmo silêncio da lei, mas, prevaleceu o entendimento de que mesmo assim, era necessária a atribuição do valor da causa, nas ações cautelares.
 
[22] Quanto ao terceiro juridicamente interessado, chama-se a atenção para a circunstância de que a ação
rescisória, via de regra, não se restringe ao juízo rescindens, mas envolve pedido de novo julgamento da
causa, o chamado juízo rescissorium. Daí extrai-se importante conclusão, qual seja, a de que o interesse
que justifica a assistência pode não ser suficiente para legitimar a propositura de ação rescisória. Somente quem deveria ou poderia ter atuado no processo como parte é que pode propor ação rescisória. Assim não se entendendo, estar-se-ia a admitir que pessoa sem legitimação para o julgamento originário, pudesse tê-la para novo julgamento da mesma causa.
Tem-se, portanto, como regra, que tem legitimidade para propor ação rescisória apenas o terceiro alcançado pela autoridade da coisa julgada, ou pelo chamado efeito extensivo do julgado.
Assim, rejeitado, por insuficiência de provas, pedido formulado em ação popular, outro cidadão não tem interesse legítimo para rescindir a decisão, porque pode simplesmente renovar o pedido. Julgado improcedente pedido formulado em ação coletiva relativa a direitos individuais homogêneos, o titular do direito individual não tem interesse legítimo para rescindir a decisão, porque não prejudicado pela coisa julgada (art. 103, § 2.º, da Lei 8.078/1990).
 
[23] Diante do duplo julgamento do mesmo fato, deve prevalecer a sentença que transitou em julgado em primeiro lugar. Comentários: Verifica-se a litispendência quando há dois processos em andamento pelo mesmo fato, ou seja, quando o mesmo autor, com o mesmo fundamento de fato, faz o mesmo pedido, contra o mesmo réu.
 
[24] O controle concentrado é o controle abstrato, “concentrado” em um único tribunal (STF), que busca examinar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese. Não há um caso concreto aqui. Esse controle se dará por meio de ações específicas, são elas: ADI (ação direta de inconstitucionalidade. No Brasil temos as seguintes as espécies de controle concentrado de constitucionalidade contempladas pela Carta Política de 1988: a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – ADI ou ADIn (art. 102, I, a, CF/88); b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva – ADIn Interventiva (art. 36, III, CF/88); c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIN por Omissão (art. 103, § 2º); d) Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON ou ADC (art. 102, I, a, in fine, CF/88); e) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF (art. 102, § 1º, CF/88).
 
[25] Em verdade, a palavra "súmula" é proveniente do latim summa, significando resumo, síntese. Desta forma, "súmula", em termos jurídicos, é o resumo da jurisprudência predominante e pacífica de determinado tribunal. Sua função precípua é servir de farol para guiar a compreensão jurisprudencial, promovendo, ainda, estabilidade do ordenamento jurídico. Cumpre frisar, no entanto, que súmula não se confunde com seu enunciado e nem se reduz a este. A súmula é o resumo de toda a jurisprudência pacífica de certo tribunal. E a Súmula da jurisprudência predominante do STF é composta por enunciados.
E, o enunciado, por sua vez, é apenas um verbete que expressa determinado posicionamento constante da Súmula. Convém ainda observar que o conteúdo jurídico direcionador em pauta, não se esgota apenas no enunciado da Súmula, mas é encontrado em seus precedentes. Sendo imprescindível ao operador do Direito analisá-los, descobrindo nestes a autêntica fundamentação do posicionamento do tribunal. "Súmulas não são leis, pois o Poder Judiciário não pode legislar positivamente, do mesmo modo como não pode deixar de proferir provimento para a solução de conflitos que lhe são encaminhados".
Diversa não é a situação específica dos enunciados do FONAJE, que tão somente visam uma suposta padronização de atos processuais, não podendo se sobrepor às legislações formais ou quaisquer princípios.
 
[26] De forma brilhante e didática, o jurista baiana Fredie Didier Jr, ensina que "se na decisão ultra petita o juiz exagera e, na extra petita, ele inventa, na decisão citra petita o magistrado se esquece de analisar algo que tenha sido pretendido pela parte ou tenha sido trazido como fundamento do seu pedido ou da sua defesa. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte (art. 141 CPC). É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Assim, o limite da sentença é o pedido com sua respectiva fundamentação. É o que a doutrina denomina como sendo o princípio da adstrição, da congruência ou conformidade que é natural desdobramento do princípio do dispositivo (art.2).
 
[27] O argumento de que a Súmula 343 STF não pode ser admitida no âmbito da jurisdição constitucional em face do princípio da força normativa da Constituição. Aliás, o posicionamento exposto pelo Ministro Gilmar Mendes: "Uma decisão definitiva do STJ, pacificando a interpretação de uma lei, não possui o mesmo alcance de uma definitiva desta Corte em matéria constitucional.
Controvérsia na interpretação de lei e controvérsia constitucional são coisas absolutamente distintas e para cada uma delas o nosso sistema constitucional estabeleceu mecanismos de solução diferenciados com resultados também diferenciados. (...)
"A violação à norma constitucional, para fins de admissibilidade de rescisória, é sem dúvida algo mais grave que a violação à lei Isto já havia sido intuído por Pontes de Miranda ao discorrer especificamente sobre a hipótese de rescisória que já foi descrita no artigo 485, V CPC/73. Sobre a violação à Constituição como pressuposto para ação rescisória, dizia Pontes que "o direito constitucional como pressuposto para a ação rescisória, dizia Pontes que o direito constitucional é direito, como os outros ramos. Não o é menos; em certo sentido, é ainda mais."
 
[28] A modulação dos efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle difuso/concreto, ou seja, liminar a eficácia retroativa destas decisões, determinando que produzam efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).
O Supremo Tribunal, a exemplo dos demais órgãos do Judiciário, costuma trabalhar focando no passado. O controle difuso de constitucionalidade no Brasil sempre seguiu este parâmetro, não havendo preocupação com a repercussão retroativa de suas decisões, pois, até recentemente, entendia-se que somente os litigantes — no Recurso Extraordinário — seriam atingidos pela decisão do Supremo.
Ao limitar os efeitos de pronúncia de inconstitucionalidade de lei tributária no Supremo, criam-se, no mínimo, duas situações distintas, ou seja, a dos contribuintes que já pagaram os tributos e que, agora, pretendem recuperar o que já foi pago e a dos contribuintes que ainda não pagaram os tributos, pois optaram por discutir a legalidade de sua cobrança.
 
[29] A utilização do termo "razoabilidade" na jurisprudência do STF tornou-se constante especialmente a partir de 1963, ano em que o Tribunal expediu a Súmula 285, segundo a qual, "não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra c do artigo 101, III da Constituição Federal".
Essa posição foi reforçada pela edição da Súmula 400, em 1964, afirmando que a "decisão que deu razoável interpretação a lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a, do artigo 100, III da Constituição Federal. Só à guisa de curiosidade, o termo razoável, por repetir a literalidade das súmulas, foi usado de forma bastante repetida, constando de aproximadamente 1.400 acórdãos do STF.
Entre esses casos, houve 189 referências diretas à Súmula 400 nos textos das ementas e 395 remissões a ela como legislação relacionada. As referências à Súmula 285 nos casos de indexações que utilizavam o termo razoável são menores - totalizando 8, mas o número de referências diretas as essas súmulas, em um total de 82, dez vezes mais que os casos em que ocorre o termo razoável, aponta para o fato de que o modo como são indexadas as decisões do Supremo dificulta uma apreensão exata do número de vezes em que o argumento da razoabilidade das decisões foi realmente utilizado.
 
[30] O fenômeno que denominamos inconstitucionalidade ideológica, bem como, ao final, analisarmos os meios de combater esta anomalia jurídica e concluirmos com uma proposta de criação de instrumento de prevenção de lesão à Constituição por tal via.
A fase preliminar à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma ou ato é, por evidente, a perquirição que faz o julgador a compatibilidade ou incompatibilidade deste com a Carta Política, vale dizer, a detecção da eventual inconstitucionalidade. Contudo, por vezes, referida detecção não é facilmente obtida. Atos que, em princípio, podem parecer compatíveis e consentâneos para com a Lei Fundamental, podem guardar contradições para com esta.

É sobre tal tema que debruçaremos nossa atenção. Reputamos por inconstitucionalidade ideológica qualquer ato, norma, decisão ou interpretação jurídica tendente a, por meio dissimulado, impedir, desvirtuar, afastar ou sustentar o afastamento da incidência de preceito ou princípio constitucional, expresso ou implícito, em relação a certas situações, fatos, entes, grupos ou indivíduos, de maneira incongruente para com os valores e finalidades perseguidas pela Carta Maior.

Em suma, trata-se de uma fraude à Constituição, vale dizer, uma violação ao espírito da Carta Magna, à sua substância. A "pedra de toque" de sua identificação é a referida incongruência axiológica ou teleológica para com o sistema da Constituição Federal. (In: SGARBOSSA, Luís Fernando. O que é inconstitucionalidade ideológica? Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8227/o-que-e-inconstitucionalidade-ideologica  Acesso em 26.6.2020).
 
[31] Não vale como confissão a admissão em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis (art. 392 do
CPC/2015), exigindo-se, pois, capacidade e poderes para transigir. Versando sobre direitos reais imobiliários, a confissão de um cônjuge não vale sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens (art. 391, parágrafo único, do CPC/2015). Faz prova contra o confitente, mas não prejudica os litisconsortes (art. 391, caput, do CPC/2015). É anulável por erro, dolo ou coação (art. 393 do CPC/2015), isto é, por vício de vontade. São dispositivos que podem ser invocados para afirmar o caráter negocial da confissão.
 
[32] É de se observar que a doutrina tem examinado a confissão feita em processo pendente, não a feita após o trânsito em julgado da sentença, hipótese que talvez houvesse feito balançar a convicção de alguns dos que peremptoriamente negam seu caráter negocial. Entendemos que, na hipótese considerada, de confissão após o trânsito em julgado da sentença, ambas as posições se apresentam exatas, dependendo do animus de quem emite a declaração. Se ela é feita com a finalidade de criar obrigação inexistente, estaremos em face de um negócio jurídico (art. 112 do CC/2002); se feita apenas por tardio amor à verdade ou para expor ao ridículo quem foi vencido embora tendo razão, estaremos em face de uma nova prova.
 
[33] Da leitura do texto legal, retira-se a conclusão de que, na realidade, é de prova velha que se trata, ou seja, de prova já existente ao tempo da instrução, mas de que o autor não pôde fazer uso, por ignorá-la, ou por outra razão.
 
[34] Se, numa ação de cobrança de um crédito originário de um contrato, ao contestar, o réu diz que cumpriu o contrato, mas disto não faz prova, entretanto, no corpo dos autos, quando se trabalha com aprova, vem um comprovante, uma certidão de nascimento, de que o réu era absolutamente incapaz à época em que celebrou o contrato, e o juiz julga procedente a ação porque não houve o cumprimento da obrigação, é evidente que o julgado se contaminou por um erro de fato. Houve erro de fato porque embora provado, no processo, um fato impeditivo da realização do negócio jurídico, na linha do que dispõe o art. 166, I, do CC/2002, pois ato civil praticado por agente absolutamente incapaz, não pode produzir efeitos.
E o juiz, ao desconsiderar esse fato, na sua suposição – suposição porque ele não fez constar da sentença: o menor era capaz – contrariou implicitamente as provas dos autos, dos quais, repetimos, estava constando um fato impeditivo – motivo de nulidade.
Fazendo-se distinção entre erro e engano, havido aquele como consciente e este como inconsciente, pode-se dizer que não cabe rescisória por erro, mas apenas por engano do juiz, que, se alertado, teria julgado diferentemente.
O erro de fato que autoriza a rescisão da sentença é o que resultado de desatenção do juiz. Se a demonstração do erro depende da produção de novas provas, não cabe a rescisão. O engano deve ser provado mediante o exame dos autos tal como se encontravam ao tempo da decisão; não, mediante a produção de novas prova.
 
[35] A jurisprudência do Egrégio STJ elucida bem a questão, ao assinalar que "o erro de fato supõe fato suscitado e não resolvido, porque o fato não alegado fica superado pela eficácia preclusiva do julgado - tantum iudicatum quantum disputatum debeat (artigo 474, do CPC). Em consequência, o erro que justifica a rescisória é aquele decorrente da desatenção do julgador quanto à prova, não o decorrente do acerto ou desacerto do julgado em decorrência da apreciação dela porquanto a má valoração da prova encerra injustiça, irreparável pela via rescisória"2. Registrando ainda, o mesmo precedente, que “a interpretação autêntica inserta nos §§ 1º e 2º dissipa qualquer dúvida, ao preceituar que há erro quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato”.
 
 
[36] Restou evidente que também o cabimento de ação anulatória (e não de ação rescisória), para invalidar confissão, desistência ou transação em que se haja fundado a decisão, bem como para atacar atos judiciais homologatórios praticados na execução.
 
[37] Conceituada satisfatoriamente, porém não exclusiva, é a arrematação judicial ou leilão ou praça, o ato de transferência dos bens penhorados, em que um leiloeiro (também chamado de pregoeiro em nossa seara forense) apregoa e um licitante (arrematante) os adquire, pelo maior lance.
 
[38] Adjudicação é o ato judicial mediante o qual se declara e se estabelece que a propriedade de uma coisa (bem móvel ou bem imóvel) se transfere de seu primitivo dono (transmitente) para o credor (adquirente), que então assume sobre ela todos os direitos de domínio e posse inerentes a toda e qualquer alienação.
 
[39] Remição é o ato ou efeito de remir-se, ou seja, de livrar-se de algum ônus mediante seu pagamento. Remição de dívida dá-se pelo seu pagamento ou então por seu resgate. Considera-se remida a parte que, por meio do pagamento, encontra-se desobrigada de uma prestação.
 
[40] Afora isso, prevê o art. 517 que a decisão judicial transitada em julgado que tenha eficácia de título executivo que pode ser levado a protesto depois de transcorrido o prazo indicado no art. 523 para pagamento voluntário. Para efetivar o protesto, basta o exequente apresentar a certidão de inteiro teor da decisão, conforme o art. 517, § 1º, a qual será fornecida pelo escrivão, no prazo de tríduo, indicando o nome e qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida, a data do decurso do prazo para o pagamento voluntário, vide o art. 517, § 2º. (In: LEITE, G. Teoria Geral da Execução (Primeira Parte). Disponível em: https://professoragiseleleite.jusbrasil.com.br/artigos/432332887/teoria-geral-da-execucao-primeira-parte Acesso em 25.6.2020).
 
[41] 615 - Constitucionalidade da cobrança de ICMS, pelo Estado de destino, com base no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidor final, realizadas de forma não presencial. Relator: MIN. GILMAR MENDES.  Leading Case: RE 680089.  Há Repercussão? Sim. Ver tese: É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto. [-]
 
[42] Em resumo, a sentença homologatória traz os efeitos da coisa julgada para o bojo do acordo extrajudicial, podendo gerar uma maior segurança jurídica para as partes ali envolvidas, mas é o princípio da voluntariedade da mediação que proporciona de fato efetividade no cumprimento futuro do acordo.
No caso de mediação ocorrida em câmaras privadas, se ainda assim as partes e/ou seus advogados acharem necessário, o termo de acordo poderá ser levado à homologação junto aos CEJUSC´s onde se encontram cadastradas ou na Justiça Expressa. Já no caso de encaminhamento à câmara privada por nomeação pelo juiz da causa, ou seja, em sede processual, ele próprio deverá homologar tal transação.
 
[43] Homologação da transação (art. 487, inciso III, “b”, CPC/2015): Transação (a conciliação obtida em audiência é espécie de transação) é negócio jurídico bilateral pelo qual os interessados previnem ou extinguem litígio mediante concessões mútuas (art. 840 do CC). É modalidade de autocomposição do litígio. Quando celebrada antes da propositura da ação, previne o litígio; quando posterior, a ele põe fim. Pode ser feita por termo nos autos ou por documento elaborado pelas partes e juntado aos autos.
 
[44] Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio. Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo de substituição processual. O impetrante é substituto processual do paciente. A substituição processual ocorre quando alguém, autorizado por lei, age em nome próprio na defesa de direito e interesse alheio. Ex: Ministério Público ao defender deficientes físicos. O instituto da substituição processual, pode-se verificar a possibilidade de sua ocorrência de forma originária ou superveniente ã formação do processo. Entretanto, apesar de este instituto ser matéria tratada já de tempos pela doutrina, assim como presente na legislação nacional, não se vê uma reflexão maior, entre os processualistas, sobre a situação jurídica dos envolvidos no litígio nesta posição.
 
[45] O CPC/2015 no seu art. 177, determina que o Ministério Público atuará como parte, exercendo o direito de ação, de acordo com as suas atribuições definidas na Constituição Federal. O exercício desse direito de ação ocorrerá nas hipóteses previstas em lei.
A legitimação do MP deverá ser harmonizada com o artigo 1.769 do Código Civil (hipóteses de deficiência mental ou intelectual) e com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. A entrevista do interditando pelo juiz (não mais denominado interrogatório) poderá ser acompanhada por especialista (artigo 751 e parágrafo 2º). A oitiva de pessoas próximas e de parentes também será permitida (parágrafo 4º). Se o interditando não constituir advogado, deverá ser nomeado curador especial ao incapaz (artigo 752, parágrafo 2º). Nessa hipótese, seu cônjuge ou parente poderá intervir como assistente (parágrafo 3º). O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica (parágrafo 1º). Restou excluída, a bem do entendimento jurisprudencial predominante, a previsão no atual código de que o Ministério Público representará o interditando no procedimento quando não for o requerente. O Ministério Público poderá requerer o levantamento da curatela (artigo 756, parágrafo 1º), como também poderá pedir a remoção do curador (artigo 761).
 
[46] Art. 975 O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
§ 1º Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.
§ 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
§ 3º Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.
Com isso, ela deixa mais clara na hora de fundamentar ou se orientar em quais das hipóteses se encaixa cada caso concreto.
 
[47] Condições da petição inicial e hipótese de emenda petição inicial: Representado atualmente no artigo 968 do CPC/2015 e antes previsto no artigo 488 CPC/1973, no tocante a condição do depósito inicial de 5% (cinco por cento) em relação ao valor da causa, expresso no inciso II, artigo 968 do CPC/2015 foi mantido, porém no § 1º está dispensado União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, igualmente no parágrafo único do artigo 488 CPC/1973, mas com o acréscimo na redação na lei vigente do CPC/2015, artigo 968, § 1º, traz outras hipóteses de dispensa do pagamento dos 5% (cinco por cento): “às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça”. No §2º, artigo 968 CPC/2015 estabeleceu um limite quanto ao valor do depósito de até mil salários mínimos (grifo meu), ainda que essa quantia seja abaixo dos 5% do valor da causa. Para exercer a ação rescisória, terá que ser feito como condição especifica o depósito estabelecido, se não o fizer ocasionará na rejeição da petição inicial, assim previsto no artigo 490 do CPC/1973 e mantida no §3º do artigo 968 do CPC/2015.
 
[48] O inciso I do artigo 1.015 diz que cabe agravo de instrumento contra decisões que versem sobre “tutela de urgência.” Então, se o juiz deferir ou indeferir a antecipação de tutela cabe agravo de instrumento. Ah, semana que vem eu posto um vídeo sobre antecipação de tutela?
 Mas e se o juiz não deferir nem indeferir, se ele deixar para apreciar depois a antecipação de tutela? Parece que, nesse caso, exatamente porque o que justifica a antecipação de tutela e o cabimento do agravo de instrumento é a urgência da situação, deve ser admitido o recurso, possibilitando que o 2º grau de jurisdição aprecie a questão.
E já que mencionamos o 2º grau de jurisdição, vamos passar imediatamente ao agravo interno. O “agravo interno” tem este nome, inicialmente, para ser diferenciado do próprio agravo de instrumento. Mas esse nome, “interno,” também serviu, historicamente, para diferenciar o “agravo interno” do “agravo regimental”, distinção que já não faz mais sentido diante do CPC.
O agravo interno, segundo o artigo 1.021 do CPC, é o recurso cabível contra decisão de relator em um tribunal (pode ser um tribunal de 2º grau, pode ser um tribunal superior). Como nós já vimos em outra oportunidade, as decisões colegiadas do 2º grau, aquelas que são tomadas por mais de um magistrado, são chamadas de acórdão.
Mas o relator do recurso pode tomar decisões individuais, que são chamadas de decisões monocráticas. Cuidado, hein? É decisão monocrática, e não decisão monocromática? Monocrática vem de duas palavras gregas que, juntas, significam “uma só autoridade”. É monocrática porque é um juiz só que decide, e não o colegiado.
[49] Juiz que cometeu prevaricação, concussão ou corrupção.
 
[50] Existem situações em que o direito corre perigo e existe risco de ele perecer. Há casos em que o Estado-Juiz necessita outorgar um tipo de proteção diferente daquele outorgado na tutela padrão, a chamada tutela jurisdicional de urgência.
A tutela de urgência pressupõe uma situação de periculum in mora, demora na prestação da tutela jurisdicional padrão, sendo necessária uma proteção que tenha a vantagem do tempo, ser muito mais rápida. Estas situações de perigo não permitem ao Judiciário passar muito tempo analisando a existência do direito, o tempo urge, o tempo depõe contra eficácia ou existência do direito. Mesmo que não se saiba se existe o direito, é necessário outorgar-lhe uma proteção.
Explica Zavascki: Sem essa qualificação, a da efetividade, a tutela jurisdicional estará comprometida e poderá ser inteiramente inútil. Em situações de risco, de perigo de dano, de comprometimento da efetividade da função jurisdicional, será indispensável, por isso, alguma espécie de providência imediata, tomada antes do esgotamento das vias ordinárias. Daí a razão pela qual se pode afirmar que a tutela destinada a prestar tais providências é tutela de urgência.
 
[51] Embora o Código Fux não tenha introduzido novidade de destaque no âmbito desta relevante matéria, vê-se claramente que tem ela sofrido sensível evolução, na doutrina e na interpretação que lhe tem dispensado os tribunais, tornando bem mais brandas as consequências prejudiciais da revelia, para assegurar ao demandado garantias processuais mínimas que, afinadas com os modernos rumos da dogmática, desprezam uma “verdade meramente formal”.
 
[52] O princípio da proteção aos terceiros de boa-fé e a necessidade de imprimir segurança às relações jurídicas justificam a aparência. Orlando Gomes aponta três razões principais, que servem, igualmente, de fundamento: 1 – para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico; 2 – para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade do que evidencia a aparência; 3 – para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica. A boa-fé nos contratos, a lealdade nas relações sociais, à confiança que devem inspirar as declarações de vontade e os comportamentos exigem a proteção dos interesses jurisformizados em razão da crença em uma situação aparente, que tomam todos como verdadeira (Transformações Gerais do Direito das Obrigações, Ver. Dos Tribs. São Paulo, 1967, p.96).
Na vida dos negócios, não se pode imputar ao contratante a obrigação de reclamar a prova da qualidade da pessoa com a qual contrata. Não é costume impor-se a uma caixa de um estabelecimento comercial a exibição de seu contrato de trabalho, nem, em uma repartição pública, o ato de nomeação do funcionário que atende e assina um documento.
Há uma grande quantidade de situações comuns com as quais convivemos diariamente e nos forçam a um comportamento de confiança e crença franca diante delas. Não duvidamos que um vendedor não esteja autorizado a acertar preços e entregar mercadorias. Estamos habituados a efetuar pagamentos a representantes de credores, advogados e mandatários, não nos preocupando, em examinar ou solicitar a autorização em receber.
Em resumo, a vida nos coloca diante de eventos cotidianos que a necessidade determina a crença naquilo que os outros representam. Criar-se-ia um estado de coisas caótico, de verdadeiro tumulto, se, a cada passo, reclamarmos a comprovação da qualidade da pessoa com a qual nos relacionamos.
 
[53]  Nessa definição resumem-se os aspectos mais importantes da ideia de aparência de direito. Primeiro o fato da predominância da segurança sobre a certeza do direito: uma das razões fundamentais da importância atribuída ao fenômeno da aparência está no fato de que à realidade jurídica escapa normalmente a possibilidade de uma averiguação segura do direito que requer, comumente, indagações longas e complexas.
Por isso o princípio é chamado a socorrer e disciplinar, justamente, aqueles casos nos quais essa averiguação e essa busca apresentem maiores dificuldades e mesmo impossibilidade. São esses casos aqueles de exteriorização material nos quais não existe a correspondência entre a atividade do indivíduo e a realidade dos atos que pratica. Por isso, terceiros de boa-fé podem ter em conta a exteriorização e ignorar a realidade oculta.
A aparência de direito se caracteriza e produz os efeitos que a lei lhe atribui, somente quando realiza determinados requisitos objetivos e subjetivos. São estes, no magistério de Vicente Ráo: "São seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse.
São seus requisitos subjetivos essenciais: a) a incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu. Como se vê, não é apenas a boa-fé que caracteriza a proteção dispensada à aparência de direito. Não é, tampouco, o erro escusável, tão somente. São esses dois requisitos subjetivos inseparavelmente conjugados com os objetivos referidos acima, - requisitos sem os quais ou sem algum dos quais a aparência não produz os efeitos que pelo ordenamento lhes são atribuídos".
 
[54] O surgimento da aparência na doutrina nacional. A partir da década de 1950, vários estudos nacionais salientaram a importância da teoria da aparência, que foi analisada por PONTES DE MIRANDA e ORLANDO GOMES, merecendo, mais recentemente, ser examinada, em profundidade, pelos eminentes Juristas SEMY GLANZ e ARNALDO RIZZARDO, sem prejuízo de livros e de numerosos outros artigos que trataram do assunto de modo genérico ou específico.
Por sua vez, ORLANDO GOMES afirma que: “Manifesta-se, a aparência em relação ao próprio mandato e em relação a um ato praticado pelo mandatário”.

A teoria da aparência encontra na prática de atos excessivos por parte de representantes afoitos ou inescrupulosos largos e importante campo de aplicação, merecendo ser aperfeiçoada sua construção. Uma das mais importantes questões que podem receber solução adequada pela aplicação dos princípios sistematizados na teoria da aparência é a que resulta da prática, por parte dos administradores de sociedades mercantis, de atos para os quais não lhes conferem poderes os estatutos, ou o contrato social.
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 27/10/2020
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