Neovisão da Ordem Constitucional

Resumo: Ocupar o lugar do sol na galáxia positivista foi uma promoção merecida e sofrida galgada pela Constituição. E, essa nova visão constitucional se refletiu por todos os ramos do Direito e, trouxe humanização crescente e a tendência mais jusnaturalista.
Palavras-chaves: Neoconstitucionalismo. Constitucionalismo. Constituição. Ordem Constitucional. Filosofia do Direito.
Abstract: Take the place of the sun in the galaxy was positivist and suffered a deserved promotion galgada the Constitution. And this new constitutional vision was reflected by all branches of law, and has brought increasing humanization and more jusnaturalist trend.
Keywords: Neoconstitutionalism. Constitutionalism. Constitution. Constitutional Order. Philosophy of Law.

Apontou Konrad Hesse em conhecida lição que “a constituição não é mais apenas a ordem jurídico-fundamental do Estado, tornando-se ordem jurídico-fundamental da sociedade”.

Ratificou Bilbao Ubillos que a constituição correspondia: “la parte general del ordenamento jurídico” (In: Bilbao Ubillos, J.M. ?En qué medida veiculam a los particulares los derechos fundamentales?).

Com isso, romperam-se as cercas dicotômicas dos espaços jurídicos, não se sustenta mais a distinção de direito público e direito privado; e não vigem mais as muralhas que guardavam as fronteiras entre os diversos ramos jurídicos, principalmente a separação do império dos indivíduos e o império do Estado.

O indivíduo e sociedade[1] correspondem dois principais ângulos da geografia humana, e são duas necessidades, e uma não existe sem a outra. São complementares e interagentes.

Porém há duas guerras, uma é a guerra da opressão, que é a preponderância do Estado sobre o indivíduo e, também há a guerra do individualismo, que é a supremacia do indivíduo sobre o Estado. São dois excessos de um único erro: a falta de identidade moral entre ambos.

E nesse paradoxo que aflora a problemática da aplicação dos direitos fundamentais com relação às relações particulares, calcada na falácia da antagônica existente entre direito civil e direito constitucional.

Estado e sociedade juntaram-se em direção à ética ciência que corresponde à defesa material da dignidade da pessoa humana.

Em síntese, o público e o privado são, na unidade teleológica dos interesses universalizáveis, uma mesma e única realidade, nascida dos mesmos princípios e voltada aos mesmos fins: um é a vida do outro.

Mudou o direito civil, no qual a autonomia da vontade não é mais dogma e a condição de validade. Também mudou o direito constitucional principalmente em sua ótica exclusivamente defensiva em face das ingerências estatais. Enriqueceram-se as duas searas científicas ganhando maior complexidade e problematização.

É imperativa a coexistência pacífica e harmônica dos diversos modos de incidência dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, abrindo-se à pluralidade.

No bojo da união da teoria civilista com a teoria constitucional, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana versa como base, e no sentido de modos plurais de incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas.

E de modo prospectivo, buscou-se a problematizar a luz das premissas fixadas e da teoria constitucional assentando o princípio da autonomia privada, inserindo-a como parte integrante e, não como elemento alheio ao projeto constitucional.

É exatamente após o segundo pós-guerra mundial que se deu o evidente rompimento fático dos direitos humanos que a contextualização dos direitos fundamentais se fez mais presente nas cartas constitucionais.

Percorrendo a via crucis da barbárie para a civilização, o período da segunda grande guerra mundial, conforme aludiu Flávia Piovesan, suas causas e consequências representaram um sério e fático rompimento com relação aos direitos humanos.

Ao fim do conflito sangrento, começou-se a delinear a última coisa esquecida na caixa de Pandora[2], a esperança de reconstituir os direitos humanos.

Assim após massacres e variadas atrocidades, iniciou-se então o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu finalmente o valor supremo da dignidade humana. A custa de grande sofrimento que só veio aprofundar a afirmação histórica dos direitos humanos.

Essa conjuntura serviu de alicerce fático no âmbito constitucional, para empreender e consolidar a força normativa da Constituição e a consequente força expansiva dos direitos fundamentais.

E se expandiram e arrostaram-se em espaços tradicionais de sua compreensão positiva. É nesse sentido que se cogita na eficácia irradiante dos direitos fundamentais firmada pelo Tribunal Federal Constitucional Alemão no célebre caso Lüth[3].

A expansão dos direitos fundamentais é, em verdade, natural corolário da superação do modelo liberal do Estado de Direito no qual dos direitos fundamentais eram direitos de defesa em face do inimigo público, ou seja, o ente estatal.

A Constituição sendo considerada como fonte normativa de todo ordenamento, sendo este totalmente afetado por suas disposições, e, ipso facto, pelos direitos fundamentais.

De sorte que na qualidade de princípios constitucionais e por força do postulado da unidade do ordenamento jurídico, aplicam-se relativamente a toda ordem jurídica.

Destarte, abre-se o rol de destinatários dos direitos fundamentais haja vista que é patente que os indivíduos não estão isoladamente contrapostos ao Estado como pressupunham as teorias liberais burguesas.

São dois os principais aspectos a serem enfrentados: como e em qual medida (ou seja, qual é o alcance) se dá a vinculação, o primeiro sendo um problema de construção, e o segundo, um problema de colisão.

A vinculação das relações interprivadas aos direitos fundamentais envolvem em seus dois polos titulares de direitos fundamentais, o que já não ocorria com o modelo tradicional do indivíduo versus Estado.

Não se tratava de situações que envolviam os chamados poderes privados, há a incidência dos direitos fundamentais nessas relações privadas sui generis e que era análogo àquele quando envolvido o Poder Público.

Uma relação caracterizada pela desigualdade está em similar configuração com aquela que se estabelece entre os particulares e o Estado.

O aspecto terminológico não representa tema abstrato, pois desde a opção do nomos utilizado que nos remete a primeira fórmula linguística que surgiu na teoria alemã a Drittwirkung, ou eficácia perante terceiros.

Tal terminologia fora afastada posto que induzisse ao equivocado entendimento que se tratava de sendo nível eficacial em oposição ao primeiro nível, vertical, em relação ao ente estatal. E, em segundo lugar a ideia de terceiros, pressupõe que as pessoas vinculadas não seriam originariamente destinatários desses direitos.

E foi a partir daí que se convencionou a expressão eficácia horizontal dos direitos fundamentais em oposição àquela precípua em face do Estado (vertical).

Também não é isenta de crítica uma vez que a horizontalidade pressupõe a igualdade entre os sujeitos, ignorando as relações entre particulares nas quais em um dos polos encontra-se o detentor do poder social. Daí justificarem-se as tutelas diferenciadas como a do consumidor, a do trabalhador, a da criança e adolescente, a do idoso e dos vulneráveis socialmente.

Segundo o jurista alemão Robert Alexy[4], na decisão do caso Lüth existem três ideias que moldaram efetivamente o direito alemão: 1) a garantia constitucional dos direitos individuais não é mera garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado.

E apontou a Corte alemã que os direitos constitucionais são ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores. E, mais tarde, a Corte alemã cogita que “princípios que são expressos pelos direitos constitucionais”.

Então a primeira ideia básica na decisão do caso Lüth seria a afirmação de que os valores ou princípios constitucionais aplicavam-se não somente à relação cidadão e o Estado, vai, além disso, atingindo a todas as áreas de Direito, reconhecendo-se então o efeito irradiante dos direitos fundamentais em todo sistema jurídico. Assim os direitos constitucionais tornaram-se onipresentes.

A terceira ideia é implícita a estrutura que contém valores e princípios (e que tendem a colidir). E, a referida colisão pode ser resolvida pelo balanceamento (de interesses). A eficácia dos direitos fundamentais entre terceiros, direitos fundamentais representam os princípios de forte carga axiológica.

A decisão da Corte Constitucional alemã trouxe nova concepção de Constituição vista como ordem de valores como carta principiológica. Tendo seu fundamento inicial no valor da dignidade humana e, ressaltando que a ordem jurídica é formada pela totalidade de normas (formal e materialmente conforme a Constituição).

Influência dos direitos fundamentais, através das cláusulas gerais presentes nas normas de ordem pública e nos princípios regentes do Direito Civil contemporâneo.

O caso Lüth consolidou a tendência anunciada pela Lei Fundamental (1949), rematerializando do Estado de Direito já preconizado pela Constituição de Weimar[5] e, mais propriamente o Estado Constitucional dotado de sistema axiológico e princípios e vetores que representam orientações vinculantes para toda a atividade estatal e obrigam até mesmo as relações de caráter privado. Correspondeu a um notável marco jurisprudencial do século XX.

A maioria das constituições europeias, bem como a brasileira, incorporaram no seu bojo as disposições ou os preceitos dos direitos fundamentais sociais, discutindo-se, preceitos encarregados de velar pela efetividade da dimensão social do Estado de Direito, sendo mesmo necessário que estivessem elencados na Constituição.

A boa doutrina aduz que se deve optar por colocar na Constituição os direitos fundamentais sociais, deve-se cuidar para que estes estejam separados ao máximo dos direitos fundamentais individuais e coletivos e ainda, estejam claramente diferenciados destes, pois não podem tomar a forma de asseguramento dos direitos de liberdade.

Ainda segundo Böckenförde[6], a intenção de codificar uma Carta de direitos o mais ampla que possível de mandados constitucionais teria como consequência, contrariamente ao que sucede nas codificações de direitos de liberdade, a de que os mandados particulares se debilitariam entre si, ou ainda se neutralizariam. Seria apenas um programa de boa política.

Robert Alexy lembra que tanto as regras como os princípios são normas, posto que informem o que deve ser, são razões para juízos concretos de dever ser, manifestadas em forma de mandados; logo, a distinção se dá na estrutura normativa.

É decisivo dessa distinção está em ver que os direitos fundamentais sociais são princípios, os quais ordenam que algo seja realizado na maior medida que possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.

São conforme nos informou o doutrinador alemão, mandados de otimização[7] o que evidencia a sua potencialidade de cumprimento em diferentes níveis. A medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais como também das jurídicas.

Abordou a falência do modelo de Constituição dirigente Canotilho apontando que não se pode, no mundo atual pretender que a Constituição assuma o papel de alavanca de Arquimedes com força para transformar o mundo, mas sem atender ao fato de ela estar cercada por outros mundos, não sendo mais crível a concepção de programas constitucionais que não visualizem a macrodimensão que os Estados vêm tomando quer uma europeização ou com a globalização.

Mas é fato que muitas constituições ainda continuam a tratar no seu conteúdo um catálogo de direitos fundamentais sociais, como no caso da brasileira e da portuguesa, que os apresentam com contornos diferenciados, demonstrando que as necessidades do homem são diferentes não só em cada sociedade, mas também em cada momento desta sociedade, espraiando-se as suas expectativas sociais para todos os ramos do Direito e, ainda exigindo a interferência não só do legislador, mas também e principalmente da Administração na concretização e na efetividade dos direitos.

Adota a constituição brasileira vigente a catalogação de direitos sociais, referendando como tais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e ainda a proteção ao meio ambiente.

Mas consciente das enormes dificuldades econômico-financeiras que a implementação desses mandamentos constitucionais acarretam, o legislador constituinte implantou a sistemática de estabelecer a fonte de custeio para o seu cumprimento na própria Constituição, fator muito relevante considerando a natureza econômica que reveste a implementação dos direitos sociais.

Na verdade, tal associação representa um mandamento de otimização com indicação financeira preparada e adequada ao atendimento imediato, pendente, apenas, de uma norma conformadora apta a definir o conteúdo do direito social reconhecido.

A especificidade brasileira dos direitos sociais ingressa na esfera do constituinte derivado, que também implementou as fontes de custeio através de emenda constitucional.

É o caso da Emenda Constitucional 14 de 12.9.1996 que buscou meios financeiros para a implementação financeira do direito público subjetivo conferido constitucionalmente, vinculando verbas específicas para tanto.

E, assim, o legislador constitucional revestiu o cidadão de direito subjetivo público, podendo este efetivamente exigir do Estado o cumprimento daquele mandamento.

O maior dilema enfrentado pela educação brasileira sempre foi à destinação de verbas específicas, cuja carência foi tônica constante em todos os governos brasileiros.

O Brasil não tinha por hábito legislativo deixar clara e evidenciada a vinculação de verbas para as atividades financeiras, sendo possível notar em priscas eras desde a Carta 1824, que já estabelecia que a instrução primária era estipulada como gratuita para todos os cidadãos, mas todavia, não previa a fonte de custeio.

Seguindo a mesma trilha veio a Constituição republicana de 1891 que nem atribuiu receita ao atendimento de sistema educacional popular, muito embora tivesse deixado ao Congresso a incumbência de criar as instituições de ensino superior e ensino secundário nos Estados.

Já na Constituição de 1934 estabeleceu a aplicação de no mínimo dez por cento da renda resultante de impostos da União e dos Municípios, sendo que vinte por cento das cotas destinadas pela União para educação que anualmente eram destinadas, também por força de lei, para o ensino nas zonas rurais, e 25% da mesma renda dos Estados e do DF para a manutenção e desenvolvimento dos sistemas educativos, além de prever que as sobras das dotações orçamentárias acrescidas das doações, percentagens sobre o produto de vendas de terras públicas, taxas especiais e outros recursos financeiros que constituiriam os fundos especiais da União, dos Estados e dos Municípios a serem aplicados exclusivamente em obras educativas, determinadas por lei.

Ainda que o legislador constituinte não tivesse sido suficientemente claro acerca da destinação de verba específica para atender à educação, deixando à margem de lei complementar a sua instituição, esses dispositivos apresentaram um avanço na atividade financeira destinada à educação.

Porém a Constituição Democrática de 1934 não chegou a vingar, por força do golpe de Estado e a consequente outorga da Carta de 1937, que, por sua vez nada dispôs a respeito.

A Constituição de 1946 determinou que a União nunca aplicasse menos de dez por cento e, os Estados, o DF e os Municípios nunca menos que vinte por cento da renda resultante dos impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Entretanto, tais especificações não forma suficientes para antedê às necessidades que a educação impunha.

A Carta de 1967 não trouxe qualquer alteração no que se refere ao custeio da educação, porém, a ausência de verbas para tal acabou por preocupar os militares, quando ao assumirem o poder, espantaram-se com a situação caótica encontrada no sistema educacional brasileiro.

Assim, os ajustes para o Estado cumprir com o dever de educação foi paulatinamente efetivado através da s leis infraconstitucionais.

A Constituição de 1969, no seu art. 15, alínea f, trouxe algumas alterações no tocante, pois determinou aos Municípios, de forma indireta, a aplicação de vinte por cento, no mínimo, de sua receita tributária no ensino municipal, sob pena de intervenção dos Estados.

Mas, foi com o advento da Constituição Cidadã de 1988 que o Brasil deu finalmente grande passo, assumindo o compromisso de atender ao dever do Estado com educação fundamental, garantindo-lhe inclusive os meios para efetivação desse direito, prevendo a fonte de custeio e verbas diretamente vinculadas ao mister.

Afinal de contas nesta neovisão da Constituição conseguimos humanizar todos os ramos do Direito, procurando fundar e manter uma sociedade livre mais justa e solidária.

Referências:
ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito (2014) Compilação de diversos artigos e entrevistas organizados e traduzidos por Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno (Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014).
____________. Constitucionalismo Discursivo (2007) Compilação de diversos artigos traduzidos por Luís Afonso Heck (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007).
ANDRIGHI, Fátima Nancy. A concretização da dignidade humana. In: DALLARI, Adilson Abreu... [et al] Direito constitucional contemporâneo: homenagem ao professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, p. 371-379.
ÁVILA, Humberto. A Distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, (215):151-179, Rio de, Renovar, jan./mar. 1999.
BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro de Estudos Políticos e Constitucionais, 1997.

CUNHA, Luciana Gross (org.) Panorama da pesquisa em Direito. I Colóquio. São Paulo: Direito DV/2012.
HESSE, Konrad. Die normative Kraft der Verfassung (1959) Traduzido pro Gilmar Ferreira Mendes, sob o título: "A Força Normativa da Constituição". Porto Alegre: Fabris, 1991.
MIRANDA, Daniel Gomes. Modos de Constitucionalização do Direito Privado. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

[1] Definir o interesse público como interesse geral de uma coletividade e contrapô-lo a um interesse privado limitado ao perímetro das vivências experimentadas pelos indivíduos fora do alcance da polis. A noção de interesse público não fora tomada como dogma, mas sim compreendida de maneira de ter de se compatibilizar com o interesse privado pela via de utilização.

[2] A caixa de Pandora é um artefato da mitologia grega, tirada do mito da criação de Pandora que representou a primeira mulher criada por Zeus. A referida caixa era na verdade um grande jarro, que continha todos os males do mundo. O referido artefato aparece em literatura portuguesa como Jarro de Pandora, termo utilizado particularmente em Portugal.

[3] Há cinquenta e seis anos atrás, em 15/01/1958 o famoso Caso Lüth veio impactar o direito como um todo e não apenas o direito constitucional. A origem do caso é, curiosamente banal, uma briga de direito privado envolvendo um judeu chamado Erick Lüth e um alemão chamado Veit Harlan num período após a desnazificação. Veit Harlan era um cineasta alemão cujo histórico era comprometedor posto que no auge do nazismo ganhasse a vida exatamente fazendo filmes de propaganda das ideias e heróis nazistas. E, um em especial um filme chamada a Jud Chub, que fora considerado uma das mais odiosas representações dos judeus no cinema. Mais então Harlan havia nos anos 1950, feito um açucarado filme cujo título era “Amada Imortal”. Antes do lançamento do referido filme romântico, vários judeus de prestígio social e grande influência na mídia alemã e mundial resolveram boicotá-lo, embora o filme em nada lembrasse o nazismo e nem mesmo o antissemitismo. A frente do boicote estava Erik Lüth, judeu que presidia o Clube da Impressa e promoveu fervoroso manifesto contra o dito cineasta, conclamando os “alemães decentes” a não assistirem o filme. E, então o filme resultou num sério fracasso de público causando um prejuízo total. Em razão disto, Harlan e seus empresários investidores no filme moveram ação judicial alegando que Lüth violou o BGB e deveria ressarcir o prejuízo causado. A tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias, mas Lüth argumentava que a Lei Fundamental Alemã garantia à liberdade de expressão. E, então, recorreu à Corte Constitucional alemã. O que era um caso aparentemente simples tornou-se de imensa complexidade porque a partir dele, se erigiram as vigas-mestras da teoria dos direitos fundamentais, que nos indicou, por exemplo: a dimensão objetiva dos direitos fundamentais; a sua eficácia horizontal e a necessidade de constitucionalização do direito privado com o uso da ponderação no caso de colisão de direitos.

[4] Robert Alexy é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo. Recebeu o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos fundamentais que representam dois clássicos da Filosofia e da Teoria do Direito. Alexy em sua base conceitual parece com um misto do normativismo de Kelsen e o jusnaturalismo de Radbruch, mas a teoria da argumentação o colocou mais próximo do interpretivismo jurídico. Em 2010 recebeu a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha.

[5] Constituição de Weimar oficialmente é a Constituição do Império Alemão era o documento que governou a curta República de Weimar (1919-1933) da Alemanha. A Constituição declarou a Alemanha como uma república democrática parlamentar. Ela tecnicamente permaneceu em vigor durante toda a existência do Terceiro Reich (1933-1945). A palavra alemã Reich é traduzida geralmente como império, mas, no entanto, a tradução mais adequada seria reino ou comunidade. O termo persistiu mesmo após
o fim da monarquia que ocorreu em 1918. O nome oficial do Estado alemão era Deutsches Reich até a derrota da Alemanha Nazista no final da Segunda Guerra Mundial. A Constituição de Weimar significou o ápice da crise do Estado Liberal do Século XVIII e a consequente ascensão do Estado Social do século XX. Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, de segunda geração ou dimensão (os relativos às relações de produção e de trabalho, à educação, à cultura, à cultura, à previdência) e reorganizou o Estado em função da sociedade e não mais do indivíduo. A Constituição de Weimar de 1919 não aboliu formalmente o Império Alemão, mas dava-lhe nova fisionomia dotada de caráter democrático e liberal. Trilhou a mesma tendência da Carta mexicana, e previu em seu bojo todas as convenções aprovadas pela então recém-criada Organização Internacional do Trabalho (OIT).

[6] Ernst - Wolfgang Böckenförde é um dos alemães mais importantes como filósofo do direito e
ex- juiz do Tribunal Constitucional. Ele é professor emérito da Universidade de Freiburg e autor de mais de vinte livros e oitenta artigos que tratam de teoria legal e constitucional, bem como a filosofia política e pensamento político católico. Uma frase de um artigo de 1964 de suas décadas de discussão causados no pensamento político alemão e europeu. Tornou-se conhecido como o chamado Böckenförde-Paradoxon ou Böckenförde-ditado: "O Estado liberal secular mora no objeto que não se pode garantir. Por um lado, ele pode subsistir somente se a liberdade que consente aos seus cidadãos é regulada a partir de dentro, no interior da substância moral dos indivíduos e de uma sociedade homogênea. Por outro lado, não é capaz de garantir a estas forças de regulação interna, por si só, sem renunciar à sua liberalismo ".

[7] Para explicar a natureza de mandamentos de otimização atribuída aos princípios que podem ser equiparados a valores. Uma concepção sobre valores que traz não apenas um dever-ser, mas no nível do que pode ou não ser considerado como bem. Os valores têm como características a possibilidade de valoração, isto é, permitem que um determinado juízo possa ser classificado, comparado ou medido.

GiseleLeite

Enviado por GiseleLeite em 22/02/2016

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