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"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).
professora Gisele Leite
Diálogos jurídicos & poéticos
Textos
Inovou o Código Fux ao trazer regras inaugurais e fundamentais sobre os instrumentos para a aplicação do Direito Privado. Lembremos que o Código Buzaid, o CPC anterior, iniciava com normas relativas à jurisdição, que foram deslocadas para depois desse tratamento preliminar.
 
 
É preciso atentar que muitos preceitos consubstanciam verdadeiros princípios do direito processual, que doravante passaram a ser expressos em lei, com a interação não apenas com o Direito Civil, mas principalmente, com o Direito Constitucional.
 
 
Aliás, a palavra principium que vem do latim significa literalmente início, começo, ponto de partida, origem. E, em linguagem científica, princípio significa fundamento, causa, estrutura. E, o termo fora introduzido em filosofia por Anaximandro de Mileto, filósofo pré-socrático que viveu entre 610 a 547 antes de Cristo.
 
 
Para Miguel Reale, o sistematizador do Código Civil brasileiro vigente, aduz que: " os princípios são verdades fundantes" de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, ou seja, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
 
 
Historicamente, os princípios estavam previstos como forma de integração da norma no Direito Romano, de acordo com as regras criadas pelo imperador, as leges, entre 284 a 568 depois de Cristo.
 
 
Os princípios jurídicos consagrados pelo direito romano ou mandamentos do direito romano, tais como: honeste vivere, altereum non laere, suam cuique tribuere (viver honestamente, não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu, respectivamente).
 
 
Tais regramentos ainda são invocados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, sendo artifício de argumentação muito interessantes.
 
 
Quando entrou em vigor do Código Civil de 2002, ganhou força a corrente doutrinária clássica nacional que apontou para o fato de não se poder desassociar dos princípios o seu valor coercitivo, tese defendida por Rubens Limongi França.
 
 
Os princípios gerais devem assim guiar o aplicador do direito na busca da justiça, estando sempre baseados na estrutura da sociedade. O CPC de 2015 com sua Parte Geral, confirma tal tendência.
 
 
Há três princípios fundamentais consagrados pelo CC de 2002 apesar de não existir um capítulo inaugural principiológico, a exemplo que ocorre com o CPC de 2015.
 
 
 
O primeiro princípio é o da eticidade, representando a valorização da ética e da boa-fé, principalmente existente no plano de conduta de lealdade das partes.
 
 
A boa-fé objetiva tem a função de interpretação de negócios jurídicos em geral (art. 113 do CC), serve de controle das condutas humanas, eis que a sua violação poderá acarretar o abuso de direito, que é uma recente modalidade de ilícito, presente no artigo 187 CC.
 
 
Por derradeiro, a boa-fé objetiva possui a função de integrar todas as fases pelas quais passa o contrato, vide o artigo 422 do CC. A adoção desse princípio positivado no processo civil brasileiro representa notável progresso havendo muitas repercussões práticas.
 
 
O segundo princípio do Código Reale é o princípio da socialidade, que foi um dos escopos da codificação privada, o de superar o caráter individualista e egoísta da codificação de Beviláqua. E, nesse sentido, percebe-se a substituição da palavra "EU" pela palavra "NÓS". Todas as categorias civis possuem função social, a saber, o contrato, a empresa, a propriedade, a posse, a família e a responsabilidade civil.
 
 
O terceiro regramento principiológico é o da operabilidade ou concretude que possui dois sentidos. O primeiro sentido é o da simplicidade ou facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência, e efetivado com as interações com o processo civil.
 
 
O segundo sentido é o da efetividade ou concretude, o que foi feito através de sistema aberto de cláusulas gerais.
 
 
Em tempo, percebe-se que o CPC e 2015 reconhece plenamente a possibilidade de julgamento com fulcro nas cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados, exigindo a devida fundamentação pelo julgador em casos tais. Aliás, o artigo 11 do CPC vigente preconiza que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
 
 
E nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus respectivos advogados ou defensores públicos ou do Ministério Público.
 
 
Adiante, ao disciplinar sobre os elementos essenciais da sentença, o primeiro parágrafo do art. 489 do CPC vigente estabeleceu que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja esta interlocutória, sentença ou até acórdão que:  a) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,  sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; b) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; c) invocar motivos que  se prestariam a justificar qualquer outra decisão; d) não enfrentar todos os argumentos deduzidos  no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; e) se limitar a invocar  precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que  o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; f) deixar de seguir enunciado de súmula,  jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção  no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
 
 
Observa-se que a norma menciona os conceitos legais indeterminados, mas é certo que muitos destes são também cláusulas gerais.
 
 
Cláusulas gerais são diretrizes indeterminadas que não trazem expressamente uma solução jurídica ou consequência.
 
 
Trata-se de norma aberta, é um texto normativo que não estabelece a priori o significado do termo e nem as consequências jurídicas da norma.
 
 
De acordo com Fredie Didier Jr., é estabelecer uma pauta de valores a ser preenchida historicamente conforme as contingências históricas.
 
 
É o caso da cláusula geral do devido processo legal, já existe há mais de oitocentos anos, retirado do artigo 36 da Carta Magna do Rei João Sem-terra, em 1215.
 
 
Evidentemente que não tinha o mesmo conteúdo normativo de hoje. Aliás, cogita-se em devido processo legal eletrônico.
 
 
 
 
Já, por outro lado, o conceito jurídico indeterminado, existe quando as palavras ou expressões contidas numa norma são imprecisas ou vagas, de forma a gerar dúvida sobre o significado das mesmas, porém, não das consequências legais de seu descumprimento.
 
 
Um notável exemplo de conceito jurídico indeterminado reside no parágrafo único do art. 927 do Código Civil vigente, que trata de atividade de risco. No exemplo, a dúvida reside no significado de atividade de risco mas não nas consequências jurídicas (responsabilidade civil objetiva).
 
 
Portanto, na cláusula geral a dúvida ou imprecisão está no pressuposto ou conteúdo e no consequente (solução legal), enquanto que no conceito jurídico indeterminado a dúvida somente está no pressuposto ou conteúdo e, não no consequente, ou solução legal posto que já se encontra predefinida em lei.
 
 
Esse dispositivo que prevê a fundamentação detalhada pretende afastar o livre convencimento do juiz, sem o devido fundamento. Tal dispositivo vem revolucionando as decisões judiciais brasileiras, pois traz balizas mais precisas e seguras, inclusive motivadas na doutrina. Porém, o preceito por vezes vem sendo desprezado por alguns julgadores, inclusive pela ausência de uma sanção imediata.
 
 
Quanto ao estudo das cláusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados, segundo a professora Judith Martins-Costa, grande intérprete da filosofia de Miguel Reale, percebe-se que na vigente codificação civil há um sistema aberto ou de janelas-abertas, em virtude da linguagem que emprega, permitindo assim a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela jurisprudência, seja por atividade de complementação legislativa.
 
 
Tais janelas abertas, conforme denominou Irti de "concetti di collegamento", traz a conexão com a realidade social, sendo técnica legislativa que conforme o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda não expressos legislativamente, de standards, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente, e por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada, de direitos e deveres configurados, segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.
 
 
Nas cláusulas gerais, a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significado intencionalmente vago e aberto, os chamados conceitos jurídicos indeterminados.
 
 
Assim é desenhada uma vaga moldura, permitindo que a vagueza semântica que caracteriza seus termos, a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas normas.
 
 
 
 
As cláusulas gerais podem ser definidas como janelas abertas deixadas pelo legislador para o preenchimento pelo aplicador de Direito, conforme o caso concreto. São exemplos de cláusulas gerais presentes no CC de 2002:
a função social do contrato. art. 421 CC
a função social da propriedade; art. 1.228, primeiro parágrafo CC
a boa-fé. arts. 113, 187 e 422 do CC
os bons costumes arts. 13 e 187 do CC
a atividade de risco, a gerar responsabilidade sem culpa ou objetiva, art. 927, parágrafo único do CC.
 
 
Percebam que as cláusulas gerais possuem um sentido dinâmico, o que as diferencia dos conceitos legais indeterminados, construções estáticas que constam da lei sem definição.
 
 
Desse modo, pode-se afirmar que, quando o aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito legal indeterminado, passará ele a constituir uma cláusula geral.
 
 
Registre-se que muitas das cláusulas gerais são princípios, mas não necessariamente. A função social do contrato se erige em princípio contratual, ao contrário, da cláusula geral de atividade de risco que não é princípio da responsabilidade civil.
 
 
 
 
A adoção de sistema de cláusulas gerais do CC vigente tem relação direta com a linha filosófica adotada por Miguel Reale.
 
 
Aliás, o referido jurista criou sua própria teoria do conhecimento e da essência jurídica, a ontognoseologia jurídica, em que a se procura o papel do direito nos enfoques subjetivo e objetivo, baseando-se em duas subteorias: o culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito.
 
 
O culturalismo jurídico existente no plano subjetivo e inspirado em Carlos Cossi, Reale buscou o enfoque jurídico no aspecto subjetivo, do aplicador do direito.
 
 
Três palavras orientarão a aplicação e as decisões a serem tomadas, a saber: cultura, experiência e história, que devem ser entendidas tanto do ponto de vista do julgador como também o da sociedade, ou seja, do meio em que a decisão será prolatada.
 
Pela teoria tridimensional do direito, presente no plano objetivo e de acordo com Miguel Reale, direito é Fato, Valor e Norma.
 
 
Assim em sua teoria tridimensional do direito e do Estado, concebida desde 1940, distinguindo-se das demais teorias por ser concreta e dinâmica, eis que fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja esta estudada pela filosofia ou pela sociologia do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas estudar o valor, ao sociólogo, estudar o fato e, ao jurista, a norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito).
 
 
O CC de 2002 encaixou-se perfeitamente a proposta de Reale para que sejamos juristas, no ponto de vista das normas, sociólogos, diante da análise dos fatos e, filósofos sob o prisma de valores.
 
 
É importante sublinhar que as cláusulas gerais que constam da atual codificação cível, seja esta material ou processual, a serem delineadas pela jurisprudência e pela comunidade jurídica, devem ser baseadas nas experiências pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que também devem ser atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem a questão jurídica que lhes é levada a apreciação.
 
 
Enfim, o aplicador do direito deve estar atento à evolução tecnológica, para não tomar decisões totalmente descabidas, como a de determinar o bloqueio de todos à internet, visando proteger a imagem individual de determinada pessoa. Assim, concluímos que a formação interdisciplinar é primordial para o jurista do século 21.
 
 
Essa é a linha filosófica que foi inserida no Código Civil vigente, principalmente no capítulo que trata do Direito das Obrigações.
 
 
Lembrando que o Código Civil de 1916 fora concebido à luz da teoria positivista de Hans Kelsen, enquanto que o Código Civil de 2002, sob a teoria tridimensional de Miguel Reale.
 
 
A visão kelseniana é de uma pirâmide de normas, um sistema fechado e estático. Privilegiava-se o apego à literalidade fechada da norma jurídica, prevalecendo a ideia de que a norma seria suficiente. A frase-símbolo dessa concepção legalista era: o juiz é a boca da lei.
 
 
Já a visão de Miguel Reale é de três subsistemas, a saber: dos fatos, dos valores e das normas. Trata-se de sistema aberto e dinâmico mantido em constantes diálogos.
 
 
Desta forma, define-se o jurista pós-moderno. Privilegia-se a ideia da interação, de visão unitária do sistema, prevalecendo a constatação de que, muitas vezes, a norma não é suficiente.
 
 
As cláusulas gerais são abertas e devem ser analisadas caso a caso. Portanto, em síntese, direito é fato, valor e norma.
 
 
 
Tal noção é percebida claramente logo pelo artigo inaugural do NCPC e um dos mais debatidos preceitos da norma instrumental, in litteris:
“Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.
 
 
 
Concluímos que todos os institutos processuais devem ser analisados de acordo com a Constituição Federal de 1988 e os direitos fundamentais nestas consagrados. E, segue-se a linha de constitucionalização de ramos jurídicos, conforme ocorreu com o Direito Civil Constitucional. Emerge, também, o Direito Processual Civil Constitucional.
 
 
A existência de grandes dicotomias no Direito sempre permitiu a sistematização a partir da análise do âmbito jurídico, concebido, de forma analítica, como um conjunto de normas.
 
 
Contudo, em face da grande abundância dessas normas, uma organização teórica do direito que assegure uma definição genérica e lógica de assuntos jurídicos fica bastante prejudicada para não dizer inviabilizada.
 
 
O Big Bang Legislativo (explosão de leis conforme a simbologia criada por Ricardo Lorenzetti, dificultou o trabalho do aplicador do direito na busca de uma sistematização.
 
 
Afinal, sabe-se que a diferenciação entre Direito Público e Direito Privado não é apenas um método de classificação, de ordenação de critérios de distinção dos tipos normativos, mas sim, um poderoso instrumento de sistematização. E, tal divisão remonta ao Digesto, no Corpus Juris Civilis de Ulpiano, que dividiu o direito em jus publicum e jus privatum.
 
 
 
Os critérios utilizados nessa diferenciação se fundamentavam na utilidade da lei, se fosse de utilidade pública, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público, se fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado.
 
 
Mas, logo o critério de utilidade foi contestado e chegou-se à conclusão de que, em verdade o elemento para classificação da lei era fundamentado na utilidade preponderante da lei, uma vez que as utilidades de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse, do Estado ou do particular, mas acabam mesmo se entrelaçando, de modo que a norma de uma natureza exerce influência em outra de natureza diversa.
 
 
A priori, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, enquanto que o Direito Privado reger-se pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito público somente seria válido aquilo que está autorizado pela norma, já no Direito Privado tudo aquilo que não está proibido por esta seria válido. No entanto, a referida dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão nem é absoluta.
 
 
A superação dessa dicotomia, pelo menos parcialmente, é que fez as interações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, emergindo o que para alguns representa uma nova disciplina ou o caminho metodológico, denominado Direito Civil Constitucional, da qual este autor é adepto e entusiasta.
 
 
A utilização da expressão Direito Civil Constitucional encontra raízes na doutrina italiana de Pietro Perlingieri.
 
 
 No início de sua obra, Perlingieri aponta que a Constituição funda o ordenamento jurídico, pois “O conjunto de valores, de bens, de interesses que o ordenamento jurídico considera e privilegia, e mesmo a sua hierarquia traduzem o tipo de ordenamento com o qual se opera.
 
Não existe, em abstrato, o ordenamento jurídico, mas existem ordenamentos jurídicos, cada um dos quais caracterizado por uma filosofia de vida, isto é, por valores e por princípios fundamentais que constituem a sua estrutura qualificadora".
 
 
À primeira vista, o conceito de Direito Civil Constitucional, poderia parecer um paradoxo. Mas, no fundo, não o é. O direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem toda a vida social e que interagem entre si de tal maneira que propicia a segurança in lato sensu, tanto para homens como mulheres que compõem uma sociedade.
 
 
O direito civil constitucional está baseado numa visão unitária de ordenamento jurídico e, ao disciplinar os direitos fundamentais, também se cogita em unidade da ordem jurídica, sustentando a viabilidade de uma interação entre o Direito privado e a Constituição, mesmo que em tom cético.
 
 
Alertou Gustavo Tepedino que é um dos principais idealizadores desse novo caminho metodológico no Brasil, é imprescindível e urgente uma releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição.
 
 
Desse modo, reconhecendo a existência dos mencionados universos legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica do Constituição da República, o ponto de referência antes localizado no Código Civil.
 
 
O Direito Civil Constitucional tal como uma mudança de postura, representa uma atitude bem pensada, que tem contribuído para a evolução do pensamento privado, para a evolução dos civilistas contemporâneo e para um sadio e profícuo diálogo entre os juristas das mais diferentes áreas.
 
 
Essa inovação reside ainda no fato de que há uma inversão da forma de interação de dois ramos do direito, o público e o privado, interpretando o Código Civil segundo a Constituição Federal em substituição do que costumava fazer, isto é, exatamente o inverso.
 
 
Na mesma linha pelo mandamento constante do artigo 1ª do NCPC é sempre forçoso interpretar o CPC também segundo o Texto Maior de 1988, a nossa Constituição Cidadã.
 
 
Os próprios constitucionalistas reconhecem o fenômeno de itneração entre o Direito Civil e o Direito Constitucional reconhecido como realidade e que passou a se denominar neoconstitucionalismo ou da invasão da Constituição.
 
 
E, trata-se de um movimento genuinamente brasileiro e único.
 
 
As outras inovações do direito civil-constitucional têm de ser esse ponto de encontro, os direitos fundamentais nas relações entre particulares, interação vital com a transposição e redução entre o espaço privado e o espaço público garantizador.
 
 
Dois pontos basilares do direito civil-constitucional que funcionam em prol da dignidade humana. Outro ponto a ser destacada é que a partir do direito civil italiano, o direito civil-constitucional brasileiro é uma expansão e produção autêntica.
 
 
E, o Ministro Luís Roberto Barroso igualmente demonstrou todo seu entusiasmo em relação a visão civil-constitucional, tecendo comentários elogiosos.
 
 
Deve ser feita a ressalva de que, por tal interação, o Direito Civil não deixou de ser Direito Civil e o Direito Constitucional tampouco, o que também deve ocorrer com o processo civil brasileiro.
 
 
Enfim, para os civilistas, especialmente a geração mais contemporânea, o Direito Civil Constitucional nada mais é do que um novo caminho metodológico que procura analisar os institutos privados a partir da Constituição Federal, e, eventualmente, os mecanismos constitucionais a partir do Código Civil e da legislação infraconstitucional, em uma análise em mão dupla.
 
 
 
Basicamente há um tripé de princípios basilares do Direito Civil Constitucional e que também podem e devem ser adaptados ao Direito Processual Civil Constitucional.
 
O primeiro princípio é o que pretende dar proteção à dignidade da pessoa humana, sendo um dos objetivos da república brasileira. É um superprincípio ou princípio dos princípios. E, a partir do modelo de Kant que se erigiu a fundamentação da repersonalização do Direito Civil, em detrimento ao patrimônio.
 
 
A mesma proteção à dignidade da pessoa humana passou a compor expressamente o CPC em seu artigo oitavo, segundo o qual, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e eficiência.
 
 
Já o segundo princípio que visa à solidariedade social, outro objetivo fundamental da república brasileira, também previsto no artigo terceiro, inciso primeiro da Constituição cidadã.
 
 
Outros preceitos do próprio texto constitucional vigente trazem o mesmo alcance, como é o caso de seu artigo 170, in litteris: qual: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
 
 
Percebe-se também que aí reside o objetivo social de erradicação da pobreza, igualmente prevista constitucionalmente.
 
 
Por derradeiro, o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no artigo quinto, caput da Lei Magna eis que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
 
 
Essa igualdade é a mesma atribuída a Aristóteles e a Ruy Barbosa: A lei deve trata de maneira igual os iguais e, de maneira desigual, os desiguais. Na primeira parte se consolida a igualdade stricto sensu, enquanto que a segunda parte traz o princípio da especialidade, (e de maneira desigual os desiguais). Afinal, é essa a essência da igualdade substancial.
 
 
O CPC de 2015, a paridade de armas entre as partes acaba concretizando tal isonomia, estabelecendo em seu artigo 9º que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, como regra.
 
 
Ademais, é assegurada às partes a paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e ainda à aplicação de sanções processuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório vide o artigo 7º do CPC.
 
 
 
 
Eis, portanto, a evidente valoração do contraditório constitucional, igualmente especializando a igualdade substancial entre os componentes da demanda.
 
A propósito de tudo, há uma obra lançada em 2014, de Luiz Edson Fachin que bem aponta para os maiores desafios do Direito Privado Contemporâneo pátrio, em constante interação com o texto constitucional vigente.
 
Apresenta que são as tendências contemporâneas de nosso Direito: a incidência franca da Constituição nos diversos âmbitos de relações entre particulares, particularmente nos contratos, nas propriedades e nas famílias, à luz de comandos inafastáveis de proteção à pessoa. Há, nada obstante, criativas tensões entre a aplicação de regras e princípios constitucionais e o ordenamento privado codificado, como há, sob o sistema constitucional, concepções filosóficas, o Estado liberal patrocinou o agasalho privilegiado da racionalidade codificadora das relações interprivadas; a ordem pública pode l imitar a autonomia ou o autorregulamento dos interesses privados sob a vigilância das garantias fundamentais; os Código Civis são reinterpretados pelas Constituições do Estado Social de Direito.
 
 
Além do direito material, essa ingerência constitucional passou a atingir também o Direito processual civil.
 
 
E um dos mecanismos para a efetivação dessa constitucionalização dos institutos civis, sejam estes materiais ou adjetivos, é a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A referida horizontalização representa o reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa humana nas relações entre os particulares.
 
 
E, nesse diapasão, pode-se cogitar que as normas constitucionais que asseguram tais direitos possuem aplicação imediata (a chamada eficácia horizontal imediata).
 
 
Essa aplicação imediata está justificada e legitimada pelo teor do artigo quinto, primeiro parágrafo da CF de 1988, pelo qual: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
 
 
Aliás, para Daniel Sarmento a eficácia horizontal de direitos fundamentais é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes nas esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.
 
 
De toda forma, a referida eficácia horizontal traz uma visualização diversificada da matéria, eis que as normas de proteção da pessoa previstas na Constituição Federal sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programáticas).
 
 
Essa concepção anterior não mais prevalece, o que fez com que a eficácia horizontal seja mais interessante à prática e a se tornar mais evidente e concreta a proteção da dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais igualmente relevantes.
 
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Terminologicamente não mais se justifica denominar a Constituição Federal de 1988 como sendo uma Carta Política, fazendo crer que esta é mais propriamente dirigida ao legislador, tendo uma eficácia vertical. Melhor denominá-la, portanto, como uma Carta Fundamental, pela prevalência de sua horizontalidade, isto é, pela sua subsunção direta às relações interprivadas.
 
 
Ilustre-se que a dignidade humana é conceito que pode ser aplicado diretamente em uma relação entre o empregador e empregado, entre o marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, entre contratantes e, assim, sucessivamente. Isso, sem a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional. A mesma afirmação cabe para as ações judiciais com tais conteúdos, especialmente pelo que consta do artigo 1º do CPC/2015.
 
Para exemplificar a aplicação da tese, podemos citar o acórdão do STF em que fora adotada, no sentido de assegurar direito à ampla defesa a associado excluído do quadro de uma pessoa jurídica (Informativo 405 do STF). 
 
Não resta dúvida de que o arresto traduz bem o exemplo de constitucionalização do Processo Civil, pois foram valores instrumentais e de cunho fundamental os reconhecidos pelo julgamento.
 
In litteris:
“A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de  Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o  mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição – v. Informativos ns. 351, 370 e 385.
Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se  que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de  relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso,  ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar,  preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado.
 
Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento  ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto  social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa”  (STF , RE 201.819/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005).
 
 
Interessante verificar que, do julgado referido, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, pode ser retirada outra grande lição, a de que "Um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações privadas seriam as cláusulas gerais (Generallausel) que serviriam de "porta de entrada" (einsbruchstelle) dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado".
 
Trata-se daquilo que se denomina eficácia horizontal mediata, pois há uma ponte infraconstitucional para as normas constitucionais: as cláusulas gerais.
 
Outra aplicação dessa eficácia horizontal, vale lembrar que a Emenda Constitucional 45, introduziu, entre os direitos fundamentais,
a razoável duração do processo, artigo 5º, inciso LXXVIII. Fez o mesmo o CPC por força de seu artigo 4º, que tem a seguinte redação:
 “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
 
Muitas ementas do STJ debatem esse importante direito processual, especialmente os seus limites, o que deve ser aprofundado com a emergência CPC.
 
Desta forma, por exemplo, reconheceu o Tribunal da Cidadania que " a CF assegura, em seu art. 5º, inciso LXXVII, como direito fundamental, a razoável duração do processo. Contudo, a alegação de excesso de prazo não pode basear-se em simples critério aritmético, devendo a demora a ser analisada em cotejo com as particularidades e complexidades de cada caso concreto, pautando-se sempre pelo critério da razoabilidade. STJ, HC 263.148/SP, Quinta Turma, Relatora Ministra Marilza Maynard (desembargadora convocada do TJSE), j. 04.06.2014, DJe 07.06.2013).
 
Ou ainda, "A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela EC 45/2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
 
A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade (Precedentes: MS 13.584/DF , Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, j. 13.05.2009, DJe 26.06.2009;  REsp 1091042/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 06.08.2009, DJe 21.08.2009; MS 13.545/DF,  Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 29.10.2008, DJe 07.11.2008; REsp 690.819/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. 22.02.2005, DJ 19.12.2005)”.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 1090242/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.09.2010,  DJe 08.10.2010).
 
Prosseguindo no estudo dessa constitucionalização do processo civil brasileiro, outro mecanismo relevante para efetivá-la é a ponderação de princípios, valores e normas, mecanismo que foi adotado expressamente por outro comando do CPC/2015.
 
 
Na opinião de Flávio Tartuce e respeitando a posição em contrário, a ponderação é mecanismo argumentativo de grande destaque para a solução de problemáticas contemporâneas mais complexas. Não há dúvidas de que esse importante artifício de lógica jurídica é associado à visão civil-constitucional do sistema, pois é a partir da CF que são resolvidos problemas essencialmente privados.
 
A sistematização da ideia de pesagem remonta ao estudo de Robert Alexy, professor da Universidade de Kiel, Alemanha traduzido no Brasil por Virgílio Afonso da Silva, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
 
Para o presente autor, parece que foram as lições do jurista tedesco que influenciaram a elaboração do CPC de 2015.
 
Ao demonstrar a relevância da construção da PONDERAÇÃO, Luís Roberto Barroso compara a subsunção, incidência direta da norma a um quadro geométrico com três cores distintas e bem nítidas. A ponderação, nessa mesma simbologia, será uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que as outras, mas formando uma unidade estética.
 
Barroso ainda fez outro alerta: Ah, sim: a ponderação malfeita pode ser tão ruim quanto algumas peças de arte moderna.
 
Visando à ponderação, Alexy parte de algumas premissas tidas como básicas para que a pesagem ou o sopesamento entre os princípios seja possível, e que, repise-se parecem ter sido adotadas pena Nova Norma Instrumental Brasileira
 
Como primeira premissa, o doutrinador alemão trouxe o entendimento de que os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes, a estrutura de princípio, sendo mandamentos de otimização caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que, a medida devida de sua satisfação não depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades juridicas.
 
Em seguida, como segunda premissa é reconhecido que, em um sistema, onde exista o comprometimento com valores constitucionais, pode ser frequente a ocorrência de colisões entre os princípios, o que invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre os valores tutelados.
 
Registre-se ainda que, de acordo com o jurista germânico, a colisão entre regras e princípios é distinta, uma vez que, no primeiro caso, uma das regras deve ser retirada obrigatoriamente do sistema, o que não ocorre no segundo.
 
Por isso, nas últimas hipóteses, pode-se cogitar em relativização de princípios, ou mesmo em direitos fundamentais, uma vez que princípios com peso maior devem prevalecer sobre princípios com peso menor.
 
O conflito entre princípios, sem que qualquer um destes, seja retirado do sistema, como terceira premissa, o aplicador do Direito deve fazer uso da técnica de ponderação.
Em tal sopesamento, na presença da lei de colisão, os princípios são numerados por P1 e P2 são condições de procedência de um princípio sobre o outro, enquanto T1, T2, T3 são os fatores fáticos que influenciam a colisão e a conclusão
 
A aplicação da ponderação nada mais é do que a solução do caso concreto de acordo com a máxima da proporcionalidade.
 
Encerrando, a quarta e última premissa é a de que a pesagem deve ser fundamentada, calcada em uma argumentação jurídica com solidez e objetividade, para não ser arbitrária e irracional. Para tanto, deve ser bem clara e definida a fundamentação de enunciados de preferências em relação a determinado valor constitucional.
 
Para explicar a ponderação, Alexy relatou o caso LEBACH.A emissora alemã ZDF tinha a intenção de exibir documentário intitulado
O assassinato de soldados em Lebach, que contava a história de assassinato de quatro soldados alemães que faziam sentinela em um depósito, o que culminou com o roubo de munição do exército alemão, incidente ocorrido em 1969.
 
Um dos condenados pelo crime estava prestes a ser solto às vésperas da veiculação do programa televisivo, no qual era citado nominalmente.
Então, ele ingressou com medida cautelar, para que o programa não fosse exibido, pois haveria uma clara afronta ao seu direito fundamental à imagem.
 
O Tribunal Estadual na Alemanha rejeitou o pedido do autor da demanda para a não exibição do documentário, o que foi confirmado pelo Tribunal Superior Estadual, diante da liberdade de informar e do interesse coletivo quanto ao conteúdo documentário.
 
A questão chegou até a Suprema Corte germânica entre o direito à imagem ou à personalidade (P1) e a liberdade de informar P2, dois valores constitucionalmente tutelados e de mesmo nível. A prevalência de P1 levaria à proibição do programa, enquanto que a prevalência de P2, à sua exibição.
 
Na segunda etapa, o julgamento conclui inicialmente pela prevalência de P2 sobre P1, em uma relação de procedência, diante dos interesses coletivos à solução de crimes.
 
Contudo, a terceira etapa, há a conclusão pela prevalência de P1, no sentido de que o documentário não deveria ser exibido.
 
Dois fatores fáticos substanciais acabaram por influenciar o sopesamento: a) não haveria mais um interesse atual pela notícia do crime;
b) haveria um risco para a ressocialização do autor da demanda.
 
No Brasil, ponderação similar como a descrita no caso Lebach foi realizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso que envolvia a apresentadora de televisão Daniella Cicarelli, que fora flagrada em relações íntimas com então namorado em uma praia da Espanha, tendo as imagens reproduzidas no Youtube site especializado em vídeos mantido pela Google.
O Tribunal, em demanda inibitória de tutela da personalidade proposta por ambos, acabou concluindo pela não exibição das imagens, de forma definitiva.
 
A ementa in litteris:
“Ação inibitória fundada em violação do direito à imagem, privacidade e intimidade de pessoas fotografadas e filmadas em posições
 amorosas em areia e mar espanhóis – Esfera íntima que goza de proteção absoluta, ainda que um dos personagens tenha alguma notoriedade,
 por não se tolerar invasão de intimidades [cenas de sexo] de artista ou apresentadora de TV – Inexistência de interesse público para
se manter a ofensa aos direitos individuais fundamentais (arts. 1º, III e 5º, V e X, da CF) – Manutenção da tutela antecipada expedida
 no Agravo de
Instrumento 472.738-4 e confirmada no julgamento do Agravo de Instrumento 488.184-4/3 – Provimento para fazer cessar a divulgação dos
filmes e fotografias em websites, por não ter ocorrido consentimento para a publicação – Interpretação dos arts. 461 do CPC e 12 e 21 do CC,  preservada a multa diária de R$ 250.000,00, para inibir transgressão ao comando de abstenção”. (TJSP, Apelação Cível 556.090.4/4-00/SP,  Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Enio Zuliani, j. 12.06.2008, Data de Registro: 17.07.2008).
 
Obviamente, outras questões, inclusive aquelas relacionadas às reparações de danos, ainda estão sendo discutidas judicialmente.
 
A situação fática do caso colocado em xeque o tão criticado artigo 20 do CC, dispositivo este que não pode deixar de lado os valores constitucionais, caso do direito à informação e à liberdade de imprensa.
 
A redação desse polemico dispositivo material é a seguinte:
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma  pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra,
a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”.
 
O artigo 20 CC trouxe apenas duas exceções expressas para a utilização da imagem alheia, sem autorização: a) quando a pessoa ou o fato interessar à administração da justiça, como no caso de solução de crimes; b)quando a pessoa ou o fato interessar à ordem pública, expressão genérica e aberta que merece preenchimento casuístico.
 
A atenta doutrina sublinha que deve-se realizar a devida ponderação dos valores colocados em jogo, não se esquecendo da função social do uso de imagem, ou seja, o fato de que a informação pode ter uma finalidade coletiva.
 
A propósito, em relação à tutela da imagem, na Quarta Jornada de Direito Civil do CJF e do STJ foi aprovado o Enunciado 279 com a seguinte redação, in litteris:
“Art. 20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa.
 
Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações”.
 
É bom recordar que os enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil constituem hoje a principal ponte de diálogo entre a doutrina e a jurisprudência, no âmbito do direito material.
 
A ponderação não é simples e a demanda em análise traz vários critérios dependendo de circunstâncias fáticas e dos direitos e normas envolvidos, como realmente deve ser.
 
Vários julgados superiores enfrentam esse problema de ponderar a tutela da imagem e da intimidade versus o direito á liberdade de imprensa e à informação.
 
Flávio Tartuce entende que parece não existir um caminho para encontrar a solução melhor em tais dilemas, que não seja a ponderação.
 
Para melhor ilustrar, em um arresto, concluiu o STJ, em decisão publicada no seu Informativo 396, que há na questão, um conflito de direitos constitucionalmente assegurados.
 
A CF assegura a todos a liberdade de pensamento, bem como a livre manifestação desse pensamento e o acesso à informação. Esses direitos salvaguardam a atividade da recorrente.
 
No entanto, são invocados pelo recorrido os direitos à reputação, honra e à imagem, assim como o direito à indenização pelos danos morais e materiais que lhe sejam causados.
 
Para a solução do conflito, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio no qual os dois princípios mencionados possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora. (...)
 
Na hipótese, constata-se que a reportagem da recorrente, para sustentar essa sua afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes fidedignas, a saber: a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notícia-crime e a opinião de um procurador da República.
 
Ademais, os autos revelam que o próprio repórter fez-se passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório.
 
Não se tratava, portanto, de uma fofoca ou boato, que negligentemente, divulgava-se em cadeia nacional. Some-se a isso, que o próprio recorrido revela que uma de suas empresas foi objeto de busca e apreensão.
 
Ao público, foram dadas as duas versões do fato: a do acusador e a do suspeito.
 
Os elementos que cercaram a reportagem também mostravam que havia fatos a serem investigados. O processo de divulgação de informações satisfaz o verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial.
 
Desse modo, vê-se claramente que a recorrente atuou com a diligência devida, não extrapolando os limites impostos de informação. A suspeita que recaía sobre o recorrido, por mais dolorosa que seja, de fato, existia e era, à época fidedigna.
 
Se hoje já não pesa sobre o recorrido essas suspeitas, isso não faz com que o passado se altere.
 
Pensar de modo contrário, seria impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que, ao final, mostre-se improcedente. Por esses motivos, deve-se concluir que a conduta da recorrente foi lícita, havendo violação dos artigos 186 e 927 do CC/2002. (...) STJ, REsp 984.803/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.905.2009.
 
Recentemente, com base na doutrina de Anderson Schreiber, o mesmo STJ aduziu os critérios que devem ser levados em conta para a correta ponderação nos casos envolvendo a imprensa e a divulgação de informações:
 
O Ministro Relator, com base na doutrina, consignou que, para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: 1. grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação de sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; 2. o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; 3. a amplitude da exposição do retratado; 4. a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação.
 
De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros:
1. o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem;
2. o grau de atualidade da imagem;
3. o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; 4. o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida. (REsp 794.586/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, j. 15.03.2012, Informativo 493, do STJ).
 
A propósito desse problema e de outros que podem surgir, tem-se colocado em xeque a incidência do art. 20 do CC, pois o conteúdo da norma tem implicado verdadeira censura, notadamente de obras biográficas de figuras históricas e que despertam o interesse coletivo.
 
Nesse contexto, foi proposta uma ação direta de inconstitucionalidade perante do STF contra o referido dispositivo, pela Associação Nacional dos Editores de Livros (ADIn 4.815, intentada em julho de 2012).
 
O pedido da ação é no sentido de ser reconhecida a inconstitucionalidade parcial dos arts. 20 e 21 do CC/2002, sem redução de texto, para que, mediante interpretação conforme a CF, seja afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e, a fortiori, das pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais, elaboradas a respeito de pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo.
 
A petição inicial é acompanhada de parecer muito bem construído pelo professor Gustavo Tepedino.
 
Em sentido próximo, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou, em maior de 2013, o texto do Projeto de Lei 383/2011.
 
A proposição tende a acrescentar outro parágrafo ao art. 20 CC de 2002, dispondo que a mera ausência de autorização não impede a divulgação de imagens, escritos, e informações com finalidade biográfica de pessoa cuja trajetória pessoal, artística ou profissional tenha dimensão pública ou esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade.
 
Filia-se em parte à transcrita proposta, para que a censura de biografias seja definitivamente afastada da realidade nacional.
 
No que tange à responsabilidade civil, a ponderação também serve para solucionar a hipótese fática envolvendo o paciente médico baleado e que se nega à intervenção cirúrgica por convicções religiosas.
 
A questão coloca em jogo, de um lado, o direito à vida, e , de outro, o direito às convicções religiosas, diante da proteção da liberdade de crença prevista no Texto Maior.
 
Conforme alguns julgados, de correta ponderação, devem prevalecer o primeiro sobre o segundo, com a rejeição da demanda indenizatória proposta pelo paciente sobre o segundo, com a rejeição da demanda indenizatória proposta pelo paciente que sobreviveu graças ao médico que o salvou e ao hospital.
 
Concluindo por esse caminho, no sentido de que proteção da vida prevalece sobre as convicções religiosas.
 
“Indenizatória. Reparação de danos. Testemunha de Jeová. Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação. Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida.
 
Conduta dos médicos, por outro lado, que se pautou dentro da Lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos. Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora.
 
Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhido, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante. Recurso não provido” (TJSP, Acórdão 123.4304/Sorocaba, Terceira Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Flavio Pinheiro, j. 07.05.2002).
 
De qualquer sorte, a questão não é pacífica, eis que alguns doutrinadores concluem de maneira diversa pela prevalência das convicções religiosas. Nessa linha, entendeu Schreiber que é intolerável, portanto, que uma Testemunha de Jeová seja compelida, contra a sua livre manifestação de vontade, a receber transfusão de sangue, com base na pretensa superioridade do direito à vida sobre à liberdade de crença.
 
Note-se que a priorização da vida representa, ela própria, uma crença, apenas que da parte do médico, guiado, em sua conduta, por um entendimento que não deriva das normas jurídicas, mas das suas próprias convicções científicas e filosóficas (...)
 
A vontade do paciente deve ser respeitada, porque assim determina a tutela da dignidade humana, valor fundamental do ordenamento jurídico brasileiro.
 
Também adotando o entendimento pela prevalência da vontade do paciente por convicções religiosas, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário (Enunciado n. 403):
“O direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante”.
 
Com o devido respeito, não se filia ao entendimento do enunciado doutrinário, pois as convicções religiosas manifestadas pela autonomia privada não podem prevalecer sobre a vida e a integridade física.
Em síntese, no que concerne ao tema, a ideia de ponderação, pesagem ou sopesamento é relevante para questões que envolvem direitos no âmbito privado.
 
Anote-se que algumas codificações materiais privadas optaram por prever expressamente a possibilidade de colisão de direitos, como o fez o Código Civil Português, em seu art. 335º. De acordo com esse comando legal, havendo colisão entre direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder, na medida do necessário, para que todos os direitos produzam, igualmente, os seus efeitos,
sem maior detrimento para qualquer uma das partes. Caso sejam os direitos desiguais ou de espécie diferente, deve prevalecer o considerado hierarquicamente superior.
 
Seguiu o mesmo caminho o vigente Código de Processo Civil Brasil, o que fará com que o artifício seja incrementado nos próximos anos.
 
Alerte-se, contudo, que a técnica da ponderação é criticada por alguns juristas, caso de Lênio Luiz Streck, conforme suas colunas publicadas no informativo Consultor Jurídico.
 
Em um de seus mais destacados textos, argumenta o respeitado jurista: “surpreende, portanto, que o vigente CPC incorpore algo que não deu certo.
 
Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?) o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são... normas.
 
E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de ‘ponderação de regras’ não tem limite. Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco.
 
Ou as tais ‘normas-que-entram-em-colisão’ seriam os tais ‘postulados’, ‘metanormas’ pelas quais se faz qualquer coisa com o direito? Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro”.
 
E arremata, propondo o veto ao comando pela Presidente da República, o que não ocorreu: “quem disse que a ponderação (seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão) é necessária? Por exemplo, é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária.
 
Posso demonstrar que onde se diz existir uma ‘tal’ colisão, na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma ‘livre escolha’.
 
Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa ‘manobra pseudoargumentativa’ que é lançar mão da ponderação. O caso Elwanger é um bom exemplo, em que nada havia a ‘ponderar’ (o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni): bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo.
 
Na verdade, posso demonstrar que o argumento da ‘colisão’ sempre chega atrasado. Sempre”.
 
 
Na opinião de Flávio Tartuce, a crítica não se sustenta. Começado pelo final do texto de Lênio Streck, a ponderação é sim necessária para resolver os casos de difícil solução, como os que aqui foram mencionados.
 
Como solucionar o dilema entre a liberdade de imagem e a imagem?
Aplicando pura e simplesmente o artigo 20 do CC? Ora, isso conduziria à censura, o que é uma solução inconstitucional.
 
Em reforço, não acredita Flávio Tartuce que a ponderação é um ato de livre escolha. Essa é a má ponderação, conforme o alerta do ministro Luís Roberto Barroso, ora exposto.
 
Nos termos do vigente CC, seguindo as lições de Alexy, a boa ponderação sempre deve ser fundamentada e utilizada em casos excepcionais, quando a lei não traz a correta solução.
 
 
Por derradeiro, o aumento de poder de julgador nos parece saudável. Isso tem sido incrementado pelas legislações contemporâneas não só no Brasil, como na Europa, baseado em conceitos abertos, conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais.
 
O CPC de 2015 confirma plenamente essa tendência. Afinal, o legislador reconhece que não pode prever tudo, resolver tudo, e atribui um pouco de seu poder ao julgador.
 
Qual sistema jurídico seria melhor do que esse? O pautado na estrita legalidade? Ora o legalismo não vingou e está superado.
 
É o momento de abrir os sistemas jurídicos. Por que não confiar nos julgadores, deixando a fé somente no legislador?
 
Feitas tais considerações sobre a constitucionalização do Direito processual Civil, interessante pontuar que o CPC valoriza sobremaneira a boa-fé, aliás, outra cláusula geral a ser preenchida de acordo com as circunstâncias do caso concreto, na linha do sistema aberto outrora adotado pelo Código Civil Brasileiro de 2002.
 
 
Conforme o artigo 5 do CPC/2015, aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se segundo a boa-fé.
 
Além disso, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6 do CPC/2015). O pedido formulado pela parte pela parte na demanda deve ser certo e interpretado conforme o conjunto da postulação e a boa-fé (art. 322 CPC/2015).
 
Como consequência, a decisão judicial também passa a ser interpreta partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé (art. 480, terceiro parágrafo do CPC).
 
Esses preceitos ampliaram um tratamento de que era tímido no CPC anterior, limitado somente à exigência da boa-fé das partes no seu artigo 14.
 
Reafirme-se que interações como essas irão se intensificar nos próximos anos, pela aproximação principiológica entre o Código Civil de 2002 e o Novo CPC, ora exposta, pelo estudo da constitucionalização do processo civil e pela incidência da boa-fé objetiva e da cooperação processual
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 25/03/2020
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