"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).

professora Gisele Leite

Diálogos jurídicos & poéticos

Textos



 
A propedêutica significa o corpo de ensinamentos introdutórios de uma disciplina. É uma ciência preliminar sendo realmente uma fase preparatória e indispensável. A propedêutica processual analisa os conceitos processuais básicos, a saber: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pretensão, resistência e lide.
 
Também analisa as formas de resolução de conflitos de interesses, a saber: a autodefesa, a autocomposição e o processo.
 
É verdade que o ser humano tende a viver em grupo, associado aos outros seres da mesma espécie, e, por isso, Aristóteles assinalou que o homem é um animal político, que em face de ser vocacionado a viver em sociedade. A teoria política de Aristóteles[1] é construída em torno da ideia de que o homem é animal político por natureza, que a cidade (pólis) é natural e que o fim do homem é a felicidade.
 
Como animal político, homem é diferente de todos os outros animais, posto que seja dotado de razão e discurso. E, por conta disso, desenvolveu as noções de justo e injusto, de bem e de mal.
 
A partir daí é que se verifica que os homens com suas respectivas necessidades, interesses, as suas pretensões e seus conflitos. E, tais conceitos não foram propriamente criados ou moldados pela teoria geral do processo, e sim, propriamente na teoria geral do direito.
 
O primeiro crucial conceito é de necessidade, que não é de caráter essencialmente jurídico. Traduz-se numa situação de carência ou desequilíbrio físico ou biológico e, etimologicamente, deriva do latim de nec somado esse que significa literalmente não ser, não existir, traduzindo assim a falta de algo que não é, ou não existe.
 
Ao longo da vida, o homem experimenta diversas necessidades, sob diferentes aspectos e intensidades, e procura satisfazê-las, de modo que desapareça a carência e, então, se restabeleça o equilíbrio perdido. A necessidade decorre do fato de o homem depender de certos elementos, não apenas para sobreviver, mas também para se aperfeiçoar socialmente, politicamente e culturalmente. O homem é um animal gregário e dependente.
 
A necessidade se traduz em uma relação de dependência do homem para com algum elemento, a essa relação Carnelutti identificou a noção de necessidade.
 
Em verdade, a doutrina de Carnelutti defende que entre os seres existem relações de complementariedade, e isto se deve a uma manifestação vital de que alguns são dotados e, que impulsiona a combinar-se, unir-se com outros seres existentes. A força vital é presente exatamente nesse estímulo a combinação.
 
Sendo a necessidade atendida e satisfeita mediante determinados elementos, surge, em seguida, o conceito de bem ou bem da vida.
 
Segundo Carnelutti[2], bem é o elemento capaz de satisfazer a uma necessidade do homem, sendo esse vocábulo derivado de bonum quod beat, isto é, porque faz bem.
 
Para Ugo Rocco, bem é tudo o que é apto para satisfazer, ou mesmo que satisfaz a uma necessidade permitindo a magnitude do conceito para que compreenda tanto bens materiais, tais como água, alimento, o vestuário e o transporte, quanto aos bens imateriais, tais como a paz, a solidariedade, a liberdade, a honra e o amor e afeto.
 
Através do conceito de bem, chega-se ao conceito de utilidade, que é a aptidão de um bem para atender a uma necessidade. É a idoneidade de um bem para satisfazer a uma necessidade.
 
É tradicionalmente conhecida a distinção entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Assim, tem-se como direito objetivo a conhecida norma agendi, ou seja, o direito visualizado sob o ângulo da norma de conduta a todos dirigida.
 
Por outro lado, vê-se o direito subjetivo sob o prisma da faculdade de fazer valer o direito posto em norma, em vista de sua violação (facultas agendi).
 
Com a violação daquilo que é conferido a cada pessoa por norma jurídica, abre-se oportunidade à faculdade de se buscar a segurança jurídica, com o reconhecimento da violação ao direito e suas consequências. Surge, então, a pretensão.
 
Para se defender, a pessoa não deve usar as próprias mãos, fazendo com que de forma comum o Estado providencie a paz social através da solução do conflito de interesses.
 
O Estado, por meio de um de seus Poderes (Judiciário), com imparcialidade, seria apto para solucionar o conflito de interesses.
 
Importante salientar que conflito não se confunde com a lide[3]. E, segundo Carnelutti, a lide seria o conflito de interesses deduzido em juízo.
 
Portanto, tal conceito só está presente quando o conflito passasse à apreciação do Estado-juiz, ou Estado-jurisdição.
 
Logo, o conflito de interesses, em si, seria um dado sociológico, que antecede à lide. Lembremos que nem todo conflito é deduzido em juízo. E, não existe apenas a atuação jurisdicional, mas igualmente outras alternativas extrajudiciais para composição de conflitos.
 
Todo conflito se baseia em controvérsia, de fundo sociológico, com base de que existe insuficiência de bens para o atendimento de todas as necessidades humanas.
 
Por meio da autocomposição, por sua vez, os próprios sujeitos do conflito lhe colocam fim, mediante ajustes que podem inclusive acarretar prejuízos para uma das partes (no caso de renúncia de direitos) ou para ambas (no caso de transação, em que, diante de dúvida em torno da solução do litígio, todos os conflitantes “abrem mão” de parte do que eventualmente poderia ser seu de direito).
 
Finalmente, pelo processo, as partes do conflito o transformam em lide, entregando ao Juiz-Estado a missão de solucionar a controvérsia.
 
Todo sistema jurídico congrega a construção resultante de um elo existente entre elementos jurídicos que são relacionados entre si.
 
Portanto, o sistema de solução dos conflitos constitui um conjunto de meios e de formas de que o ordenamento jurídico é dotado para colocar fim às controvérsias em geral.
 
E, a partir da divisão clássica de formas de solução de conflitos (grifo nosso), tem-se que os conflitos se resolvem pela autodefesa, pela autocomposição e, ainda, pelo processo.
 
Pela autodefesa um dos sujeitos do conflito impõe, por meio de uma ação própria, a sua vontade sobre a do outro.  É bom recordar que, a princípio, o direito repudia a forma autodefensiva de solução dos conflitos, já que se trata de resquício da indesejada “justiça pelas próprias mãos”.  Ou então, um resquício da Lei de Talião[4].
 
No entanto, há formas de autodefesa excepcionalmente permitidas pelo direito[5]. Nesse sentido, confira-se o direito de greve, quando exercido dentro dos limites legais, ou mesmo a legítima defesa do direito penal.
 
Ao lado dessas figuras da divisão clássica, encontra-se a heterocomposição.  Pois ao lado da solução pelo processo, possibilita-se a inclusão da via da arbitragem, uma vez que em ambos os casos a resolução é dada por terceiro e não pelas próprias partes.
 
Portanto, o sistema da solução dos conflitos é composto pela autodefesa, pela autocomposição e pela heterocomposição.
 
Pela autodefesa[6], nas modalidades permitidas por lei, um dos conflitantes impõe ao outro a decisão do conflito por ação direta.
 
Pela autocomposição, os conflitantes, de comum acordo, solucionam o caso da melhor forma.
 
Pela heterocomposição, os sujeitos entregam a terceiros a resolução do litígio, submetendo-se à decisão destes.
 
Existe uma intrigante indagação a respeito da natureza jurídica da legítima defesa, se existe direito subjetivo à mesma e, Pontes de Miranda concluiu negativamente, adotando então a teoria da extrajuridicidade, pois a regra jurídica é norma pré-excludente, significa que, se a norma diz que havendo X, esse X não permite que o ato seja contrário a direito, não entrando no mundo jurídico configurando-se somente como ato ilícito. E mais se, havendo X e pré-excluindo a contrariedade ao direito, o ato não entra no mundo jurídico como ato lícito.
 
Aduz que a legítima defesa se passa no mundo fático, não consistindo um direito subjetivo, em verdade, esta opera fora do mundo jurídico, onde se compõem suportes fáticos, e, exatamente um deles, o do ato ilícito, por esta ter ocorrido, não se compôs.
 
Estabelecendo um paralelo entre a legítima defesa e o exercício do direito[7], pontifica o autor que, quando defendo um direito contra o atacante, exerço um direito (de personalidade) à liberdade, e “O valor do interesse do atacado, frente aos meus, é contemplado por mim, como titular de outro direito que aquele que foi atacado, e em relação com aquele que pode ser ferido pela defesa”.
 
Existe, no caso, coordenação e não subordinação às regras do exercício dos direitos atacados. “A defesa do direito é assim não subordinada, mas coordenada, ao conceito de exercício do direito. Na legítima defesa, não: é esta coordenada ao conceito de exercício do direito, não subordinada a ele.
 
Não há direito de legítima defesa, porque defender-se, na ordem fática, é como correr, comer, etc.
 
A legítima defesa[8] é corolário do direito à segurança de todos e reconhecido pelas legislações. Toda pessoa almeja sua segurança e a de seus bens e, quando os tem atacados por outrem, é-lhe assegurada uma reparação.
 
Porém, aquele interesse à segurança não se justifica somente após o ato consumado, mediante indenização do dano e é, então, que a ordem jurídica intervém, visto que o indivíduo não deseja ver seus bens lesados, aspecto mais importante do que o caráter satisfatório, compensatório ou punitivo, encerrado na indenização.
 
A justificação para a previsão jurídica da legítima defesa reside no fato, de que nem sempre é possível ao Estado evitar a violação de um direito, que poderá ser mesmo irreparável, fazendo-se necessário o indivíduo auto defender-se a evitar atentados contra sua pessoa, seus bens e contra outrem ou seus bens.
 
A força é repelida pela força, desde que não sejam ultrapassados os limites da justa defesa. Nas mesmas condições em que é admitida a defesa própria, é admitida a alheia. Mensurar esses limites que é o grande desafio na análise do caso concreto.
 
Face à importância em prevenir todos os atos ilícitos, o Estado não deve retirar ao indivíduo a faculdade, usando-se da própria força, e em prejuízo do agressor, repelir o dano que o ameaça em certo momento.
 
Aceitando a legítima defesa de terceiro[9], a lei transforma cada cidadão em defensor do direito frente a quem, por meio de ato ilícito, coloca-se fora de sua proteção[10].
 
A autocomposição, por sua vez, como bem acentua Wagner Giglio tem como técnicas mais comuns a conciliação e a mediação.
 
No dizer de Giglio, alguns apontam a escolha do mediador e o fato de este propor uma solução como elementos diferenciais da mediação em relação à conciliação.
 
No entanto, insurge-se o autor contra tal proposição, já que em muitos países o mediador é imposto, além do que o conciliador, atualmente, pode ter participação extremamente ativa, propondo soluções.
 
O conceito de interesse é muito debatido em sede doutrinária. Recordemos que para Ugo Rocco, o interesse é um juízo formulado por um sujeito de direito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade, enquanto meio para satisfação de sua necessidade.
 
Conclui-se que o interesse é um ato da inteligência, que é dado pela tríplice representação de um bem, de uma necessidade da aptidão do bem para enfim satisfazer a essa necessidade.
 
Mas, para Carnelutti, o interesse não é um juízo e, sim, uma posição do homem que seja favorável à satisfação de uma necessidade e, portanto, uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a satisfazê-la.
 
Na lição de Carnelutti o que faz do interesse um juízo seria algo que estaria dentro e não fora de nós, sem pensar que, se assim fosse, ou não haveria a guerra, ou simplesmente esta seria uma raridade, pois seria bastante difícil que os homens se lançassem uns contra os outros por questão de divergência de opinião.
 
A relação entre o homem e o bem não é propriamente um juízo, apensar de que sendo o juízo necessário para revelar a existência dessa relação.
 
Tem-se, portanto, que o interesse pode ser de duas espécies, a saber: o imediato e o mediato.  O primeiro é caracterizado quando uma posição ou situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade, o interesse se diz imediato, é o caso do faminto em razão do alimento.
 
Se, no entanto, a posição ou situação do homem apenas indiretamente se presta à satisfação de uma necessidade, enquanto desta possa derivar outra situação intermediária, que propicie essa satisfação, denominará interesse mediato, como é o caso, de quem possui dinheiro para adquirir o alimento.
 
Distingue-se, também, o interesse em individual e coletivo. Individual quando a posição ou a situação favorável a satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um indivíduo, isoladamente, como por exemplo, o uso de uma casa, porque cada um pode ter uma casa para si.
 
O interesse coletivo quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão em relação a vários indivíduos, considerados em conjunto; como por exemplo, o uso de uma grande via de comunicação, porque esta não pode ser construída para a satisfação da necessidade de uma só pessoa, mas apenas da necessidade de muitas pessoas.
 
O grande doutrinador Moacyr Amaral Santos afirmou que no interesse individual, a razão reside entre o bem e o homem, conforme suas necessidades, ao passo que no interesse coletivo, a razão ainda reside entre o bem e o homem, mas desde que apreciadas as suas necessidades em relação as essenciais dessa relação, que se chama interesse. O sujeito do interesse é o homem e o objeto dele, o bem da vida.
 
O próprio vocábulo interesse já nos informa por sua etimologia que deriva de quod inter est (que está entre) pelo que aquele que está entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la estará numa posição ou situação de interesse. De sorte quem está com fome, tendo o alimento à sua disposição, estará numa posição ou situação de interesse; mas, se tiver fome, sem ter o alimento à sua disposição, não o estará.
 
A relação entre o homem e o bem não é um juízo apesar de ser o juízo, necessário para revelar a existência dessa relação.
 
No interesse individual a razão está entre o bem e o homem conforme suas necessidades já no interesse coletivo, apesar de serem apreciadas as suas necessidades essas o são em relação as necessidades idênticas do grupo social.
 
A existência de interesses coletivos explica adequadamente a formação de grupos sociais e, porque a satisfação de muitas das necessidades humanas não pode ser conseguida isoladamente, os homens se unem em grupos, fazendo surgir a família, a sociedade civil, a corporação, o sindicato, o Estado e, etc.
 
Pode-se ainda classificar-se o interesse em primário e secundário, conforme o juízo de utilidade considere o bem em si mesmo, como sendo apto diretamente para satisfazer a necessidade, ou o estime, que apenas indiretamente, como meio para consecução de outro bem, que satisfaça à necessidade.
 
Realmente os bens são limitados, ao contrário das necessidades humanas que mais parecem ser infinitas e ilimitadas, surge entre os homens, relativamente a determinados bens, choque de forças que caracterizam o conflito de interesses, sendo esses conflitos inevitáveis no meio social humano.
 
Acontece um conflito entre dois interesses, quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui ou limita a posição ou situação favorável à satisfação de outra necessidade.
 
As necessidades do homem majoram com maior celeridade do que ritmo de aumento dos bens e, a limitação dos bens, em relação às necessidades, explica o porquê, frequentemente, o homem se encontre diante do dilema crucial, ante duas necessidades, e ainda, sobre qual deva satisfazer e qual deva sacrificar.
 
Assim, se delineia um conflito de dois interesses num mesmo homem, a que denominamos de conflitos subjetivos de interesses.
 
Imagine, você agora leitor(a) que tem que escolher se empreende maior tempo aos estudos e ao aprimoramento profissional ou se dedica ao lazer e distrações para aliviar o espírito e melhorar o humor?
 
Se a modalidade de conflito é de foro íntimo e não se revela externamente, certamente não será judicializado.
 
Porém, esse mesmo tipo de conflito de interesses, de estudar ou de ter lazer, já fora judicializado quando um casal já divorciado e que gozava de guarda compartilhada dos dois filhos comuns, judicializaram esse mesmo impasse.
 
O pai, alegava que a mãe, sua ex-mulher, tornava a rotina de estudo dos filhos muito árdua e penosa, restando muito pouco tempo para lazer e atividades esportivas.
 
E, a mãe, por sua vez, alegava que o empenho era no sentido de dar a melhor educação que possível aos filhos, inclusive disponibilizando professores para dar reforço nas matérias que as crianças apresentavam maiores dificuldades. E, que esperava o apoio do pai e, não a dissensão.
 
Ademais, salientou a mãe, que a concorrência no mercado de trabalho estava cada vez mais acirrada, requerendo maior preparo dos filhos para enfim conseguirem empregos plenos e, finalmente, a felicidade.
 
Ainda bem, que a utilização da mediação chegou-se a um denominador comum, e, não foi necessário que juiz viesse sentenciar as pretensões paternas em reduzir a carga de estudo dos filhos.
 
Na modalidade de conflito subjetivo de interesses ocorre quando alguém tem necessidade de alimentar-se e vestir-se, mas, no entanto, possui dinheiro apenas para satisfazer a uma dessas necessidades.
 
Como se trata de dois interesses de uma mesma pessoa, o conflito certamente se resolverá com sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior.
 
Tal conflito também poderá ser importante para o grupo, na medida em que um desses interesses esteja, mais do que o outro, coligado a um interesse coletivo, mas não haverá aí, um conflito entre dois interesses de uma mesma pessoa, mas entre um interesse individual e um interesse coletivo.
 
Afinal como o conflito subjetivo de interesses não se extravasa da pessoa do próprio sujeito neste envolvido, resolve-se quando este faz uma escolha, pelo que uma vez feita, cessa o conflito que imediatamente deixa de existir.
 
Há a hipótese de conflito entre duas pessoas, ao qual Carnelutti denominou de conflito intersubjetivo de interesses; conflitos estes que tem particular importância para o Estado, pelo perigo que representa de uma solução violenta, quando ambos os interessados recorrem à força, para fazer com que o seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro.
 
Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos sujeitos, aponta Carnelutti que surge uma gravidade distinta do que quando se refere aos interesses de um mesmo sujeito.
 
Se há dois homens famintos, mas só há alimento que só basta para satisfazer a necessidade de um, o conflito se resolve, com certa facilidade, quando se trata de mãe e filho, porque a vida do filho é também um interesse da mãe; se dois homens que são estranhos e a satisfação da necessidade de alimentação de um não interessa à do outro, ninguém sabe como pode terminar o conflito.
 
Os conflitos podem realmente transcorrer entre interesses individuais, tais como, se Tácito e Carlos possuem necessidade de alimentar-se, mas não existe alimento suficiente, senão apenas para um deles.
 
Verifica-se que entre o interesse individual e o interesse coletivo, como o interesse de Tácito à segurança pessoal e o interesse coletivo à defesa do território, que clama a sua exposição aos perigos e riscos da guerra; entre dois interesses coletivos, como o conflito entre o interesse à instrução pública e o interesse à defesa pública, quando os meios à disposição do Estado forem suficientes para a satisfação de apenas um deles.
 
Basicamente duas causas dos conflitos de interesses, a saber: a primeira, de ordem quantitativa, resultante da insuficiência de determinados bens para a satisfação de todas as necessidades que os solicitam (raridade); a segunda, de ordem qualitativa, dada a impossibilidade em que se encontram certos bens, de dar satisfação as necessidades em sentido contrário.
 
Exemplificando é o caso da pessoa que deve pagar a outrem certa quantia, o pagamento que representa um sacrifício para o devedor, apesar de significar um benefício para o credor.
 
Lembremos que o conflito intersubjetivo de interesses, ou seja, o conflito de interesses, tende a diluir-se no meio social, mas, se isso não acontece, levando os contendores a disputar, efetivamente, determinando bem da vida, para a satisfação de suas necessidades, quando então se concretiza a pretensão.
 
Para Carnelutti, o conflito pode ceder lugar ao comportamento de um dos sujeitos, concretizado na exigência de subordinação do interesse de outrem ao interesse próprio. Tal exigência se chama de pretensão.
 
Portanto, a pretensão é, assim, um modo de ser do direito, que tende a fazer-se valer frente a quem voluntariamente não o respeita, ou, em geral, o discute.
 
Registre-se que há a necessidade de separar com clareza a pretensão do direito, porque, de outro modo, não se poderia cogitar em pretensão infundada (grifo nosso), mas, em princípio, confundiu a pretensão com a afirmação do direito, já que não havia percebido que pode ocorrer não apenas a pretensão infundada, como igualmente, a pretensão desarrazoada (grifo  nosso).
 
Por essa razão, passou-se a definir a pretensão como sendo a exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio, como o que não só a pretensão é separada do direito, como também o é, da razão, sendo esta precisamente aquilo que vincula a pretensão ao direito.
 
Define-se a pretensão como um ato e não um poder; algo que alguém faz e não que alguém tenha, uma manifestação e não uma superioridade da vontade. Esse ato não só não é o direito[11] como sequer o supõe, podendo a pretensão ser deduzida ou infundada.
 
Tampouco, o direito reclama necessariamente a pretensão, pois tanto pode haver pretensão sem direito como haver direito sem pretensão; pelo que, ao lado da pretensão infundada, tem-se, como fenômeno inverso, o direito inerte.
 
Pretensão é a faculdade que tem o titular de um direito subjetivo de exigir, sob a proteção da ordem jurídica que outrem, positiva ou negativamente, satisfaça seu interesse legítimo, econômico ou moral.
 
Segundo Guasp que define a ação como fenômeno extraprocessual e a pretensão como um ato, uma declaração de vontade, na qual se solicita a atuação do órgão jurisdicional frente à pessoa determinada e distinta do autor da declaração.
 
A pretensão é um ato processual e, ao mesmo tempo, o objeto do processo. O fenômeno processual da pretensão é, fora e anterior a relação jurídica, um direito prévio ao processo, deduzindo-se simultaneamente ou não com a demanda.
 
Advertiu Carnelutti ao analisar o conceito de pretensão que no seu valor semântico, sugere a ideia de uma tensão prévia para tendo, como a situação de quem quer ir adiante apesar dos obstáculos.
 
Quando a pessoa cujo interesse deveria ser subordinado não concorda com essa subordinação, esta opõe uma resistência à pretensão; resistência esta entendida como a não adaptação à subordinação do interesse próprio ao interesse alheio, ou sinteticamente, a oposição a uma pretensão[12].
 
A resistência pode consistir em que, se lesar o interesse de outrem, o adversário conteste a pretensão ou, sem contestar a pretensão, lese o interesse; podendo ocorrer, também, que a resistência se estenda a uma e outra, em que contesta a pretensão e lesa o interesse.
 
Tanto a contestação[13] como a lesão da pretensão[14], do mesmo modo que a pretensão, são dois atos jurídicos, embora de espécie diferente, sendo a contestação uma declaração de vontade e a lesão da pretensão, uma operação jurídica ou um ato jurídico do evento físico; pelo que se distinguem, em razão da qualidade da resistência, a lide de pretensão contestada e a lide de pretensão insatisfeita.
 
 Exemplificando os CONCEITOS
Alberto entra com uma ação de despejo[15] cumulada com cobrança de alugueres contra Carlos. Alberto é locador e proprietário do bem alugado para Carlos.
Acontece que há seis meses consecutivos, Carlos deixou de honrar com os pagamentos dos alugueres. Não dando maiores explicações quanto ao inadimplemento.
 
Identificando:
 
1. Os interesses de Alberto são receber os alugueres atrasados, promover a rescisão FORÇADA do contrato de locação e desalijar o locatário do imóvel.
2. A pretensão se faz presente quando Alberto procura seu advogado e pede que proponha a ação para conseguir satisfazer seus interesses.
3. o Bem jurídico envolvido é o IMÓVEL alugado, que poderá ser uma casa, um galpão, um apartamento e, etc.
 
4. a lide existe porque Carlos resiste e nem paga os alugueres atrasados e nem tampouco desocupa o imóvel.
 
A lide é o conflito de interesses qualificado pela resistência do oponente.
 
5. Assim que Carlos receber a CITAÇÃO (ato processual de chamamento do sujeito passivo ou réu) para ação de despejo cumulada com cobrança, terá a faculdade de CONTESTAR, que é feito através de uma peça processual chamada contestação. Na contestação Carlos apresentará sua pretensão contestada.
Observação:
Outra peculiaridade das ações de despejo é o seu caráter mandamental, dispensando a fase final, denominada de liquidação da sentença.
Nos tipos de ações mandamentais, assim como na ação de despejo, não há a necessidade de dar início à nova fase processual de liquidação, sendo que a sentença de despejo deverá ser executada diretamente.
 
Exemplo 2.
 
Benedito quer separar-se de Camila. Eles estão de mútuo acordo. É proposta a ação de divórcio consensual, onde se fixou a partilha de bens comuns, a guarda compartilhada do filho menor e seu respectivo pensionamento. Devido a presença do filho menor de idade há a necessidade do parecer do Ministério Público. E, ainda, da homologação do juiz quanto ao pedido pelas partes.
Identifique:
O interesse ou interesses, a pretensão, e se existe ou não a lide.
 
 
 
Respostas:
Os interesses das partes que estão de comum acordo é a dissolução da sociedade conjugal, através da ação de divórcio. Ainda estipulando a partilha de bens comuns, a guarda compartilhada do filho e, seu pensionamento.
Nessa ação tanto Autor como RÉU possuem interesses comuns. Se tudo correr bem, com parecer permitindo a homologação do divórcio, Benedito e Camila se tornaram desimpedidos para casar... Passam para o estado civil de divorciados. Não é a mesma coisa que solteiro[16].
Mas, podem contrair novo casamento, se assim desejarem. Com a homologação, a sentença se torna um título executivo judicial. De forma que se uma das partes vier a descumprir, a outra parte poderá promover o cumprimento de sentença, que é uma forma de coagir a outra parte a cumprir o que consta na sentença.
Em verdade não há resistência da outra parte, pois como foi mencionado o divórcio é pleiteado de comum acordo, portanto, inexiste a LIDE.
A pretensão é o desfazimento da sociedade conjugal, com a partilha de bens e instituição da guarda compartilhada.
Observação:
Mister se faz frisar que a Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, possibilitou a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, em tabelionatos de notas.  
 
Com isso, muitos processos deixaram de abarrotar o Judiciário, gerando grande economia de tempo e de recursos aos cofres públicos. Atualmente, a separação e o divórcio, extrajudiciais, estão previstos no artigo 733 do Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que assim preconiza:
 
 
 
Sobre o pedido e a causa de pedir
 Autora: Gisele Leite
 


 
 
Situamos entre os elementos da ação[17] a causa de pedir e o pedido (petitum) juntamente com as partes. Calamandrei sugere que tais elementos sejam comparados aos “dados pessoais” da demanda.
É através do estudo desses elementos da ação que conseguimos determinar a ocorrência da conexão e da continência (fenômenos de modificação de competência) conforme os arts. 103 e 104 do CPC/73 correspondentes aos artigos 55 e 56 do CPC/2015 tendo em vista que a identidade entre os elementos e que pode determinar a reunir as ações para um único julgamento em conjunto, evitando-se a vexatória contradição entre os julgados.
Forçoso ainda admitir em face da identidade dos elementos da ação pode determinar a extinção do feito sem resolução do mérito em face da litispendência (quando as ações propostas apresentam os mesmos elementos sendo ações idênticas) § 2º do art. 301 do CPC não tendo sido nenhuma delas acobertada pela coisa julgada.
Servem ainda os elementos da ação para se fixar a competência do juízo e para restringir e limitar a atuação do magistrado frente ao processo, estabelecendo o que poderá ser deferido ao autor em termos de prestação jurisdicional (art. 128 do CPC).
Causa de pedir é o fato que dá origem ao ingresso da ação é a ratio petitum segundo a realidade fática e jurídica. Misael Montenegro Filho enumera didaticamente alguns bons exemplos de causa de pedir:
a) na ação de indenização por perdas e danos decorrente de colisão de veículo, a causa de pedir é o acidente em si, a culpa do réu e o prejuízo experimentado pelo autor;
b) na ação de separação judicial a causa de pedir é o descumprimento do dever matrimonial por parte do réu (como por exemplo, adultério não obstante restar atualmente descriminalizado, a negativa de assistência material, ausência de respeito e/ou consideração, omissão na guarda, educação e/ou sustento dos filhos) etc.
c) na ação ordinária que reclama rescisão de contrato, a causa de pedir é o contrato em si e o descumprimento de cláusula contratual por parte do réu;
d) na ação de alimentos movida de uma companheira em face de seu companheiro, a causa de pedir é a união estável além da possibilidade financeira de pagar os alimentos da parte do réu em favor da autora (que detém necessidade).
Não integra a causa petendi a qualificação jurídica que o autor confere ao fato onde baseia sua pretensão. Assim se o autor intenta ação anulatória de escritura alegando erro e não obtém existo, não pode, posteriormente, propor a mesma ação com base nos mesmos fatos sob a invocação de que houve dolo.
Não pode o magistrado alterar a causa de pedir da ação proposta, referindo-se aos fatos que não constem da peça inaugural da demanda que é a petição inicial. Não pode o juiz deferir ao autor, embora em seu benefício resposta judicial diversa daquela solicitada.
Classicamente ensina a doutrina que o pedido se desdobra e inclui: a) o bem de vida pretendido através da ação judicial, que é chamado de objeto mediato e que possui índole material; b) a resposta judicial correspondente que é o pedido imediato e possui índole positivamente processual.
A todo pedido mediato (relativo ao direito material) posto em litígio corresponde a um pedido de prestação jurisdição (pedido imediato). Contextualiza a sentença posto que são os limites do pedido que a delimita, assim é explícito o art. 460 do CPC (art. 492 CPC/2015), o que justifica a aplicação do princípio da congruência ou da adstrição.
Sálvio Figueiredo Teixeira esclareceu em julgado (vide STJ, 4ª Turma, REsp 120.299) onde foi relator que “o pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só àqueles constantes em capítulo especial ou sob sua rubrica”.
Determina o CPC que sejam os pedidos interpretados restritivamente, porém há, contudo, pedidos que podem ser deferidos pelo magistrado ao autor independentemente da petição inicial, como despesas processuais conforme o segundo parágrafo do art. 20 do CPC/1973 (art.84 CPC/2015) cujo teor é meramente exemplificativo.
Há a possibilidade de ser imposta pelo magistrado e contra o réu multa diária para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, não-fazer e de dar materializada na sentença de mérito, e também pelo descumprimento de liminares conforme art. 461, terceiro, quarto, quinto e sexto parágrafos do CPC/1973 (art. 497 CPC/2015).
Alerte-se que a referida multa diária[18] pode ser deferida de ofício pelo juiz, afastando-se do recomendado pelos arts 128 (art. 141 CPC/2015) e 460 do CPC. Pode alterar a multa diária mesmo após mesmo após o trânsito em julgado da sentença proferida pelo juiz. Em princípio isso fere a coisa julgada visto que esta confere imutabilidade da decisão julgada que pode apenas se rescindida pela ação rescisória configurada uma das hipóteses elencadas pelo art. 485 do CPC (art. 966 CPC/2015).
O pedido é o tipo, provimento judicial pretendido (cognitivo, executivo, mandamental e cautelar). É o pedido que traça os parâmetros da lide, delimitando o conflito, razão pela qual deve ser: certo e determinado.
Como suporte do pedido, temos a causa de pedir que é a motivação baseada em fatos jurídicos que ensejaram a pretensão posta (art. 282, III do CPC correspondente ao art. 319 CPC/2015).
A teoria da substanciação ou da individuação da causa de pedir, pela qual ao menos as razões ou fundamentos de fato, do pedido, devem ser explicitado.  Cabendo ao julgador promover a adequação jurídica quanto à causa de pedir e, se necessário tutelando o que efetivamente é devido.
Admite-se que ocorra fundamentação jurídica deficitária, porém, não a indicação dos fatos sobre os quais versa a controvérsia, e necessários à subsunção.
O pedido é classificado em pedido imediato e pedido mediato. Sendo que o primeiro expressa o desejo que o autor tem de obter uma sentença (seja condenatória, declaratória ou constitutiva). Já o segundo representa o próprio bem da vida buscado pelo autor em face do réu (alimentos, posse, propriedade, indenização) e segundo o artigo 286 do CPC (art. 324 CPC/2015) pode ser genérico em algumas circunstâncias.
Nas ações universais, quando não for possível determinar, de modo definitivo as consequências do ato ou fato lícito (verbi gratia ação reparatória de danos); quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu lex (prestação de contas).
Assim sendo, o que demarca a lide no processo é o pedido com as razões que o fundamentam. É exatamente contra o pedido é que o réu arguirá sua defesa, com questões de fato ou de direito, ou ambas, simultaneamente, sem com isso alterar os contornos da lide propriamente dita.
O pedido corresponde o exercício da pretensão subjetiva de direito material em juízo, constituindo a razão do exercício do direito de ação e deverá constar da respectiva petição inicial inclusive reconvencional (qualquer petição específica).
Deve o pedido ser expresso de forma clara e precisa dando início ao processo, pedido implícito.
Na base do pedido temos a causa de pedir que é a motivação fulcrada nos fatos jurídicos que ensejaram a pretensão posta (artigo 282, III do CPC/1973, vide art. 319 CPC/2015).
A teoria da substanciação ou da individuação da causa de pedir recomenda que pelo menos as razões de fato, do pedido devem ser declinadas, cabendo ao julgador corrigir e adequar juridicamente às deduções inexatas inclusive quanto à causa de pedir. É a fundamentação do pedido que define a jurisdição a ser prestada.
Admite-se que a fundamentação jurídica do pedido seja deficitária, mas não a indicação dos fatos onde reside a controvérsia.
Bem da vida é a pretensão à satisfação de um direito lesado ou ameaçado, deduzido em juízo. Pode ter cunho econômico ou não.
Pedido também pode ser entendido como objeto, como informa Calamandrei e José Joaquim Calmon de Passos.
Por objeto, entende-se o poder de agir, aquilo que se pede (petitum). O que se imediatamente requer, é a atuação da lei, a qual, nas diferentes ações, se apresenta individuada em determinado ato (seja condenação, rescisão, declaração).
1. O objeto mediato da ação.
Calamandrei explicita que a função do pedido é determinar sobre o que litigam as partes daí ser a ação, meio necessário de ingressar na esfera jurídica do adversário.
A divisão do pedido mediato e imediato é endossada doutrinariamente por José Carlos Barbosa Moreira que enfatiza que no pedido o objeto imediato é a providência jurisdicional solicitada enquanto que o objeto mediato é o bem que o autor pretende conseguir por meio dessa ação.
O pedido imediato se traduz pela manifestação do Estado-juiz ao examinar o caso concreto, julgando ou não o mérito da questão.
A lei tolera o pedido genérico[19] desde que seja determinável. A pretensão será certa e determinada, porém pode momentaneamente não se ter como apurar a extensão quantitativa do pedido principalmente em face das indenizações previstas nos artigos 948, 949, 950, 953, e 954 do Código Civil[20].
Por sua vez, a causa de pedir se divide na relação jurídica de que decorre o pedido (causa mediata), e na apontada violação a este direito (causa imediata).
A discussão acerca da inexistência de causa de pedir mediata corresponde ao mérito da ação declaratória incidental ou de arguição de questão prejudicial incidental.
Aliás, o tema objeto do processo é um dos mais relevantes que atrai muito tanto a doutrina estrangeira quanto a nacional.
É questão mais estudada pelos autores alemães do que pelos italianos. Na doutrina alemã é clássica obra de Karl Heinz Schwab, “El objeto Litigioso em el Processo Civil”.
O conceito de mérito é o dos mais difíceis da ciência processual. O objeto do processo, como é sabido, conforme a Exposição de Motivos do CPC onde se afirma que o mérito é a lide.
“O conceito de mérito não é unânime na doutrina, o que faz com que o dissenso repercuta também no direito positivo, mormente no Código de Processo Civil, onde ele aparece com frequência e com diferentes significados. Para uns o mérito é a lide (Carnelutti); para outros, o pedido (Liebman). O Código de Processo Civil, diz na sua Exposição de Motivos, que utilizou o termo “lide” (no sentido carnelutiano) para designar o mérito da causa, mas não perdeu a chance de desalinhar-se desse propósito, utilizando-o com sentido diverso.” (...) (In Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 12, Rio de Janeiro: JFRJ, artigo intitulado “Provimentos Antecipatórios nos Juizados Especiais” de autoria de J. E. Carreira Alvim).
Posição que embora aceita pela maioria dos doutrinadores não é a única. Pois nem todos os processualistas aceitam a colocação da lide no conceito de jurisdição ou como polo metodológico da ciência processual.
Na conceituação do objeto do processo divide-se em três posições fundamentais:
- Alguns identificam o objeto do processo e a lide;
- Outros colocam o objeto do processo no plano das questões referentes à demanda;
- Por fim, os que se valem da demanda ou de situações externas ao processo e, a este, trazidas através da demanda para identificar o objeto do processo.
A lide como objeto do processo tem inspirado em Carnelutti e, é defendida por Alfredo Buzaid o que nos leva a uma contradição, posto que a lide é elemento acidental da jurisdição, sendo inegável a existência de processo onde não há lide, é o caso de ação de anulação de casamento proposta pelo MP em face de ambos os cônjuges.
Já outro setor, conceitua o objeto do processo assimilado ao conteúdo de questões de fundo do processo. Entre seus defensores está Liebman, além de Carnelutti.
Embora que para o doutrinador italiano o mérito da causa corresponda às questões materiais da lide e que compõem o objeto do processo. Por essa mesma razão se inclui Dinamarco entre os defensores dessa corrente doutrinária.
É por essa tese, inaceitável confundir mérito com as questões de mérito.
As partes ao longo do processo vão colacionando ao juízo suas razões, e cada uma destas corresponde a um ponto. A qualquer tempo durante o curso processual poderá ocorrer redução do pedido, havendo desistência parcial da ação, renúncia parcial de direito material postulado, formalizando compromisso relativo a parte do objeto do litígio, ou ainda, ocorrendo transação parcial.
Ponto é cada uma das alegações produzidas pela parte, e toda vez que em uma desta se instaura uma controvérsia, surge uma questão. Questão é, em suma, um ponto controvertido.
Assim é que, pode haver questão de fato e questão de direito, como também questão de mérito e questão processual.
Quando o juiz for se pronunciar sobre o mérito já terá resolvido todas as questões processuais, o que demonstra a impropriedade da equiparação do objeto do processo às questões de mérito. Não fosse assim, os fundamentos da decisão seriam alcançados pela coisa julgada, o que é vedado no artigo 469 do CPC (art. 504 CPC/2015).
É o juízo de admissibilidade positivo (confirmando o preenchimento de todas as condições da ação e todos os pressupostos processuais) que permite a plena utilização do mérito e, sua subsequente apreciação.
Entre os doutrinadores que equiparam a demanda ao conceito de mérito, encontramos Chiovenda. Demanda é ato inicial de impulso da atuação do Estado-juiz, não sendo capaz de constituir o mérito da causa, mas tão somente de veiculá-lo.
Apesar da demanda apresentar o objeto do processo, mas não é o mérito e, sim, um pressuposto processual.
Vários processualistas identificam o mérito como externo ao processo, estão entre eles Redenti, Fazzalari e Friedrich Lent (citados por Dinamarco) que equiparam o objeto do processo à res in indicium deducta, ou seja, à relação jurídica de direito substancial trazida ao processo.
Alexandre Freitas Câmara aponta como melhor doutrina a que afirma que o objeto do processo é a pretensão. Pretensão é a exigência de submissão de interesse alheio ao interesse próprio.
A pretensão processual é veiculada no processo através da demanda e, finalmente revelada pelo pedido do autor.
O pedido é o elemento que compõe o processo, eis que a decisão judicial de mérito recairá sobre esta pretensão processual, e não sobre a pretensão de direito material.
Admitir que a pretensão material e, não a processual é o objeto do processo, é admitir a existência de processos sem objeto, como se daria na ação rescisória fundada em incompetência absoluta do juízo, em que nenhuma questão de direito material é submetida a juízo.
Assim, tem-se como objeto do processual a pretensão processual entendida a exigência do demandante no sentido de obter um atuar ou um fazer. Julgar o mérito é julgar esta pretensão, manifestada em juízo através de um pedido.
Note-se, adverte Alexandre Freitas Câmara que pretensão não é o pedido, sendo este apenas a sua manifestação no processo.
Pretensão é intenção, elemento volitivo e subjetivo. Pedido é meio de declaração da vontade de se obter determinado resultado em juízo. Ou em outros termos, manifestação processual da pretensão.
Apesar de todo processo conter mérito significa dizer que todo processo contém julgamento de mérito.
Há casos de extinção processual sem resolução do mérito porque falta uma das “condições da ação”, além de se verificar que, no processo executivo não há julgamento do mérito jamais. É, em suma, um processo não dialético calcado na certeza técnica, na liquidez e exigibilidade do título executivo.
Também não se confundir objeto do processo com objeto da cognição que corresponde ao complexo de questões submetidas à análise do juiz, e que contém, entre seus elementos integrantes, as condições da ação e as questões sobre o processo (pressupostos processuais).
O objeto da cognição é conceito mais amplo que o objeto do processo, sendo certo que o mérito da causa é um dos elementos participantes do objeto da cognição judicial.
Analisemos, pois os diferentes tipos de pedidos.
O pedido cominatório é aquele no sentido de que o réu pratique ou se abstenha da prática de algum ato, para que ele tolere alguma atividade ou para que entregue alguma coisa, poderá requerer ao juiz que imponha pena pecuniária para o caso de atraso ou descumprimento da sentença ou de decisão antecipatória de tutela (artigo 287 do CPC/1973 sem correspondente no CPC/2015).
Embora a lei processual apesar faculte o requerimento pelo autor de astreinte nas obrigações infungíveis, que só podem ser prestadas pelo próprio devedor, o juiz pode de ofício, fixar a multa a fim de garantir a efetividade da sua decisão.
O artigo 461 do CPC (art. 498 CPC/2015) assegura tutela específica para que se obtenha resultado prático equivalente ao adimplemento, podendo o juiz de ofício ou a requerimento, determinar medidas necessárias tais como fixação de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Pedido alternativo tem por objeto duas ou mais prestações, das quais somente uma será efetuada pelo devedor, seja em razão de contrato, seja em razão de lei (artigo 252 do Código Civil de 2002).
Deverá o autor formular pedido alternativo a fim de possibilitar ao réu o exercício do seu direito de escolha (artigo 288 do CPC ou art. 325 CPC/2015).
Pedido sucessivo é previsto no artigo 289 do CPC (art. 326 CPC/2015) que autoriza o autor a pedir em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior em não podendo acolher o anterior.
É a chamada cumulação eventual, onde há um pedido principal e, outros que são subsidiários que só serão reconhecidos na impossibilidade ou rejeição do pedido principal (ex.: pede-se a devolução do bem, ou no caso de seu extravio, uma indenização em dinheiro).
Pedido de prestações periódicas (locação, alimentos, compra e venda a prestação). O artigo 29 do CPC (art. 93 CP/2015) tem o fim de evitar a repetição de lides fundadas na mesma obrigação.
O artigo 292 do CC permite que o autor cumule pedidos desde que preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Registre-se que não se trata de pedidos sucessivos, considerando que cada pedido envolve uma lide, há efetivamente uma cumulação de ações.
Sobre o aditamento do pedido é possível até quando ocorre a citação do réu que, vem a completar a relação jurídica processual, devendo arcar com as custas acrescidas em razão do aditamento (artigo 294 do CPC).
Mesmo após a citação é possível desde que o réu concorde com o referido aditamento do pedido e, que não tenha havido o saneamento do feito, quando ocorre a estabilização do processo (artigo 264 do CPC).
É de se observar que na maioria das vezes no mar de modelos de petições, o advogado ao iniciar o pedido redige destas formas:
Ante o exposto, requer-se a procedência da ação, a fim de...”
“Requer-se a procedência do pedido...”
Ambas as formas estão erradas. (grifo nosso)
No primeiro caso, já se pacificou na doutrina o reconhecimento da autonomia do direito da ação (direito de demandar) que é, sempre procedente. O que se realmente se requer, é que o pedido seja procedente e não a ação.
No segundo caso, por amor à lógica, pois o autor está pedindo a procedência daquilo que ainda não pediu, posto que é na exordial que se faz o pedido.
Recomenda-se que o pedido pode ser feito da seguinte forma:
“Ante o exposto, requer-se seja a (o) ré (réu) condenada (o) a pagar indenização pelos danos.” (grifo nosso)
Como se observa se poupa o uso do termo “ação” e se realiza efetivamente o pedido.
No que concerne à condição da ação chamada possibilidade jurídica do pedido, apesar de Liebman ter mudado de ideia e não mais considerá-la como condição da ação autônoma, mas efetivamente inserida no interesse de agir ou processual, permanece nosso CPC/1973 a elencá-la como condição da ação.
Vige controvérsia quanto ao seu significado, sustentam José Frederico Marques, Moacyr Amaral SantosJosé Eduardo Alvim e Clito Fornaciari Júnior que representa a falta de vedação em abstrato pelo ordenamento jurídico de se requerer aquele determinado tipo de tutela jurisdicional.
Porém tal entendimento não se coaduna com ao artigo 126 do CPC (art. 140 CPC/2015) que dispõe que o juiz não pode se eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
Mesmo ante a falta de previsão legal, deverá o magistrado sentenciar recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
Na opinião de Alexandre Freitas Câmara, deve-se apurá-lo por um critério negativo, quer seja, deve-se determinar os casos em que o mesmo está ausente.
Afirma o doutrinador carioca que a causa de pedir pode ser vedada por lei, é o caso da cobrança de dívida de jogo, ou ainda, na impossibilidade jurídica da demanda.
Há quem reúna na concepção da possibilidade jurídica do pedido elementos das duas correntes supracitadas, é o caso de Ernane Fidélis Santos e Eduardo Arruda Alvim, ocorre quando o autor pleitear que o réu cumpra alguma prestação não prevista no ordenamento jurídico, ou quando exista norma jurídica que vede, proíba ou exclua a pretensão do autor.
Em outra tese sustentada por Luiz Rodrigues WambierFlávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini que sustentam que “em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida ao juízo pelo autor”, porém em se tratando de matéria de “direito público”, a questão assume contornos diferenciados, pois é princípio basilar desse ramo jurídico que só se tem por permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, sendo vedado tudo aquilo à respeito de que a lei deixa de fazer qualquer referência.
De qualquer forma, a análise da possibilidade jurídica do pedido também deve ser feita em abstrato, como propões os que defendem a teoria da asserção.
Se o autor ajuíza ação de cobrança em face do réu alegando inadimplemento em mútuo (contrato) e o réu contesta, provando que a dívida é de jogo, o pedido deve ser julgado improcedente, pois à luz do que se afirmou na inicial, o pedido (a demanda) é juridicamente impossível.
Devem as condições da ação serem analisadas antes do mérito da causa, posto que são questões preliminares, e impedem o julgamento do mérito, devendo o juiz proferir a sentença com base no artigo 267, VI do CPC (art. 485 CPC/2015).
Apesar de existir momento específico no procedimento que é o saneamento do processo de conhecimento, este não é o momento exclusivo.
Sanear o processo significa corrigir irregularidades, desde o momento que recebe a petição inicial até o momento em que profere a sentença.
Pode haver perda superveniente das condições da ação, devendo o juiz decidir com base na atualidade.
No entanto, recentemente o STF decidiu de forma diversa, trata-se de ação direta de inconstitucionalidade intentada por partido político que tinha representação no Congresso Nacional à época da propositura da ação. (artigo 103, VIII, da CF/1988).
Porém, no decorrer da ação veio o partido perder representação, fato pelo qual o relator Min. Carlos Velloso, monocraticamente decidiu pela perda superveniente da legitimidade ativa (ADI 2159/DF, DJ 07/03/2003).
Interposto agravo regimental e o plenário veio a reformar a decisão do relator, decidindo que aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura, e que a perda superveniente da representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ADI. (vide ADI 2159, AgR/DF. Rel originário: Min Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes, j. 12/08/2004).
Outra questão polêmica é sobre a preclusão do saneamento do processo; se o juiz declara saneado o processo, em decisão que não é recorrida, é porque as condições de ação estão presentes, mas ao final da fase probatória percebe que se equivocou, poderá voltar atrás e julgar extinto o processo sem julgamento do mérito, com fulcro na ausência das condições da ação que antes havia julgado presentes.
José Frederico Marques entende que tal julgamento só é possível se antes não decidiu implícita ou explicitamente a matéria. Do contrário, se dará a preclusão pro indicato que torna irrevogável a decisão e impede seu reexame.
Calmon de Passos entende ser correto cogitar do efeito preclusivo do saneamento e, compartilham desse entendimento José Carlos Moreira e Fábio Juiz Gomes.
Existe, todavia, entendimento contrário defendido por Luiz Fux posto que se dá a inexistência da preclusão quanto às condições da ação, pois é matéria conhecível de ofício pelo juiz e inatingível pela preclusão pro judicato.
Também Arruda Alvim acredita que quanto às condições da ação inexiste e inocorre preclusão, ainda que exista decisão explícita quanto a isso.
Gustavo Santana Nogueira apoia tal entendimento doutrinário e, endossa o poder do juiz reexaminar as condições da ação, mesmo que já tenha saneado o feito, vez que se trata de matéria de ordem pública e mesmo por questão de economia processual.
A Súmula 424 do STF sobre o tema foi afastada expressamente pelo STJ no que tange aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional. (4ª T. REsp. 8668/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/03/1993 v.u.). Reforça o STJ que quanto às condições da ação, não cabe preclusão.
Apesar de que o STJ entenda que não pode haver retratação do saneamento sob pena de instaurar a insegurança jurídica.
Para Humberto Theodoro Júnior o fundamento é outro, a perda de competência do juiz de primeiro grau, uma vez que “com o recurso o tema foi transferido para o conhecimento do Tribunal e, assim, não cabe mais a instância originária dele se ocupar”.
Pela teoria da asserção não seria compreensível tal postura do STJ não é a mera afirmação capaz de fazer com que as condições da ação se considerem preenchidas, como poderá ser reconhecida a falta destas na sentença?
Por essa mesma teoria, a ocorrência das condições da ação mede-se à efetiva existência das mesmas e, não mediante a simples afirmação.
Devem ser analisadas as condições da ação pela petição inicial, não sendo necessário que o autor produza provas.
Há um limite para a análise das condições da ação imposto pela doutrina e pelo STJ, se a decisão de saneamento que declara estarem estas presentes bem como os pressupostos processuais, se for atacado por o agravo, e o Tribunal confirme a decisão recorrida, não poderá mais o juiz retratar em sentença, pois estaria violando uma decisão proferida por órgão hierarquicamente superior.
Existe ainda o entendimento que é defendido por Leonardo Greco, para quem “a simples asserção não pode ser considerada suficiente para conferir ao autor o direito de ação, sob pena de autolegitimação”.
A afirmação da situação fático-jurídica deve conter um mínimo de verossimilhança e de provas hábeis a evidenciar a possibilidade concreta do acolhimento e de que a iniciativa do autor não submete o réu a um ônus de plano manifestamente abusivo de defender-se de demanda inviável.
Gustavo Santana Nogueira aponta a teoria da asserção como a que melhor se adapta à abstração do direito de ação, pois o juiz não analisa a relação jurídica de direito material para decidir sobre questão exclusivamente processual, como são as condições da ação.
Pela teoria da exposição o juiz deveria analisar a existência da relação jurídica afirmada para decidir questão processual o que é contrassenso ante a abstração do direito de ação.
A aferição real destaca Fábio Luiz Gomes das chamadas condições da ação implica forçosamente um exame de pontos no âmbito da relação de direito material e, por consequência, julgamento de mérito.
Curiosa é a posição da ação investigatória de paternidade em face da teoria da exposição, posto que a legitimidade ativa é do filho, e não daquele que se afirma filho; enquanto que a legitimidade passiva é do pai e não do indigitado réu.
Por tal teoria, o processo deveria ser extinto sem julgamento do mérito, o que não é correto.
O pedido implícito é admissível conforme se evidencia da parte final do artigo 293 do CPC (art. 322 CPC/2015) sendo decorrente de lei ou da natureza do pedido principal.
Aliás, o pedido deve ser interpretado à luz dos princípios da efetividade, economia processual e, instrumentalidade das formas a fim de obter o máximo de resultado como mínimo de esforço processual.
São pedidos implícitos decorrentes àqueles que peguem a natureza lógica dos pedidos principais em face da causa de pedir. Nesse sentido, observamos a Súmula 254 do STF e a Súmula 277 do STJ.
Não havendo essa hipótese, o pedido será interpretado restritivamente e decidido dentro dos limites propostos, sob pena de nulidade do julgado e, só pode ser alterado ou mesmo aditado antes da citação do réu.
Nada obsta que o magistrado defira alternativamente o conteúdo do pedido, sem que com isso se configure decisão citraultra, ou extra petita e, nem se confunde com procedência parcial do pedido, quando, por exemplo, se pede a substituição do veículo por cicio no motor, e se defere a substituição apenas do motor resolvendo plenamente a controvérsia.
Depois de citado o réu, já estabilizado o processo a alteração ou aditamento do pedido só é possível com o consentimento do requerido que deverá ser previamente ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, e sendo deferida a alteração deverá ser o réu novamente citado na pessoa de seu advogado, por pauta ou por intimação regular, para exercer a defesa em relação a esta alteração, com prazo de 15 (quinze) dias, ou, se outro o procedimento, no prazo atinente.
Se revel o réu, a nova citação deverá ser renovada pessoalmente, conferindo o amplo contraditório. Tais diligências são exigidas para que se evite a decisão surpresa, prejudicial ao interesse da parte contrária, violando-se o contraditório.
O pedido sucessivo eventual quando por apresentação de pedidos posteriores de menor amplitude, necessário se faz o indeferimento do pedido anterior (mais amplo), como por exemplo, o pedido de nulidade de casamento, não sendo deferido pedido de separação ou divórcio.
Há também o pedido sucessivo prejudicial que o primeiro pedido é continente em relação aos demais que são contidos, como, por exemplo, pedido de investigação de paternidade e pedido de alimentos.
Assim, a cumulação de pedidos, o valor da causa será ao menos em regra, o equivalente à soma dos pedidos (artigo 259, II do CPC, corresponde ao art. 292 CPC/2015) desde que possuam conteúdo patrimonial.
O presente artigo situa-se dentro da teoria geral do processo, e preocupa-se, sem dúvida em didaticamente esmiuçar sobre o pedido e a causa de pedir, mas sem, contudo, ter a pretensão de exaurir tão vasto e polêmico tema.
 
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Informações Sobre o Autor
Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
 
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Informações Bibliográficas
 
LEITE, Gisele. Sobre o pedido e a causa de pedir. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 48, dez 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2614>. Acesso em jan 2019.


Continuação dos conceitos na Teoria Geral do Processo
 
 
A lide é modo de ser do conflito de interesses, e Carnelutti definiu-a como o conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro, ou, resumidamente, é qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita.
 
A lide possui como elemento material que é o próprio conflito de interesses, e um elemento formal, que são a um só tempo a pretensão e a resistência (oposição).
 
Em verdade, o conceito de lide é controvertido, entendendo alguns doutrinadores que nem se trata de um conceito eminentemente processual, porque todo processo pressupõe uma lide, mas nem toda lide desemboca, necessariamente num processo, pelo que se conclui ser um conceito mais sociológico do que jurídico.
 
A lide tem que ser solucionada para que não se comprometa a paz social e até a própria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses é o germe da desagregação da sociedade.
 
Entre as formas de resolução de conflitos de interesses, há: autodefesa, a autocomposição e o processo.
 
Em todo conflito há dois interesses contrapostos, e pode vir a ser resolvido por obra dos próprios litigantes ou mesmo mediante decisão imperativa de um terceiro, tendo-se assim, no primeiro caso, uma solução parcial do  conflito, por obra das próprias partes, e, no segundo caso, uma solução imparcial do conflito, por ato de um terceiro, que não é parte.
 
São formas parciais de resolução d conflitos, a autodefsa e a autocomposição e forma imparcial, o processo.
 
A autodefesa entendida em sua literalidade inclui a legítima defesa de terceiro e o estado de necessidade, porque, se a ideia de defesa pressupõe ataque, este faltaria no estado de necessidade, porque, se a ideia de defesa pressupõe ataque, este faltaria no estado de necessidade. 
 
Assim, o faminto comete um furto famélico não é propriamente criminoso, e nem o náufrago sacrificado para salvar os demais, ou se for devorado pelos seus companheiros de catástrofe.
 
Alcalá-Zamora y Castillo aponta que as características da autodefesa são, a saber: a ausência de um juiz, distinto das partes litigantes e a imposição da decisão por uma das partes à outra. Os Estados modernos, reconhecendo que, em certas circunstâncias, não podem evitar que se consuma a lesão de direito, permitem que o próprio agredido defenda seus interesses, com o uso, se necessário, de força material, nos limites traçados à atividade individual (delimitação legal).
 
Os casos típicos de autodefesa podem ser citados como a legítima defesa, no âmbito criminal, o desforço incontinenti (imediato) no âmbito cível e o direito de greve, no âmbito trabalhista.
 
É verdade que em muitos casos de autodefesa o processo não é afastado definitivamente, sendo o agredido dispensado de se dirigir ao juiz, mesmo porque não haverá tempo hábil para tanto, mas posteriormente, o Estado -juiz é chamado a exercer o controle desse ato, e o fará através do processo.
 
Mas, com a evolução os homens passaram a entender os bens, pela sua importância e limitação e, pela sua quantidade e qualidade, não justificavam uma disputa, com o risco de perder tudo, o bom senso e  a razão passaram então ocupar gradativamente o lugar da força bruta, ocorrendo o aperfeiçoamento daquela forma de resolução de conflitos, chamada de autocomposição.
 
Registrou Alcalá-Zamora y Castillo que este meio de resolução de conflitos teria convivido com a autodefesa, porém corresponde a uma forma mais evoluída. E apontam três formas autocompositivas, a saber: a renúncia ou desistência; a submissão ou reconhecimento e a transação.
 
Observa-se que as duas primeiras são unilaterais, sendo que a procede do atacante denomina-se renúncia ou desistência; a que emana do atacado chama-se submissão ou reconhecimento; e, a terceira, que é bilateral, se denomina transação.
 
A espontaneidade que deveria ser o traço essencial de toda modalidade autocompositiva, pode estar ausente, pois, muitas vezes, a desigual capacidade de resistência econômica dos litigantes ou a lentidão e carestia dos procedimentos conduzem as partes a autocomposições, que, no fundo, configuram verdadeiras rendições.
 
O processo representa como a última etapa na busca do método mais adequado para assegurar, com paz e justiça, a estabilidade da ordem jurídica e, o mais satisfatório para preservar e restabelecer a razão do que tem razão.
 
O processo é juntamente com a ação e a jurisdição, um dos três conceitos fundamentais do direito processual, mas ainda está longe de haver alcançado seu aperfeiçoamento definitivo. O processo se considerado abstratamente, parece ser o melhor método para se resolver litígios, pela  nota de imparcialidade que o caracteriza e pela força que se empresta às decisões neste proferidas, apoiadas pelo mecanismo coativo do Estado, mas o seu funcionamento, em concreto, na maioria dos países, ainda é alvo de severas críticas.
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Segundo Carnelutti a autocomposição é tratada como um dos equivalentes jurisdicionais, significando a solução do conflito de interesses ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes.
 
A terminologia "processo" é relativamente moderna e provém do latim processus, derivado de procedere que significa avançar, caminhar para frente, dar um passo depois de outro. O emprego da palavra processo, com o atual significado é datado dos derradeiros séculos da Idade Média, pois, para traduzi-lo, os romanos utilizavam o termo iudicium.
 
Embora que os romanos também usassem a palavra processus, mas com outro significado. Para se referirem ao direito, usavam o vocábulo ius e, em vez de usarem processus, utilizavam iudicium.
 
O processo, é em última análise, o instrumento do qual se serve o Estado para o exercício da função jurisdicional , para resolver os conflitos de interesses, solucionando-os, ou sej, instrumento previsto como normal pelo Estado para a solução de todo tipo de conflitos jurídicos.
 
O processo é peculiar pois possui certas características não identificáveis noutros métodos de resolução de conflitos.
 
No processo, a lide é resolvida por um terceiro sujeito, que é o juiz, que dele participa em representação do órgão estatal, sendo investido de jurisdição, imparcial e equidistante dos interesses das partes.
 
Saliente-se que o juiz não possui interesse direto naquilo que constitui o objeto da disputa judicial, como representante do órgão estatal, possui apenas interesse secundário, ou seja, o de aplicar o direito objetivo, assegurando a cada um o que é  seu.
 
 
A solução da lide é dada através do processo segundo os critérios da aplicação da lei com justiça. E, Carnelutti definiu o escopo do processo como sendo a formação ou atuação de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes).
 
É verdade que a lição de Carnelutti ao definir processo tem em vista o processo de conhecimento, e, ao referir-se à atuação de comandos jurídicos, refere-se mais particularmente ao processo de execução.
 
Resumindo, o processo é a operação mediante a qual se obtém a composição da lide.
 
O processo não se compõe de um único ato, mas de um conjunto de atos coordenados entre si e interligados uns aos outros pelo fim colimado, que é o de obter a justa composição da lide, mediante a atuação da lei.
 
Os atos processuais são praticados pelo juiz, pelas partes, pelos auxiliares da justiça (escrivão, oficial de justiça, mediador, conciliador e, etc), pelos colaboradores eventuais tais como peritos, intérpretes e, etc, e, ainda por terceiros desinteressados, apenas colaborando com o Estado na distribuição da Justiça, tais como as testemunhas e depoentes.
 
Já para Eduardo Couture, o processo é meio idôneo para dirimir imparcialmente por ato de juízo da autoridade, um conflito de interesses, com relevância jurídica, sendo que no plano doutrinário, o processo é um só, ainda que o conflito de interesses se produza em diferentes âmbitos do direito (civil, penal, trabalhista, previdenciário, administrativo e, etc.).
 
Processo como atuação do direito objetivo
 
 
Denomina-se direito objetivo ou ordenamento jurídico o conjunto de mandamentos jurídicos ou preceitos legais que se constituem entre seus membros.
 
O direito objetivo se compõe através da formulação de preceitos e imposição de sanções, observa-se que diante da conduta dos interessados e de acordo com os preceitos, e atua-se mediante uma força que submete às sanções os rebeldes e recalcitrantes à sua observância e cumprimento.
 
A forma mais pungente de manifestação do direito objetivo é a lei em seu sentido amplo, ou lato sensu, que é a Constituição Federal, as leis (federais, estaduais ou municipais), decretos e, etc.
 
Há um duplo aspecto sobre as relações existentes entre o processo e o direito objetivo[21], a saber:
1. para uns doutrinadores, o processo é método de atuação do direito objetivo, em nada contribuindo para acrescentar ou enriquecer o ordenamento jurídico;
2. para outros doutrinadores, o processo é um método de complementação do direito objetivo, acrescentando sempre algo, que antes dele não existis, qual seja, a sentença que ele proporcionou.
 
Entre os adeptos da primeira corrente está Chiovenda para quem o ordenamento jurídico divide-se em direito material  e direito processual, sendo que o primeiro cria a regra abstrata(a lei) que se torna concreta no momento em que ocorre o fato nesta previsto, automaticamente, sem qualquer intervenção do juiz.
 
Enquanto que o segundo direito, atua o direito objetivo (a lei) em nada contribuindo para a formação de normas concretas.
 
De sorte que para os doutrinadores que assim entendem, o direito subjetivo e obrigação preexistem ao processo, e essa teoria ficou conhecida como teoria dualista do ordenamento jurídico[22].
 
A segunda corrente conta com apoio de Carnelutti para quem o direito objetivo não possui condições para disciplinar, sempre, todos os conflitos de interesses que emergem no meio social, sendo necessário, muitas vezes, o processo, para operar a complementação dos comandos da lei.
 
Tendo em vista o alto prestígio e influência no direito brasileiro, da jurisprudência, notadamente dos tribunais superiores, a segunda corrente parece ser contemporaneamente mais aceita.
 
Afinal, o comando contido na lei é mesmo incompleto, metaforicamente é como se fosse um arco, que a sentença completa, transformando e fechando o círculo.
 
Desta forma, não é tão nítida a cisão havida entre o direito material e o direito processo, pois o processo participa da criação de direitos subjetivos e obrigações, que só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito. portanto, o processo tem o escopo de compor a lide, ditando a norma concreta que a soluciona.
 
Essa teoria restou conhecida como a teoria unitária do ordenamento jurídico[23], como se vê, não basta existir o ordenamento jurídico para criar os sujeitos de direitos, preservá-lo e distribuir entre estes os bens da vida, pelo que o Estado se preocupa em instituir um método adequado, para dirimir os eventuais conflitos de interesses entre os litigantes, a fim de que a sociedade não se desorganize com as controvérsias entre seus membros.
 
Na visão de Chiovenda, o direito objetivo é normalmente atuado no meio social, na medida em que o modo espontâneo é satisfeito os interesses tutelados pela norma jurídica, atuação fisiológica que é feita quase que inconscientemente pelos titulares dos interesses em conflitos.
 
Portanto, o direito objetivo se concretiza toda vez que adquiro alguma coisa no comércio, quando pactuo um contrato de compra e venda, de corretagem, se viajo de ônibus ou de metrô, ou simplesmente quando realizo uma doação.
 
Porém, sucede que muitas vezes, o interesse cuja proteção se pretende é duvidoso, ou é duvidoso o meio de efetivá-lo, ou incerta a regra legal a ser aplicada, ou a prestação que se cobra do obrigado, ou mesmo a obrigação que deve ser satisfeita; tudo isso, gerando muitas dúvidas e discussões que  o simples comando legal que é abstrato, é incapaz de solucionar.
 
Não sendo ainda permitido aos próprios litigantes a resolução do conflito, torna-se necessário afastar o obstáculo que se opõe à satisfação do interesse tutelado pelo direito objetivo (a lei) caso em que esta passa por um momento de atuação patológico, encontrando, então, no processo, a sua normal realização.
 
O processo[24] se realiza para que a lide seja resolvida com justiça, mediante a aplicação da lei, pelo que, onde não houver ordenação de conduta em sociedade, não haverá lugar para o processo, pois a resolução das lides, através do processo, se dá exatamente pela atuação do comando legal, extraído pelo juiz do ordenamento jurídico.
 
Objetivo do processo
 
 
Em doutrina, não existe infelizmente uniformidade de entendimento sobre qual seja o verdadeiro objetivo do processo, uns acreditam ser a tutela de direitos subjetivos enquanto que outros creem que tende à simples atuação do direito objetivo; e ainda outros doutrinadores, tentando conciliar essas duas tendências.
 
Alfredo Rocco nega que exista um escopo do processo, pois o processo, como conjunto de atividades, subordinadas a determinadas a determinadas condições e ligadas a determinados termos, não tem, por si mesmo, um escopo.
 
Portanto, quando se cogita num objetivo, refere-se sempre a um sujeito que se proponha a alcançá-lo, e como, no processo, esses sujeitos são o Estado-juiz e as partes, é natural que cada um deles se proponha a alcançar determinados objetivos; pelo que, na realidade, não há escopo do processo, senão um escopo dos sujeitos processuais.
 
Assim para a corrente subjetivista, o processo funcionaria como instrumento de defesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação, sendo este o pensamento de Hellwig e Weisman para os quais o objetivo do processo seria a tutela de direitos subjetivos.
 
Ainda advertiu Rocco que essa fórmula traduzida na tutela dos direitos subjetivos para assinalar o objetivo do processo, não é plenamente exata, pois, se o direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido, o conceito de tutela já é um elemento integrante do próprio direito subjetivo, pelo que cogitar-se na tutela de um direito reduz-se a uma mera repetição de conceito.
 
A tutela de uma tutela é uma superfetação lógica e prática. Aliás, Rocco assinalou que o citado jurista que a atividade jurisdicional, como toda atividade estatal, é desenvolvida no interesse comum de todos os cidadãos, sendo esse interesse comum que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcançados.
 
A satisfação dos interesses privados é, na verdade, o resultado e não o objetivo dessa atividade. A fórmula tutela dos direitos subjetivos, confunde, pois o objetivo da ação com o objetivo do processo.
 
A teoria objetivista, seguida por Büllow, na Alemanha[25] e, Chiovenda, na Itália, situa o objetivo do processo na atuação do direito objetivo, ou, mais precisamente, na vontade da lei, como expressão da vontade do Estado.
 
Ensinou Chiovenda que o Estado cria o direito objetivo, ou seja, basicamente a lei normatizando a conduta das pessoas, mediante comandos abstratos, que se transformam em concretos, quando ocorre o fato neste previsto, pelo que, quando o obrigado não ajusta a sua conduta à previsão da lei, intervém o juiz para fazer com que esse comando concreto seja efetivamente cumprido.
 
O processo visa o escopo objetivo de fazer atuar a lei, pelo que os escopos do autor e o do processo só coincidirão no caso de ser fundado o pedido.
 
A sentença, porém, é sempre atuação da lei, seja o pedido fundado ou infundado, pois acolhendo-a ou rejeitando-o, o juiz afirma uma vontade positiva ou negativa de lei concernente ao caso decidido.
 
Destarte, não serve o processo a uma ou a outra das partes, mas àquela que, segundo o juiz, está com a razão.
 
É verdade que o juiz só atua a pedido da parte, mas esse fato, observou Chiovenda, não conduz a diferente concepção do escopo do processo, pois uma coisa é a natureza de uma função e, outra, o interesse do seu exercício no caso concreto.
 
Embora o primeiro interessado em pedir a atuação da lei seja a pessoa, isso não impede a que aquele que esta peça seja a atuação da lei, de modo que, grosso modo, se alguém adquire alguma coisa no comércio, provê ao seu interesse, mas o ato do negociante em si, não visa a satisfazer o interesse de quem compra e, sim, aos objetivos gerais do seu comércio.
 
A concepção puramente objetiva do escopo do processo observou Rocco, tem o direito fundamental de ser excessivamente abstrata e formalista e não tomar em consideração a função essencial e o conteúdo substancial da norma jurídica.
 
Afinal, o direito objetivo não é um fim em si mesmo, mas a garantia de objetivos ou tutela de interesses, pelo que uma atuação pura e simples do direito objetivo nem seria propriamente concebível.
 
Depende do ponto de vista, a partir do qual se considere o escopo processual: a) a concepção objetivista considera somente o escopo do Estado, e assinala como escopo do processo a atuação do direito objetivo ou da lei, que é a pura expressão da vontade do Estado; b) a concepção subjetivista considera apenas o escopo de uma das partes, precisamente o autor, e considera por isso como escopo do processo, a tutela dos direitos subjetivos.
 
Para Rocco[26], o Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo, sendo este o escopo a que se propõe, através do processo, de tal modo que o escopo de cada uma das partes (autor e réu) pode coincidir, mas pode, também, não coincidir com o escopo do Estado; e só quando se verifica tal coincidência, o escopo da parte se identifica com o escopo do Estado, o qual faz o próprio e o realiza com a força da sua soberania.
 
Uma terceira corrente capitaneada por Betti, na Itália e por Couture, na América Latina, busca conciliar a teoria subjetivista com a objetivista, mesclando essas duas posições, podendo ser chamada subjetivo-objetivista ou mista.
 
Essa teoria assinala que entre as duas formulações, a subjetivista e a objetivista, não existe um real contraste de substância, pois os direitos subjetivos não são algo que se possa e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo, e, neste sentido, identificam-se com este.
 
Afinal, para Betti, nem é de se acreditar que o direito objetivo possa ser atuado, no processo, como norma geral e abstrata, porque faltaria o interesse de agir numa demanda em que se pedisse ao juiz a interpretação de norma jurídica na sua abstração e generalidade, fora de um caso concreto.
 
O direito objetivo não pode ser atuado senão como regra concreta e específica de uma determinada relação jurídica ou estado jurídico, que, se existente de fato, confere ao interessado um direito subjetivo, ou uma posição de superioridade, em confronto com outros.
 
Apesar disso, a fórmula "atuação da lei" ou do "direito objetivo" é preferível à outra, de defesa do direito subjetivo, pelo equívoco que esta poderia fazer incidir de se acreditar que o processo funcionaria no interesse das partes em conflito, quando, no fundo, na realidade, este não funcionaria no interesse de uma ou outra das partes, mas, sim, por meio do interesse de ambas.
 
O interesse das partes é senão um meio de se alcançar a finalidade do processo, enquanto o interesse privado é utilizado como motor propulsor para satisfazer o interesse público na atuação da lei, para a composição do conflito.
 
O escopo de cada uma das partes é ter razão a quem tem não é um interesse privado[27] das partes, mas um interesse público de toda a sociedade.
 
Assim, repeliu Betti as considerações realizadas por Chiovenda, de que uma coisa é a natureza de uma função, como aquela do processo, e outra coisa, é o interesse particular que possa a ter a pessoas no seu exercício no caso específico, como o interesse de agir do autor e de contradizer do réu, pelo que, ainda que o primeiro interessado em provocar a atuação da lei seja o litigante que tenha razão, isto não impede que aquilo que ele peça seja precisamente a atuação da lei.
 
Para quem reconhece o objetivo do processo, nesse sentido, exclui que neste se exerça uma jurisdição de mero direito objetivo, para fazer observar a lei, independentemente do reconhecimento de direitos subjetivos em relação a quem o juiz é chamado a atuar.
 
Uma jurisdição de mero direito objetivo, neste sentido, conquanto concebível abstratamente, repugna à natureza mesma do processo, e não condiz senão com o processo penal, para quem prescinda de um direito subjetivo de punir do Estado.
 
Couture seguiu essa mesma linha, pondo em destaque a função pública e a função privada do processo.
 
 
 
[1] Para se compreender o pensamento político de Aristóteles é fundamental ler duas obras que este filósofo escreveu: Política e Ética a Nicômaco. É com base nestas obras que eu irei documentar o meu raciocínio. Aristóteles criou as bases da Ciência Política moderna utilizando o método comparativo-indutivo. Analisou e comparou as várias constituições do seu tempo e partiu dos casos particulares para formular as Leis e as normas. A cidade para Aristóteles requer que o homem seja um ser vivo político (animal político). É diferente dos outros animais porque fala. E, se fala tem de viver em sociedade para poder comunicar. Nenhum homem é autossuficiente e se basta a si próprio. (Quem for incapaz de se associar, ou não sente essa necessidade por causa da sua autossuficiência, não faz parte da cidade
e será um bicho ou um deus. (Politica I, 2 ).
[2] Francesco Carnelutti (1879-1965) foi um dos mais eminentes advogados e juristas italianos, foi o principal inspirador do Código de Processo Civil italiano. Foi também criador da teoria da lide como centro do sistema processual, proposta metodológica que deixa em plano secundário o estudo da ação e das suas condições, que ocupam a posição central nos institutos processuais descritos pelos estudiosos de seu tempo. Carnelutti chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação. Uma frase célebre: "A lei é igual para todos. Também a chuva molha a todos, mas quem tem guarda-chuva abriga-se".
[3] Lide, na concepção mais clássica (Carnelutti), corresponde a um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Trata-se do núcleo essencial de um processo judicial civil, o qual visa, em última instância resolver a Lide (conflito) apresentada perante o juízo.
[4] Em latim Lex Talionis consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena, apropriadamente chamada de retaliação. Esta lei é frequentemente expressa pela máxima olho por olho, dente por dente. E que já expressava uma proporcionalidade pois antes o crime de uma pessoa poderia ser pago por toda sua descendência.
[5] Existem duas hipóteses de autotutela na lei: O desforço imediato, quando a posse é perdida; ou a legítima defesa da posse quando ela é ameaçada. Trata-se de possibilidade do indivíduo, repelindo as agressões injustas a direito seu, substituir o Estado por um lapso temporal transitório. O artigo 1.210, parágrafo primeiro do Código Civil de 2002, diz que o possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contando que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse.
[6] No direito romano, a legítima defesa tinha uma aplicação muito ampla do que no direito moderno e tanto era admitida a legítima defesa preventiva (a admitida atualmente) que visa à conservação do status quo, quanto a reativa, visando ao restabelecimento do status quo.
A defesa privada preventiva (somente essa é adotada pelo direito moderno) era admitida de modo muito geral no direito romano primitivo e clássico, sendo conservada no direito justiniano. Essa encontrava sua formulação no adágio até hoje citado pela doutrina vim vi repellere licet (é permitido repelir a força pela força), regra essa de caráter geral que encontrava sua aplicação mais rígida no tocante à defesa da pessoa. Tinha como pressupostos a injustiça da agressão, atualidade dessa necessidade de reação violenta e moderação do contra-ataque.
O Código Civil brasileiro não conceitua o instituto da legítima defesa, fato que nos remete à norma penal e à doutrina.  Para KÖHLER, ela “Não é, em rigor, um direito distinto, e, sim, uma faculdade, que emana, diretamente, da personalidade, e é da mesma categoria das faculdades de exercer o direito e dele gozar”. (APUD BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.  R. Janeiro: Ed. Francisco Alves, 4ª. ed., v. l, 1931, p. 420).
[7] O exercício regular de direito é a realização de uma faculdade de acordo com as respectivas normas jurídicas. Trata-se de excludente de criminalidade do ponto de vista objetivo. O Exercício regular de direito é decorrente do princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, possibilita ao cidadão o exercício do direito subjetivo, desde que não contrarie a lei vigente. Para coibir atos maliciosos que em nome do “exercício de um direito” encontrava guarida numa omissão legislativa, foi positivada a Teoria do Abuso de Direito. Conhecido na jurisprudência estrangeira, desde 1855, verifica-se expressamente no Brasil, no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), no Código Civil de 2002 (arts. 187 c/c 927), na Constituição Federal de 1988 (arts. 3º, I), e implicitamente nos artigos 110, 112, 129, 138, 145, 147, 148 do nosso Código Civil.
[8] No direito francês, a construção jurisprudência do século XX admitia concepção ampla de legítima defesa, incluindo a reputação: “...Une menace aux biens suffit pour légitimer la défense, à condition bien entendu que cette défense n’excède pas l’attaque; une simple menace à la réputation peut être écartée en causant un dommage à celui qui cherche à tenir cette réputation...” (MAZEAUD, Henri et MAZEAU, Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Paris: Sirey, 1934, t. l, p. 464). 
[9] Portanto, a ofensa de reação é lícita, não havendo nela direito lesionado; o que ocorre é a ação exercitada jure por parte de quem lesa, unicamente a fim de evitar dano/injúria iminente.
[10] A doutrina é unânime quanto aos apontados pressupostos. A agressão deve ser atual ou iminente; prestes a ser levada a cabo. Deve haver uma situação de perigo de um dano potencial, não bastando apenas existir certa apreensão ou ameaça de ataque futuro. Pode até ser preparada contra-ataque futuro, mas a reação deve aguardar a ameaça; dela exclui-se o ato consumado e, excepcionalmente, pode ocorrer por omissão.  Não é exigida a necessidade inevitável da defesa, mas a atualidade ou iminência do ato agressivo.
Por agressão entende-se qualquer atividade, violenta ou não, que provoque uma ofensa, mas que não seja uma simples ameaça desacompanhada de perigo concreto e imediato, nem sendo mesmo necessário que a agressão seja dolosa; basta a culpa. A agressão deve ser injusta, ou seja, contrária ao direito. Com supedâneo no caráter injusto da agressão, que se caracteriza como dado objetivo, para SERPA LOPES é indiferente que o atacante seja ou não capaz, o que quer dizer que o ato ofensivo pode provir tanto do incapaz, louco, homem são, menor. (Op. Cit., p. 482). Para ENNECCERUS, é exigido apenas o lado objetivo da lesão ao direito, e não a antijuridicidade subjetiva (o dolo ou a culpa do atacante). (Cf. op. Cit., v. II, 1944, p. 535). Os meios empregados devem ser adequados para a defesa. Se o indivíduo repele o ataque pela força, em situação que possa recorrer à força pública, comete excesso.
 
[11] Se o direito subjetivo tende à prestação, daí surgem a pretensão e a ação. Pontes de Miranda entende como pretensão a posição subjetiva de poder exigir de outrem uma prestação positiva ou negativa.  Pretensão, pois, é a tensão para algum ato ou omissão dirigida a alguém. O direito tende para diante de si, dirigindo-se ao sujeito passivo, para que cumpra seu dever jurídico. O correlato a pretensão é uma obrigação, um dever premível.
[12] Pontes de Miranda parte da definição de direito subjetivo como vantagem decorrente de incidência de uma norma jurídica sobre um suporte fático tido como suficiente. Todo direito subjetivo, produto de uma regra de direito objetivo, é uma limitação à esfera de atividade de outro ou de outros possíveis sujeitos de direito. A regra jurídica dirige-se a pessoas, fixando-lhes posições em relação jurídica. Quem está ao lado ativo é sujeito de direito, ao que corresponde ao dever do sujeito passivo. A correlação direitos e deveres não é coextensiva, eis que, nos direitos absolutos (ex.: direito de propriedade), há pluralidade de sujeitos passivos, enquanto nos direitos relativos, figura pessoa determinada no polo passivo.
[13]  Caso, mesmo coagido, o obrigado não vem a cumprir a prestação devida, surge então para o sujeito de direito a ação que visa não à prestação, mas ao efeito jurídico específico previsto em lei e que independe da atuação voluntária do sujeito passivo.   Não se confunde, exigir e acionar. Dessa oposição do direito, pela transgressão da norma jurídica, nasce a ação, se o obrigado, pelo exercício da pretensão, não a satisfaz. O direito subjetivo e a pretensão não se confundem com a ação, que representa apenas um plus, que supõe combatividade.
[14] Pretensão é a faculdade jurídica de exigir, tendo por fito a satisfação. É meio para o fim, é distinta, é segundo momento do direito subjetivo. É a exigibilidade do direito que gera a pretensão. Ao direito corresponde o dever, à pretensão a obrigação. A prestação é obrigatória desde o nascimento da pretensão, mas, se o titular não exige, não precisa ser satisfeita desde logo. Resta evidenciada, desta maneira, a separação entre constituição e exercício da pretensão. Ao posso do titular do direito, corresponde ao ser obrigado do destinatário.
[15] A ação de despejo é limitada à alguns casos específicos, mas particularmente por descumprimento do contrato locatício. Dentre as causas, pode-se citar: Falta de pagamento, aliás pela lei há a possibilidade de o locador requerer em juízo a desocupação liminar, em caráter de urgência, que ocorre em quinze dias, sem necessidade de ouvir a parte contrária; Pela morte do locatário (que não deixa seus dependentes no imóvel); descumprimento contratual: o locador pode ajuizar a ação de despejo em caso de descumprimento de qualquer um dos termos do contrato, por parte do locatário, tais como fazer mudanças estruturais no imóvel locado; sublocação continuada, sem a permissiva no contrato; O pedido é o de rescisão de dissolução do contrato, sendo uma ação de natureza pessoal e não possessória.
[16] É importante esclarecer que quem já foi casado e se divorciou, nunca voltará a ser solteiro em seu estado civil. E, o estado de solteiro só se refaz diante da anulação ou nulidade de casamento. Em nosso ordenamento jurídico, em uma visão tradicional e clássica, os possíveis estados das pessoas com relação ao casamento são: solteiro, casado, separado (judicial ou extrajudicialmente), divorciado e viúvo. Solteira é a pessoa que não está e nunca esteve ligada a outra pelo vínculo do casamento. Também o é aquele que teve a sociedade conjugal rompida pela nulidade ou anulação do casamento, nos termos do artigo 1.571, II, do Código Civil. Casada é a pessoa que se encontra ligada a outra pelo vínculo do casamento, nos termos da legislação civil em vigor. O casamento civil está disciplinado pelo artigo 1.511 e seguintes do Código Civil e pelo artigo 70 e seguintes da Lei de Registros Públicos. Separada é a pessoa que rompeu a sociedade conjugal por meio de uma ação de separação judicial ou de uma escritura pública de separação consensual. Divorciado é aquele que rompeu o vínculo do seu casamento por meio de uma ação judicial de divórcio ou de uma escritura pública de divórcio consensual.
[17] Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.
[18] A atual forma da multa processual, também conhecida como astreintes, tem origem no direito francês e foi normatizada pela legislação  brasileira antes mesmo do Código de Processo de 2015, por meio da reforma processual oriunda da lei 8.952/94, quando o legislador  criou o artigo 461¹, que dispunha acerca da multa para a tutela específica de obrigação de fazer. Até então a aplicação das astreintes estava restrita ao artigo 287 do Código de Processo Civil de 1973².  Todavia, com a nova redação do CPC de 2015, importantes inovações foram inseridas no texto legal, sendo estas o objeto deste artigo, em especial as disposições que tratam sobre majoração, minoração, ou até extinção das multas processuais.  Conforme entendimento majoritário, a natureza jurídica das astreintes é cominatória/coercitiva, de caráter acessório, não tendo cunho indenizatório. Isto posto, importante diferenciar as astreintes da multa penal, uma vez que a última trata de prévia estipulação para perdas e danos, as quais a legislação processual taxativamente autoriza cumular com as astreintes.
[19] Pedido genérico não se confunde com pedido incerto (inadmissível), como sugere a pureza da acepção do adjetivo eleito pelo legislador.  Também não se confunde com os denominados pedidos implícitos, que são aqueles que, “embora por sua natureza pudessem constituir pedidos autônomos, a lei considera compreendidos no pedido simples ou qualificado, ou presume neles compreendidos como decorrência da sucumbência” fixada nos autos do processo: correção monetária, juros legais de mora etc.  O pedido genérico é sempre certo, o que é indeterminada é a quantificação do bem da vida pretendido (quantum debeatur).  Ainda quanto ao bem da vida, há determinação em certo grau, afinal, o demandante terá que determinar, por exemplo (dentre as hipóteses de admissão legal do pedido genérico), qual é a universalidade pretendida, qual é o quinhão da universalidade pretendida, quantas universalidades são pretendidas etc.
[20] Tecnicamente, seria mais conveniente denominar o “pedido genérico” de pedido certo com determinação diferida. Nesse caso, a redação do caput do art. 286 do CPC/1973 poderia ter sido a seguinte: “o pedido será sempre certo e determinado. Será admitido, porém, pedido certo com determinação diferida nos seguintes casos (...)”. Como será visto oportunamente, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16.03.2015) cuida de retificar a imprecisão do legislador anterior (arts. 322 e 324 do CPC/2015).
[21] Lembremos que se o direito objetivo fosse cumprido voluntariamente e espontaneamente pelos destinatários da lei, não haveria de se cogitar na realização coativa do direito, pois tudo ocorreria conforme a vontade da lei. Mas, embora a lei regule o conflito de interesses, é sabido que, muitas vezes, o titular do interesse subordinado não concorda com a atribuição de um determinado bem da vida ao titular do interesse subordinante, surgindo daí um conflito, a ser dirimido por um órgão do Estado. Assim, revela-se ser o processo o método ou operação através do qual se obtém a composição da lei, mantendo-se um stricto relacionamento com o direito objetivo.
[22] A teoria dualista (Chiovenda) entende que: Norma Jurídica do direito material: Regula a vida das pessoas na sociedade e se transforma em concreto no momento em que um fato da vida subsume à hipótese abstrata nela contida, criando direitos subjetivos e obrigações. Norma Jurídica do direito processual: Sua função é propiciar instrumentos para a efetivação da norma jurídica do direito material.  Não participa da criação de direitos e obrigações subjetivos, mas apenas da sua realização prática.
 
[23] Para essa teoria o direito material não consegue regular todas as situações conflituosas/litigiosas,
precisando do processo para complementar o comando abstrato previsto na norma jurídica. Isto significa, que os direitos e obrigações subjetivos só surgem com a sentença do juiz. Neste sentido o processo busca compor a lide (criar o preceito jurídico que vai regular o caso concreto). O Brasil não adota essa posição (unitária ou monista).
[24] O Direito Processual basicamente possui três fases metodológicas fundamentais, a saber: 1. fase da adjetivação que durou até meados do século XX. O direito processual não tinha autonomia, sendo mera adjetivação do direito material. O direito material: O direito de ação era conceituado como sendo o próprio direito subjetivo material violado, reagindo a essa violação e reclamando reparação.  Trata-se de teoria ultrapassada e que fora criada por Savigny. O direito de ação era considerado como sinônimo de direito subjetivo material. A segunda fase é a conceitual ou autonomista. Também durou até metade do século XX (Alemanha). Fase marcada pela construção de grandes teorias sobre a natureza jurídica do direito de ação e do processo. Assim, o direito de ação passa ser considerado ou conceituado como direito ao exercício da função jurisdicional do Estado e que não se confunde com o direito subjetivo material violado. Para ajuizar uma ação, o sujeito só precisava demonstrar a possibilidade de ter o direito subjetivo material pleiteado. É uma fase marcadamente por uma visão introspectiva sem conotações deontológicas (críticas). A terceira fase é a instrumentalista que representa a atual fase. Marcada por uma visão crítica do direito processual e por estudos sobre o resultado/impacto que o processo gera na vida real.
[25] Nessa época, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) não faziam parte do ordenamento jurídico italiano e nem do alemão.
[26] Afinal, para Ugo Rocco, não se deve adotar a defeituosa fórmula de atuação do direito objetivo porque o Estado não tende tanto a atuar as normas jurídicas quanto a realizar, em lugar dos titulares do direito subjetivo, com o uso da força, os interesses tutelados pelas normas jurídicas, significando, os direitos subjetivos; e, mais, a declarar a certeza da existência dos mesmos.
[27] Entenda-se que o interesse privado é um interesse primário tutelado diretamente pela lei, ao passo
que o interesse do Estado é um interesse secundário, de fazer atuar a lei.
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 01/08/2020
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