Tal expressão tem sentido de determinação de rumo(...)

É expressão contida no art. 328 do CPC, havendo necessidade de determinar às partes a  especificação de provas, não pode haver julgamento antecipado da lide. Sendo desnecessária essa medida, ou se já tiverem sido tomas as providências preliminares, o juiz poderá proferir o julgamento conforme o estado do processo.

E tal julgamento acarreta, em síntese:  a extinção do processo (arts. 267, 269, II e V do CPC), e julgamento antecipado da lide (art. 330 CPC) e o saneamento do processo(art. 331 CPC).

Tal expressão tem sentido de determinação de rumo, devendo o juiz extinguir o processo com ou sem julgamento do mérito, ou julgar antecipadamente a lide, ou determinar o prosseguimento regular do processo(decisão de saneamento).

O CPC define sentença em seu art. 162, parágrafo primeiro como sendo o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

Já decisão interlocutória é a definida como ato pelo qual juiz , no curso processual, resolve questão incidente(a decisão de saneamento é sempre por meio de decisão ou despacho interlocutório).

Não há necessidade das providências preliminares quando não houver resposta do réu e não incidir nas hipóteses do art. 320 do CPC; quando não se produzir o documento com a contestação.

O saneamento processual, não se concentra numa decisão única, mas se faz ao longo de uma fase processual, numa sucessão de atos ou providências que se inicia desde o despacho da petição inicial.

Abrange toda a matéria quer era pertinente ao antigo despacho saneador, mas mormente, não se limita apenas às questões preliminares, pode ensejar ao juiz antecipadamente proferirá uma sentença de mérito e extinguirá o processo sem necessidade de passar pela dilação probatória.

Tal julgamento pode consistir em: extinção do processo (art. 329 CPC); julgamento antecipado da lide (art. 330 CPC) e no saneamento do processo (art. 331 do CPC).
“Na sistemática atual do Código só tem lugar o saneador se inocorrentes as hipóteses do arts. 329 e 330 do CPC. Por via de conseqüência, a análise da existência ou não da revelia não pode ser transferida para a sentença final.” (Ac. Unânime, da 4a. Câm. Do TACivRJ, no agr. 30.628, rel. Juiz Marcus Faver, n. 112.022).

Pode tal julgamento ater-se a questões meramente processuais ou ainda penetrar no íntimo do litígio1, resolvendo logo a questão de direito material deduzida em juízo.

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1. Litígio derivado do latim litgium, de litigare (litigar) quer o vocábulo exprimir propriamente a controvérsia ou a discussão formada em juízo, a respeito do direito, ou da coisa que serve de objeto da ação ajuizada. A rigor, pois litígio, entende-se a demanda proposta na justiça, quando é contestada.(...) Somente há litígios em processo contencioso onde haja a formação de juízo para discussão da causa.

O legislador pátrio além de conservar a tradição lusa com respeito ao despacho saneador, deu-lhe nova acepção, conforme previsto no direito germânico, que visa propiciar em grande parte e de forma célere, a  extinção do processo com ou sem resolução do mérito.

O juiz encerrará o feito sem apreciação do mérito nas hipóteses previstas no art. 267 CPC, e nestes casos, a sentença judicial é meramente terminativa, pois os aspectos apreciados são de natureza formal, ligados à admissibilidade do processo, sem tocar no mérito da causa. Produzindo tão-somente a coisa julgada formal.

Poderá também o juiz apreciar o processo para extingui-lo com solução de mérito da causa conforme os casos previstos no art. 269, II e V do CPC, in verbis:
a) quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

b) quando houver transação entre as partes;

c) quando houver decadência ou prescrição;

d) quando se verificar renúncia do autor ao direito sobre que se funda a ação.

Nas palavras sábias de Alexandre Freitas Câmara, pode-se mesmo enxergar o procedimento ordinário numa encruzilhada, pois a estrada antes retilínea (petição inicial, citação, resposta, réplica) se transforma num cruzamento de três caminhos diversos que correspondem as três modos de julgamento conforme o estado do processo.

Nos casos previstos no art. 269 do CPC embora nem sempre se solucione a lide, profere-se a sentença definitiva, com a efetiva composição do mérito da causa, embora por vezes, se limite ao reconhecimento judicial da autocomposição do litígio obtida pelas partes entre si.

Apesar da sentença homologatória não ter objeto o meritum causae corresponde também a prestação integral da tutela jurisdicional, com todos os seus efeitos e conseqüências.

No julgamento antecipado da lide o juiz dá solução à lide sem passar pela audiência de instrução e julgamento (art. 330 CPC) e só ocorre quando: a questão for unicamente de direito, ou seja, não há necessidade de se produzir provas, e, mesmo quando a questão verse somente sobre fatos, estes são daqueles que não precisam ser provados em audiência como os notórios e os incontroversos.

Em todas as hipóteses enunciadas acima, o juiz logo após o encerramento da fase postulatória onde já tem condições de decidir sobre o mérito, e até porque o juiz não deve decidir sobre o mérito, e até porque o juiz não deve conforme o art. 130 do CPC promover diligências inúteis.

E tal procedimento também se harmoniza com louvor com o princípio de celeridade processual (art. 125, II do CPC) e ainda com o princípio da economia processual.

A Lei 8.952/94 procurando incentivar a autocomposição do litígio, institui a obrigatoriedade da audiência de conciliação antes da fase própria de instrução processual.Em tal audiência o juiz completará a tarefa saneadora.

Deve realizar-se a audiência conciliatória no prazo2 máximo de 30 dias sempre que não for possível o julgamento antecipado da lide conforme arts. 329, 330 c/c art. 269, II e V CPC e que também não for cabível a extinção do processo sem apreciação do mérito (arts. 329 c/c art. 267).

Não haverá audiência de conciliação e, sim a prolação de sentença quando configurada:
a) qualquer das hipóteses do art. 267 CPC, ou seja, petição inicial inepta, ausência dos pressupostos ou condição da ação, prescrição, litispendência , coisa julgada, etc..; b) algumas das hipóteses do art. 267 (como ausência de pressupostos, transação, decadência ou prescrição, renúncia pelo autor em que se funda a ação).

Não se designará também , quando a causa versar sobre direitos indisponíveis como por exemplo as ações de estado, as que versarem sobre bens públicos e interesses públicos(art. 331, caput. CPC).

Promovida a audiência, se as partes acordarem, o referido acordo será reduzida a termo, e o juiz homologará por sentença (art. 331, parágrafo primeiro CPC) o que transforma o acorda das partes num título executivo judicial.

Mesmo não se logrando a conciliação das partes, o juiz deverá extrair do contado pessoal com as partes, importantes dados para simplificar o prosseguimento do feito e completar o total saneamento da ação, antes de passar apara a coleta dos elementos de prova.

A lei outorga ao juiz em face do contexto, as seguintes providências que poderão constar da ata de audiência ou de decisão posterior:
a) fixação dos pontos controvertidos entre as partes;

b) julgamento das questões processuais pendentes;

c) determinação das provas a produzir;

d) e, finalmente, a designação da A I J , se necessária (art. 331, parágrafo segundo CPC).

Com a nova sistemática impetrada pela Lei 9.852/94, se prevê duas audiências distintas, uma para a conciliação(que se quer logo) no prazo2 máximo de 30 dias; e, outra mais complexa para a instrução oral, cuja designação só ocorrerá depois que o processo está completamente saneado, e haja prova a ser colhida em audiência.

Não poderá designar a audiência instrutória antes de solucionar as preliminares processuais e definir quais as questões que deverão ser objeto de prova em audiência (art. 331, parág. segundo).Mesmo ante a frustada conciliação das partes, ressalte-se que não é obrigatória a realização sucessiva da A I J pois pode o juiz concluir que a solução da lide, dependa essencialmente da hermenêutica do contrato ou por meio de exibição ou requisição de documentos.

Podendo assim, declarando que não há provas a produzir, proferir a sentença de mérito.
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2. O prazo para realização da audiência preliminar ou conciliatória, é impróprio, como soem ser os prazos fixados para atuação dos juízes, cuja inobservância não gera conseqüências processuais. O seu não cumprimento também não impede a realização posterior da mesma.

A norma do art. 330 do CPC impropriamente cogita em revelia, quando quer significar exatamente os efeitos da revelia, tanto assim que faz menção explícita ao art. 319 CPC (confissão ficta do réu) que regula tais efeitos.

Ao saber os fatos relevantes à solução da lide já se encontram , ou não suficientemente comprovados, de forma que se dispensa-se a produção probatória em audiência e se permite o julgamento antecipado da lide.

A existência de fatos controvertidos gera a necessidade de provas sobre tais fatos, desde que sejam pertinentes (isto é, capazes de influir na decisão da causa).

Mas se apesar de controvertida a questão de fato, esta não é pertinente, sendo mesmo irrelevante, inexiste a necessidade de produção de prova em audiência.
O julgamento antecipado não configura, portanto uma afronta ao art. 425, 331 do CPC   (neste sentido, STJ, AG 45 539 rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 14/12/1993).

A extinção do processo em muitos casos, abreviando-o, deve-se particularmente ao disposto do art. 329 CPC que diz ser inútil o prosseguimento do feito.

Mas mesmo entre as causas de extinção sem resolução do mérito, deve ser respeitada a prevalência de umas causas sobre as outras.

Tanto assim que havendo desistência da ação, nenhuma outra causa extintiva deverá ser considerada, eis que a desistência impede a continuação da atividade cognitiva do juiz.

Deve-se averiguar primeiramente a ausência de alguns pressupostos processuais, e se presentes estes, deve-se em seguida, passar verificar as condições da ação.

Depois então, examinar causas de extinção por autocomposição e aí sim, a ocorrência de prescrição ou de decadência.

Em verdade, o julgamento antecipado do mérito significa o julgamento imediato do mérito, onde o prosseguimento do feito é desnecessário, já que todos os elementos de que se precise para a apreciação do objeto do processos já se encontram de sobejo nos autos.

Quanto aos efeitos da revelia, frise-se que somente nos casos de efeito material onde há a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

A revelia também não impede que a extinção do processo com base no art. 329 CPC ocorra, desde que presente alguma causa extintiva do processo.

Não é faculdade do juiz o julgamento imediato do mérito, sendo mesmo obrigado de assim proceder, sob pena de  error in procedendo (ou seja, erro na forma de conduzir o processo e praticar os atos processuais).

Não existe nesta plano discricionariedade judicial presente em alguma das hipóteses do art. 330 CPC, logo, o juiz terá de, inevitavelmente proferir a sentença de mérito.

A redação dada pela Lei 10.44 do art. 331 do CPC de “audiência preliminar” que, impropriamente alguns chamam de conciliatória, segundo as palavras de Alexandre Freitas Câmara.

Pode a conciliação resultar em transação, bem como em renúncia à pretensão por parte do autor, ou ainda no reconhecimento da procedência do pedido do réu, o que certamente acarreta a extinção do feito com a resolução mérito.

Frustada a conciliação nesta audiência, nada impede que seja tentada novamente, quando na
A  I  J já que permanece em vigor o art. 447 e seguintes do CPC.

A audiência preliminar não tem como escopo único a conciliação das partes, realmente, constitui-se em ato processual com tríplice função: conciliação – saneamento – organização de instituição.

O despacho saneador é decisão interlocutória que nada sanea, só declarando saneado o processo o que significa que este está livre de quaisquer vícios que possam obstar seu regular prosseguimento.

O autêntico saneamento ocorre durante a evolução da relação jurídica processual, pois se existe em vício insanável, este certamente, acarretará a extinção do processo segundo os termos doa rt. 329 do CPC.

A decisão declaratória de saneamento é dotada de eficácia preclusiva. Apesar de ser tema tormentoso na doutrina se após a decretação de que está o processo saneado, transcorrido assim fatalmente o prazo para interpor o competente agravo, poderá mais tarde, ser argüida algum vício processual ?

A divergência doutrinária não é nova e mesmo já existia no revogado CPC de 1939, onde se enseja como irrecorrido o despacho saneador, restam preclusas todas as questões nele decididas (Liebman, Chiovenda).

Já outros doutrinadores negam a incidência preclusiva sobre as questões decididas no despacho saneador e que constituíssem matéria de ordem pública (como as condições da ação e os pressupostos processuais(Galeno Lacerda).

O busilis da polêmica surge por força do confronto entre as normas contidas no art. 473 do CPC e o art. 267 § 3o,(incisos IV, V e VI) todavia, o réu que não a alegar em sua primeira oportunidade nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Há tão-somente uma aparente contradição normativa já que um impede às partes tornar discutir as questões processuais já decididas, enquanto que o outro permite ao juiz rever a sua decisão a qualquer tempo(antes da exaração da sentença de mérito).

Assim, a decisão interlocutória que declara o saneamento do processo gera preclusão somente para as partes (destinatárias do art. 473 CPC); não havendo preclusão para o juiz (o que também divide a doutrina  vide Lauria Tucci).

Já Barbosa Moreira sustenta sabiamente que junto com  outros doutrinadores a seguinte distinção: sobre as questões já decididas no saneador, haverá preclusão, não podendo ser rediscutidas e nem apreciadas, alcançando-a a preclusão tanto as partes como o juiz.

Enquanto que as questões não decididas (ainda que pudessem ter sido, quer pelas partes ou de ofício pelo juiz) incide também a preclusão(grifo meu) tanto para as partes como para o juiz, salvo sobre as matérias que por expressa dicção legal, podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de instrução (ex: incompetência absoluta, os pressupostos processuais e as condições de ação).

Outra corrente doutrinária já declara que não opera preclusão quanto às matérias enumeradas exaustivamente no art. 267, parágrafo 3o., do CPC, podendo ser apreciadas de ofício a qualquer tempo, ainda que tenham sido expressamente decididas no “despacho saneador”.

Na opinião de Alexandre Freitas Câmara esta parece ser a melhor posição que não conflita com o teor do art. 473 do CPC.

Todavia não veda nenhuma vedação que se volte a discutir matérias a cujo respeito a preclusão não se opera. O art. 267, parágrafo terceiro, tem o fim de excluir a preclusão sobre as matérias ali elencadas.

Portanto, será sempre possível a revisão da decisão saneadora pelo próprio juiz que proferiu (e, ainda mais pelo juízo superior de segundo grau que poderá conhecer daquelas matérias ex officio).

O derradeiro fim da audiência preliminar é também organizar a instrução, fixando os pontos controvertidos, deferindo provas que serão produzidas oportunamente na audiência de instrução e julgamento.

Antes da reforma recente do CPC tal fixação somente ocorria na A I J por força do art. 451 do CPC que foi implicitamente revogado pela redação dada ao art. 331 do CPC da Lei 8952/94 e alterada pela Lei 10.444/2002.

Não havendo prova oral a ser produzida em audiência, não há razão pra se designar a referida audiência.

A exegese do art. 331 do CPC também gera polêmicas na doutrina, tanto que há três corrente doutrinárias díspares orientam o proceder do juiz em face do direito indisponível ; a primeira delas com uma hermenêutica ortodoxa e literal encabeçada por J.J. Calmon de Passos afirma que a audiência preliminar somente se realize nas causas referentes aos direitos disponíveis, sendo indisponíveis, deve o juiz atuar por despacho saneador.

Para segunda corrente ocorre um equívoco pois o legislador ao cogitar de direitos disponíveis teria “cochilado”(expressão adotada por Bermudes) que defende a realização sempre da audiência. Quanto aos direitos que não admitem conciliação, deveria o julgador atuar por escrito, proferir a decisão de saneamento do processo.

A terceira, e última corrente doutrinária afirmava a necessidade da audiência preliminar em qualquer caso, posição que é prestigiada pela maioria dos doutrinadores.

Não havia dúvidas na doutrina quanto ao fato do art. 331 do CPC por ter trazido para o Direito Brasileiro diretamente do Código de Processo Civil Modelo para América Latina(também conhecido como CPC Tipo) não é uma lei, e sim obra doutrinária, una intermezza fase entre o direito positivo e os tratados, elaborados por grupo de processualistas como o fito de criar modelo de guiar as reformas da legislações processuais latinas-americanas.

Estabelece o parágrafo terceiro do art. 331 “se o direito em litígio não admitir transação(...)” poderá o juiz desde de logo sanear o feito, e ordenar a produção de prova nos termos do parágrafo segundo.

O legislador pátrio de 2002 optou pela segunda corrente, o que é criticável, até pela contradição em não se realizar a audiência se não há probabilidade de conciliação pois que inviabiliza o diálogo das partes com o juiz e seus respectivos advogados, o que viria otimizar a instrução processual.

Bibliografia

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro; volume I. Editora Lúmen Juris, 2002.

THEODORO JUNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil ; Rio de Janeiro:volume I Forense, 2000.

GRECO FILHO, Vicente: Direito processual civil brasileiro: São Paulo, Saraiva, volume 1, 1998.

SILVA, Ovídio A Baptista da. Teoria geral do processo civil. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2000.

Código de Processo Civil   obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Mindt e Lívia Céspedes 9 ed., São Paulo, Saraiva, 2003.