"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).

professora Gisele Leite

Diálogos jurídicos & poéticos

Textos


Ninguém ignora que antes de 1988, o Brasil vivia num contexto ditatorial[1] onde os direitos humanos eram ignorados e comumente violados[2]. O texto constitucional promoveu de forma bem-sucedida, a passagem do Estado brasileiro de um regime totalitário e intolerante para o Estado Democrático de Direito.
 
Foi a partir da CF de 1988 que surgiu o movimento denominado neoconstitucionalismo, a luz deste, observou-se avanço no direito brasileiro, pois sua característica marcante é a proteção do texto constitucional. Assim, o controle de constitucionalidade expandiu-se, adquirindo dois novos instrumentos: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO[3]) e o mandado de injunção[4].
 
Ambos instrumentos pressupõem a existência de um direito constitucional da parte de quem os invoca, e, mais do que isso, a impossibilidade de exercê-lo, por ausência de uma legislação integradora e regulamentadora do texto constitucional.
 
Neste sentido, sob a influência dos poderosos raios constitucionais, o STF adquiriu comportamento que ultrapassou os contornos nunca antes transpostos, passou então conceder diretamente o direito pretendido através da decisão judicial.
 
Na opinião de alguns autores, esta atitude viola a separação dos poderes e, portanto, deve ser considerada ilegítima. Mas, é preciso observar que o Direito que não está mais limitado, sendo permitido transcender seus limites, desde que observados os princípios fundamentais. Nesse sentido, o presente artigo de forma humilde apresentar didaticamente a análise sobre a atuação judicial na colmatação constitucional.
 
Apesar de neo em latim significar novo, o neoconstitucionalismo não é um movimento novo, e nem instantâneo, sendo proveniente de diversos marcos históricos, teóricos e filosóficos que o delinearam desde século passado após a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
 
Contudo, possui como principal característica a ênfase ao princípio da preservação da dignidade humana[5]. No ordenamento jurídico brasileiro representa um marco inicial constante na Constituição Federal brasileira de 1988 e, a partir, daí o Direito passou por sérias transformações que trouxeram alvissareiras decisões judiciais.
 
O neoconstitucionalismo trouxe como características: o reconhecimento da força normativa[6] da Constituição[7], a expansão da jurisdição constitucional e uma nova forma de interpretação que atingiu todos as searas e ramos do Direito. A grande mudança paradigmática ocorrida ao longo do século XX fora a atribuição de status de norma jurídica à norma constitucional, concretizando a sua influência e apresentando a pauta de princípios.
 
Antes a Constituição era vista como mero documento essencialmente político, sendo um convite à atuação dos Poderes Públicos e a concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou, à encargo da discricionariedade do administrador. Nessa época, ao judiciário não se reconhecia qualquer poder ou importância na realização do conteúdo da Constituição.
 
A previsão e presença dos direitos e garantias no corpo da Carta Magna restavam à mercê da vontade dos poderes do Estado, já que não exercitava influência concreta, forte e capaz de compelir a atuação. Eram muitas promessas com poucas materializações.
 
Com a afirmação da supremacia da Constituição Federal e da relevância de seu conteúdo, tornou-se necessário dar maior eficácia a proteção aos bens jurídicos, assim, surgiu à expansão da jurisdição constitucional[8].
 
A dilatação do rol de legitimados a impetrar a ação referente ao controle de constitucionalidade ampliou o âmbito do mecanismo, cominando em novas técnicas como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
 
No Brasil, o controle de constitucionalidade[9] existe, em molde incidental, desde a primeira Constituição brasileira republicana, de 1891. A denominada ação genérica (ou, atualmente, ação direta), destinada ao controle por via principal, podendo ser abstrato e concentrado, fora introduzida pela EC 16/1965,
 
Também se observa que a jurisdição constitucional se expandiu. verdadeiramente, a partir da CF de 1988. A causa determinante foi à ampliação do direito de propositura das ações constitucionais.
 
E, somou-se ainda a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação da arguição de descumprimento de preceito fundamental.
 
Essa nova forma de interpretação que se faz necessária, diante da insuficiência dos métodos tradicionais de atingirem a finalidade da Lei Maior, não mais apenas baseada na subsunção, indo além, e permitindo ao aplicador o direito de deixar de aplicar a norma diante de um caso sub judice, por ofender a um princípio constitucional.
 
Desta forma, a forma de interpretação é ao mesmo tempo restritiva e libertadora pois diante de um caso concreto, poderá o juiz deixar de aplicar a fria letra da lei, e restritiva, pois deve manter suas decisões dentro do estabelecido no texto constitucional vigente.
 
Com o avanço do direito constitucional brasileiro, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu, o sistema interpretativo tradicional deixou de ser integralmente satisfatório. Assim, quanto ao papel da norma jurídica, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo.
 
E, muitas vezes, só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, de fatos relevantes, analisados topicamente, quanto ao papel do juiz, já não mais lhe cabe, apenas a função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução encravada no enunciado normativo.
 
O intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações que preencham as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre as soluções possíveis. Vai além de desvelar o direito na norma, assumindo um papel criativo do Direito em conformidade com o texto constitucional.
 
A síndrome de falta de efetividade das normas constitucionais[10] e as decisões do Judiciário têm sido um positivo reflexo pós-constitucional sendo bem nítida a flexibilidade conferida ao princípio da separação de poderes.
 
É de difícil conceituação os direitos fundamentais, seja por sua importância ou beleza, mas que em suma, consiste em garantir tudo que viabiliza a vida humana digna.
 
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são basicamente direitos históricos, e nascidos em certos contextos e caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra os velhos poderes, e nascidos gradualmente, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
 
Nesse sentido, verifica-se sua relevância, já que foram resultantes de anos e anos de luta. O reconhecimento dos direitos fundamentais adquiriu um caráter cumulativo, resultado de constantes reivindicações concretas dos indivíduos geradas por situações de agressão aos bens fundamentais e elementares a todos os seres humanos.
 
Observa-se que os direitos fundamentais foram defendidos com grande determinação, diante das maiores opressões ao longo da história, isto porque, não são meramente pressupostos quaisquer, tratando-se de requisito fundamental para o provimento da vida, sendo indispensáveis para sua manutenção e dignidade e justificadores da prosperidade econômica e social.
 
Os direitos fundamentais revelam valores supremos do ser humano na promoção de sua dignidade, ou seja, são normas revestidas de fundamentalidade não só diante do ordenamento jurídico, mas como paradigma ao homem na efetividade de seu bem-estar individual e social.
 
A importância da pessoa humana no texto constitucional é expressiva, e também ao seu bem-estar, correspondendo a um progresso diante das demais Constituições, que inicialmente desprezavam, e só se preocupavam com os princípios liberais que foram extremamente ditatoriais até chegaram a presente fase evolutiva.
 
A relação existente entre as Constituições pátrias e os direitos fundamentais tem evoluído bastante, estes passaram a serem princípios e objetivos do Estado para a construção de uma sociedade mais solidária, mais justa e fraterna.
 
Entretanto, o caminho para a efetiva implantação desses direitos é árduo e longo, existe um expressivo número de normas constitucionais que ainda dependem de regulamentação e, ainda nos leva a crer que a eficácia da Constituição é uma constante luta cívica que deve ser assumida por todos os brasileiros comprometidos com o progresso e o desenvolvimento econômico e humano do país.
 
O princípio da separação de poderes[11] difundido no mundo jurídico em geral cujas sementes foram arremessadas ainda na Antiguidade Clássica por Aristóteles. O referido filósofo, observando as atividades do rei, percebeu que este, exercia três funções distintas: legislava, executava e julgava.
 
Assim, destacou o filósofo que em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa. O que definitivamente é muito ruim, pois todo poder ao ficar concentrado nas mãos de uma única pessoa, formavam modelos de governo onde as injustiças são frequentes. Desta forma, contribuiu o filósofo para identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão.
 
É verdade que Montesquieu desenvolveu outra teoria, muito próxima ao pensamento aristotélico e, a única diferença consiste na descentralização do poder nas mãos de um único polo, parece pouco, no entanto é de importância fundamental para que se atinja um verdadeiro Estado de Direito.
 
O grande avanço trazido por Montesquieu não fora a identificação do exercício das três funções estatais. Mas, partindo do pressuposto aristotélico, o pensador francês inovou ao alegar que tais funções estariam ligadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. E, que cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano.
 
Assim, a cada poder só era permitido fazer o que estava no âmbito de suas funções típicas, formando assim esfera estanques. Este comportamento deu origem à teoria dos freios e contrapesos, um esquema de independência equilibrada entre os poderes que permite que estes se fiscalizem mutuamente e, evita que um interfira indiscriminadamente na esfera do outro.
 
A teoria de Montesquieu foi abrandada de modo a permitir que os órgãos pratiquem as funções típicas e atípicas, desde que expressamente permitido na Constituição. Desta forma, o poder legislativo além de legislar, administrar poderá também julgar. E, surgiu em doutrina acalorada discussão no que tange à ilegalidade do judiciário em concretizar um direito previsto em uma norma de eficácia limitada e, ainda, carente de regulamentação, já que, em alguns casos para auferir um direito ele afrontaria o princípio da separação de poderes.
 
A fonte da legitimidade democrática do Tribunal Constitucional é sua função jurisdicional direcionada especificamente para os anseios autenticamente democráticos da sociedade contemporânea, desempenhando destacado papel na defesa do pluralismo de minorias e no controle do Poder Público, especialmente fundado no princípio-matriz da dignidade da pessoa humana.
 
Não pode a prevalência da separação dos poderes prevalecer sobre os direitos fundamentais e, particularmente, em face do princípio da dignidade da pessoa humana. Pois em análise profunda da finalidade deste princípio, verificar-se-á que a sua principal função é impedir que os direitos fundamentais fossem afrontados em decorrência de os poderes restarem unificados.
 
Nessa dimensão, conclui-se fatalmente que não há sentido nenhum em arguir um mecanismo para se negar o verdadeiro objetivo de proteger, qual seja: os direitos fundamentais constitucionalmente previstos.
 
O poder legislativo cuja origem é calcada na máxima aristotélica "O homem é um animal social", o que sublinha sua natureza associativa sendo preciso regular a harmonização para a convivência e suprir necessidades e interesses do indivíduo que só podem ser atendidos com a participação e cooperação de outras pessoas, em razão das limitações individuais.
 
Daí a necessidade de haver vários tipos de regras que tanto podem ser religiosas, costumeiras, morais, contratuais, legais e jurisprudenciais que orientam todo o comportamento humano no contexto social. Mas, somente as normas legais gozam de cogência e contam com a força do Estado para que sejam cumpridas e observadas.
 
A função típica do Poder Legislativo é a produção de tais normas jurídicas, sendo indispensável o cumprimento de vários requisitos para que se torne válida, este processo. Faz-se necessário saber que para alguns tipos de normas é preciso ter legitimidade para começar seu procedimento, por exemplo, na fase de iniciação de um projeto em que a população irá principiar deverão ser atendidos os pressupostos do art. 60§2º da CF/88. Portanto, vê-se que as relações humanas ficam abaladas diante da inércia deste poder, já que a maioria das situações, somente cabe a este órgão legislar.
 
O Poder Judiciário tem como função precípua julgar, a quem foi deferido a função jurisdicional que tem como escopo primordial a pacificação da sociedade através da solução de conflitos de interesses. A jurisdição é exercida diante de casos concretos com o fito de aplicar a lei ao caso controvertido, mediante um procedimento regular, cuja decisão final de mérito produz coisa julgada, operando-se, desse modo, a substituição da vontade das partes por aquela constante da sentença.
 
Mas adiante o neoconstitucionalismo[12] modifica a função de mero aplicador de normas, de forma constante e profunda, e o Judiciário que outrora tinha tímida atuação, passou a garantir os direitos fundamentais, ganhando protagonismo[13].
 
No Brasil gradativamente observou-se o crescente controle normativo do Poder Judiciário, favorecida pela CF de 1988, que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais, configura um Estado democrático de Direito e, estabelece os princípios e os fundamentos do Estado, viabilizando uma ação judicial que recorre aos procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais.
 
Muitas críticas têm sido feitas ao Judiciário brasileiro posto que alegam ter ultrapassado a esfera de seu poder e invadido os demais. Em verdade, o que têm feito é garantir e materializar as aspirações da Constituição Cidadã de maneira muito mais satisfatória do que se tivesse sido feito pelo órgão a quem era incumbida à missão, o que nos faz refletir, se já não chegou a hora de novos paradigmas, posto que, é flagrante o despreparo do Poder Legislativo para criar normas, como se não bastasse o fato de serem negligentes com os direitos fundamentais da sociedade.
 
O Poder Executivo tem a função precípua de administrar o Estado e, executar políticas públicas, assim se responsabiliza pela construção das escolas, hospitais, estradas. Além disto, este órgão atipicamente pode também legislar através de medidas provisórias e leis delegadas, bem como julgar nos casos consignados no art. 52 da CF/88.
 
Exerce também outras atividades de singular importância, como edição de medidas provisórias e o desempenho de funções próprias dentro do processo legislativo (iniciativa, sanção, veto, promulgação e publicação). Acumulando também a função de regulamentação de normas de eficácia limitada para que estas produzam todos os seus efeitos.
 
Contudo, ao cumprir seu poder regulamentar, não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-o. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.
 
A regulamentação proceder-se-á mediante uma lei já existente, tendo o Poder Executivo que observar a os limites impostos pela separação de poderes, tomando o devido cuidado para não usurpar a função do legislador.
 
Mas, infelizmente, por vezes, o Executivo não cumpre sua função, assim como o Legislativo também, e então, o Judiciário fixa o prazo de trinta dias para este colmatar a lacuna existente. Assim, vencido o prazo para a regulamentação e não havendo a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure como inócua e inútil, além de eternamente condicionada ao administrador.
 
Nestes casos, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter do Judiciário a decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento.
 
As mazelas criadas pelo dezelo destes poderes impacta nocivamente a sociedade, pois a sua morosidade afeta profundamente os direitos fundamentais. Portanto, tem sido admirável e honrosa a postura adotada pelo judiciário brasileiro que tem atuado em consonância com a realidade brasileira e demonstrado a preocupação com a população e assim realmente efetiva os direitos fundamentais.
 
A eficácia das normas constitucionais deve produzir os efeitos jurídicos com maior ou menor intensidade e, a doutrina traz uma multiplicidade de classificação, no entanto, a mais utilizada é a de José Afonso da Silva.
 
A definição do autor consiste em três tipos de normas[14]: plena, contida e limitada.
Norma de eficácia plena: “aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”...
Norma de eficácia contida: Estas “possuem eficácia total e imediata, porém o advento legislativo faz com que seu campo fique restrito. ”
Norma de eficácia limitada: São normas fracas que para produzirem todos os seus efeitos mas precisam da atuação do legislador ou do executivo, é de se destacar, que embora as estas normas não sejam fortes já produzem alguns efeitos.
 
Desta forma, segundo José Afonso da Silva, corroborando com Crisafulli, que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores.
 
As normas de eficácia limitada ainda se dividem em dois grupos:
Normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático. Estas arquitetam princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativo, jurisdicional, executivo e administrativo), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado.
 
Aquelas contêm esquemas gerais, tal como início de estruturação de instituições, órgãos ou entidades, pelo que também poderiam chamar de normas de princípio orgânico ou organizativo.
 
Normas de princípio institutivo ou organizatório são de eficácia limitada e dependem de lei para organizar ou dar estrutura as entidades, órgãos e instituições previstas constitucionalmente. Seu conteúdo é eminentemente organizatório e regulativo. O constituinte limita-se a traçar esquemas gerais reservando ao legislador ordinário a função de complementar o que fora iniciado, conforme os critérios, os requisitos, as condições, as circunstâncias previstas na norma.
 
Normas de princípio programático traça, apenas princípios indicativos dos fins e objetivos do Estado.  Impondo aos órgãos do Estado uma finalidade de ser cumprida, ou seja, obrigação de resultado, sem, no entanto, apontar os meios a serem adotados. Vinculadas à disciplina de relações econômico-sociais, as normas de princípio programático estão localizadas, sobretudo, apresentando-se no texto constitucional consubstanciadas em esquemas genéricos, diretrizes e programas de ação.
 
Tais normas são tradicionalmente consideradas como simples programas, exortações morais, declarações políticas, promessas desprovidas de qualquer vinculatividade. Canotilho sustenta que é necessário decretar a morte desta espécie normativa, a fim de que seja estabelecida uma ruptura definitiva em relação à doutrina clássica[15].
 
Verifica-se que, esta norma já tutela um direito e que diante da omissão do legislador não pode ser exercido, já que se trata de norma de eficácia limitada e, esta não é autoaplicável.
 
O Supremo Tribunal entendia da mesma forma que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de dar ciência ao Congresso Nacional para que tomasse as providências cabíveis. No entanto, ciente o Congresso Nacional da mora[16] e, sem tomar qualquer providência, o Supremo Tribunal Federal, em casos isolados, apontava ao interessado o direito a uma indenização pelos prejuízos então experimentados.
 
Acertada é esta decisão do Supremo Tribunal Federal, pois a sociedade era prejudicada injustificadamente, pois desarrazoada é a demora dos órgãos estatais, não podendo a população sofrer as consequências pelas quais não tinha culpa.
 
As omissões legislativas e executivas são também denominadas de “síndrome da não efetividade” das normas constitucionais e lesa a população, de maneira que deixa à míngua aqueles que precisam prementemente das prestações que devem ser concedidas pelo Estado. Principalmente diante do perfil delineado do Estado Social.
 
O STF, ao julgar o Mandado de Injunção 238-3 - GO (RT, 723: 231-8), entendeu que a norma constitucional do art. 37, VII, é de eficácia limitada. Portanto, até que venha a lei complementar determinada pelo artigo, o direito de greve de servidores públicos[17] resta inviabilizado[18].
 
Estes poderes devem cumprir suas funções, pois as normas de eficácias limitada dependem deles para produzir todos os seus efeitos, a omissão afronta o princípio da separação de poderes e. o descumprimento vai de encontro com a parte rígida da Carta Magna.
 
Em virtude do Poder Executivo e do Legislativo nem sempre estar comprometidos em cumprir o estabelecido na CF, ferem de forma indireta, o princípio da separação de poderes, já que este é regido pela teoria dos freios e contrapesos, devem gerir o Estado da melhor forma que proporcione ao cidadão brasileiro, todos benefícios constantes no texto constitucional.
 
Desta forma, compete ao Judiciário o encargo de tutelar efetivamente as declarações constitucionais impedindo, que a lepra contagiosa da constitucionalização simbólica contamine o neoconstitucionalismo que se avulta, mantenha a não efetividade dos mandamentos constitucionais e descumprido o compromisso assumido pela CF/1988, como que seus substantivos, adjetivos, advérbios, verbos e conjunções fossem tidos como não ditos.
 
Diante do deszelo pelas funções destes poderes, ocorre afronta ao texto constitucional vigente, descumprindo cláusulas pétreas, tendo em vista que a finalidade destas é proteger os direitos fundamentais e, a negligência injustificada destes poderes viola os bens jurídicos tutelados pela Lei Magna. Portanto, pode-se afirmar que é de extrema importância o suplemento desta lacuna, pois o não preenchimento resulta em enorme prejuízo a sociedade que tem seus direitos suspensos por tempo indeterminado.
 
O controle constitucional repressivo existe para que não haja normas incompatíveis com a CF, são armados mecanismos de controle, que primeiramente são de caráter preventivo e, impedem o ingresso de normas inconstitucionais, caso este seja ineficaz, surge à segunda fase, de caráter repressivo que consiste no reconhecimento da norma inconstitucional no sistema.
 
O controle repressivo segue por duas vias, a primeira chamada de difusa e a segunda de concentrada. O controle constitucional difuso tem origem no direito norte-americano no célebre caso Marbury versus Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803, sob presidência do juiz John Marschall.
 
Este mecanismo só pode ser usado mediante um caso concreto, em que se queira escapar do efeito de uma norma inconstitucional. Eis que o foro competente para a discussão da medida é o ordinário. Assim, qualquer juiz poderá ante o caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da norma. Os efeitos da decisão só vinculam as partes do processo, isto é, seus efeitos não são erga omnes. O debate da inconstitucionalidade pode chegar ao STF, desde que a parte assim o faça.
 
Entretanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma por este órgão, por si só, não a expulsa do ordenamento jurídico. Esta tarefa cabe ao legislador, assim o art. 52, caput prevê: “Compete privativamente ao Senado Federal”. Em seguida, o inciso X, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.
 
Ocorre que muitas leis apesar de serem reconhecidamente inconstitucionais pela Suprema Corte brasileira, não são retiradas pelo Senado do corpo legislativo nacional, gerando muita litigância sobre seus efeitos e aplicação.
 
O segundo mecanismo é o controle concentrado de constitucionalidade que possui peculiaridades que divergem do primeiro mecanismo, tornando-os específicos e customizados para cada caso concreto.
 
A aplicação deste instituto exige que existam as normas abstratas e gerais, não são todas as pessoas que tem legitimidade para utilizá-lo, só devem ser interpostos em tribunais específicos e, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma possui efeito erga omnes.
 
São instrumentos do controle concentrado a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, e a arguição de descumprimento do preceito fundamental.
 
[...] A Constituição Federal, ao tratar da ação direta de inconstitucionalidade, aludiu, num primeiro momento, àquele cujo escopo básico consiste no pronunciamento de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo.  Entretanto, permitiu o uso do mesmo instrumento com a finalidade de apuração da assim   chamada inconstitucionalidade por omissão.
 
Abordaremos somente o Mandato de injunção e a inconstitucionalidade por omissão como mecanismos para suprir o deszelo dos poderes Legislativo e Executivo.
 
Para os neoconstitucionalistas a CF de 1988 é importante referência, pois, a parte dela, surge com a centralização do texto constitucional dentro do ordenamento jurídico.
 
E a CF assume o papel de guardião dos direitos fundamentais e, assegura que estes sejam de fato aplicados. Não poderia ser permitido à criação de normas que venham a agredir ou contrariar as diretrizes emanadas pela Carta Magna Desta forma, existem maneiras que controlam a constitucionalidade das leis, dentre estas, criou-se o controle constitucional da omissão.
 
Justificando a expansão da jurisdição constitucional Luís Roberto Barroso, atual Ministro do STF, aponta que a partir da CF de 1988 a causa determinante foi a ampliação do direito de propositura do cidadão e, somada a criação de novos mecanismos de controle concentrado.
 
A inconstitucionalidade por omissão[19] resulta da lerdeza em agir de qualquer um dos poderes da república, assim pode ocorrer no caso de o legislador não criar a norma integradora que traria os efeitos às normas e eficácia limitada, ou ainda, no caso de o poder administrativo não regulamentar devidamente algum dispositivo que permitirá a execução de alguma política pública.
 
O mecanismo comunga das mesmas regras da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), portanto, os legitimados para propor a referida ação são os mesmos, restando evidente que tal mecanismo não se destina aos casos concretos, sendo para tanto utilizado o mandado de injunção[20].
 
Esclarece o Ministro Gilmar Mendes a respeito do referido instrumento: [...] não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa, precipuamente, à defesa da ordem jurídica. O controle abstrato da omissão poderá ser instaurado pelos mesmos legitimados para a proposição [...].
 
A principal característica que difere a ação direta de inconstitucionalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é a inexistência de uma conduta, sendo assim, este procedimento se realiza da seguinte forma: o sistema coloca duas situações em caso de procedência do pedido, o reconhecimento judicial da omissão legislativa: se o órgão for Poder constituído, será dada ciência para que adote as providências necessárias; se tratar de autoridade administrativa, será determinado que tome a providência cabível no prazo de trinta dias, é o que consta do  §2º do art. 103 CF/88.
 
A Constituição Cidadã entre as várias inovações que trouxe para fortalecer o rol de mecanismos garantidores, o mandado de injunção foi um destes, que será concedido diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania.
 
Sua função é muito parecida com a ação direta de inconstitucionalidade, no entanto, difere-se desta, pois este se dirige aos casos concretos e só pode ser impetrado em face do Poder Legislativo.  O mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão e, dirigido à tutela de direitos subjetivos.
 
Por outro lado, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi criada como instrumento de controle abstrato ou principal da constitucionalidade da omissão, sendo uma garantia da Constituição.
 
Observa-se que pode o mandado de injunção ser impetrado por qualquer pessoa, desde que preenchidos os requisitos que o torna legítimo e Pedro Lenza aponta dois requisitos indispensáveis: a existência de norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania e a ausência de norma regulamentadora tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima citados.
 
Os efeitos do mandado de injunção sofreram muitas modificações, tornando vasta a literatura jurídica a respeito. Num primeiro momento, o Judiciário que se atinha a separação dos poderes, limitava-se apenas a dar ciência sobre a mora do Congresso Nacional. Tal decisão era denominada como uma posição não concretista, pois a decisão apenas decretava a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia.
 
Mas, como tal atitude não se mostrava eficaz e nem suficiente pois, diante da desídia do poder legiferante, mesmo após a ingerência do Judiciário, este continuava silente e os bens tutelados continuavam sendo desprezados e vilipendiados.
 
Mais tarde, o STF, verificando que mesmo após a ciência da mora, o excelso poder restava estagnado, a alta corte judicial brasileira apontava ao interessado o direito a uma indenização pelos prejuízos então experimentados[21].
 
Registra-se que gradativamente o STF[22] parece ressignificar a temática, promovendo o mandado de injunção à qualidade de verdade mecanismo de superação de inconstitucionalidade por omissão, chegando inclusive, a apontar soluções normativas para vigorar enquanto perdurar a omissão motivadora da propositura do writ de injunção.
 
Importantes têm sido as decisões de autorização ao pleito indenizatório contra União Federal, ressalvando posição mais benéfica de legislação posterior.
 
Neste sentido, é a manifestação de Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior que dizem: 
[...] o direito a indenização daquele que sofre prejuízo com a omissão é de rigor, já que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever de legislar descumprido pelo Congresso Nacional. Nesse caso, portanto, a parte deve ser ressarcida dos prejuízos causados pela União Federal. Só assim entendemos que seria possível fechar o ciclo proposto pelo constituinte de 1988[...].
 
Assim, após muito tempo de vilipêndio ao mandado de injunção, eis que atualmente, sob influência do neoconstitucionalismo, o procedimento[23] tem ganhado força e, vem atingindo seu objetivo.
 
De sorte que têm sido as decisões autorizadoras do pedido indenizatório em face da União, ressalvando a posição mais benéfica da legislação posterior que têm propiciado a purgação da mora legislativa. O direito à indenização daquele que sofre prejuízo em face de omissão é enfático, já que o STF já reconheceu o dever de legislar descumprido pelo Congresso Nacional. Portanto, a parte deve ser plenamente ressarcida dos prejuízos experimentados pela União Federal. Assim, fechando finalmente o ciclo proposto pelo constituinte de 1988.
 
E, por influência do neoconstitucionalismo[24], o procedimento tem ganhado força e vem atingindo seu objetivo que materializar plenamente o direito ou prerrogativa prevista no texto constitucional, deixando de ser mera promessa para enfim integrar o patrimônio subjetivo do cidadão.
 
Reconhece-se, portanto, que o neoconstitucionalismo e que o neoprocessualismo têm exercido grande influência sobre as decisões judiciais permitindo haver a efetiva aproximação da Justiça necessária, sendo capaz mesmo de transgredir os parâmetros primitivos consolidados no Direito pátrio.
 
Sempre com a devotada preocupação em proteger os direitos fundamentais que se revelam essenciais para o provimento de uma vida digna. E, ainda, com o fito de proteger a sociedade do autoritarismo, observado quando o poder constituído se reúne em um único lugar, estabeleceu-se a separação de poderes, assim cada órgão ficou encarregado de exercer uma função, desta forma, estes funcionariam tal qual uma engrenagem, onde cada peça depende da outra para seu perfeito funcionamento.
 
Mas, tanto o Legislativo como o Executivo infelizmente tem sido negligente com suas funções, deixando lacuna que impede o funcionamento da dita engrenagem de forma harmônica.
 
Assim, a CF durante longo tempo, não conseguiu materializar as promessas contidas em seu bojo, esboçando meramente uma cidadania poética e pouco real. Neste sentido, a o pós-positivismo[25], veio tornar o Judiciário dotando-o de um posicionamento mais ativo e possibilitando a real garantia de direitos dos cidadãos por falta de norma integradora, vindo inovar em suas decisões, e não se quedando inerte diante de princípios que ao invés de garantir direitos ao povo, cada vez mais o afasta.
 
A verdade é que o protagonismo do Judiciário nasceu em função da desídia reiterada dos poderes como Legislativo e Executivo que se esquecem que integram a um Estado de Direito e, não mais numa ditadura[26] espúria. Reafirma portanto a atuação do judiciário brasileiro como a afirmação reiterada da democracia no Brasil.
 
 
 
REFERÊNCIAS
 
 
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Verbatim, 2013.
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[1] A definição de constitucionalismo não é pacífica. Sendo comumente aceito, porém, que se estrutura a partir de pelo menos três exigências, a saber: a imposição de limites ao poder do governo, a adesão ao princípio do Estado de Direito e a proteção de direitos fundamentais.
Mas, a verdade é que existiram e, ainda existem Constituições que não satisfazem as demandas propostas pelo constitucionalismo. No Brasil, após a Constituição outorgada por Getúlio Vargas em 1937, e a Emenda nº1 de 1969; Em Portugal, o salazarismo se perpetuou por muito tempo no poder a partir da Constituição de 1933; Na Alemanha, se Hitler não se valeu diretamente da Constituição de Weimar para instituir o Estado nazista, também nem precisou revogá-la. Bastou-lhe recorrer ao famoso art. 48 e a um bom punhado de referendos.
[2] Em uma análise centrada no funcionamento do Judiciário no período compreendido entre 1964 e 1969, Renato Lemos sugere que esse“ hibridismo político” traduz de fato uma necessidade de legitimação da ditadura e de seu projeto político institucional, centrado no fortalecimento do Executivo.
[3] Tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, de modo a assegurar a supremacia e a força normativa da Constituição no tocante às normas constitucionais cuja efetividade dependa de alguma medida a ser tomada pelos poderes públicos. Caracteriza-se como ação de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade.
[4] A palavra Injunção vem do latim (injunctio, onis) que significa "ordem formal, imposição".  Procede de INJUGERE (mandar, ordenar, impor uma obrigação).  A palavra surge em nossa Constituição por iniciativa do constituinte senador Virgílio Távora, sendo aprovada pela comissão de sistematização e logo após pelo plenário.
[5] Há três elementos essenciais à dignidade humana: 1. Valor intrínseco da pessoa humana; 2. Autonomia da vontade; 3.Valor comunitário. Afinal, a dignidade humana se tornou nas derradeiras décadas praticamente um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Sendo mencionada incontavelmente em diversos documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais. O que não minimiza e, o pior até agrava as grandes dificuldades na sua utilização como instrumento para interpretação jurídica. É verdade que a dignidade da pessoa humana em acepção contemporânea deita raízes religiosas e bíblicas, posto que o homem tenha sido feito à imagem e semelhança de Deus. E, com o advento do Iluminismo que trouxe a centralidade do homem, esta migra para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade de valoração moral e autodeterminação do indivíduo. Somente ao longo do século XX, veio a se tornar um objetivo político, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade.
[6] A noção de que a força normativa de uma Constituição depende de sua estabilidade é, no mínimo, problemática. O instituto da Emenda à Constituição não veio acompanhado de uma cláusula do gênero que recomendasse o uso com moderação e, sim, de um procedimento cujas exigências tornam mais difícil aprovar mudanças.
A defesa de que o texto constitucional se altere pouco, a despeito de um lugar-comum na Teoria da Constituição, não passa de mera recomendação política, em geral alimentada por um fetichismo da Constituição.
Afinal a Constituição não é uma espécie de livro sagrado sendo portador de carga semântica imutável e eterna. As sociedades contemporâneas são muito complexas, portanto, a demanda por decisões é muito maior atualmente do que ao temo que fora criada a Constituição.
A melhor forma de respeitar a Constituição é vivê-la como um processo dinâmico de constante transformação, com um pano de fundo lastreado naquelas premissas que tanto inspiraram a Assembleia de 1987 e 1988, a saber: democracia, liberdade, autonomia e participação.
[7] Sociologicamente, as Constituições modernas estabelecem limites entre o direito e a política, fixando regras através das quais um sistema provoca o outro e, ao mesmo tempo, permitem que eles permaneçam distintos.
Observe-se que a política, cuja função precípua é a produção de decisões coletivamente vinculante, fornece ao Direito uma organização institucional dotada de coercibilidade.
O Direito, por sua vez, tem como função precípua a estabilização de expectativas comportamentais, ao passo que oferece à política a justificação normativa e, com isso, permite que esta se apresente como poder e, não como mero arbítrio.
[8] Existe uma sensível diferença entre o que ocorria no constitucionalismo até o início da década de 1990 e o que veio a ocorrer depois. A frustração de várias tentativas de flexibilizar as regras de reforma constitucional somou-se ao incremente dos poderes atribuídos à jurisdição constitucional exercida pelo STF. O papel da interpretação judicial na definição do sentido do texto constitucional ganhou, nos últimos tempos, uma importância inimaginável. Atualmente é virtualmente impossível descrever a Constituição Brasileira sem fazer um grande apanhado de decisões do STF. E, nesse contexto, o papel do Congresso nacional também se modificou. Sua posição transita atualmente para um posto quase secundário. As grandes questões postas à Constituição brasileiro no passado recente foram ou estão para ser, quase sem exceção, definidas no âmbito do Poder Judiciário.
[9] No plano do direito comparado, merece destaque, em primeiro lugar, a atuação do Tribunal Constitucional Federal Alemão, cujas decisões são citadas em diferentes jurisdições. Na prática da Corte, a dignidade humana sempre esteve no centro das discussões de inúmeros casos como, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade da descriminalização do aborto, a flexibilização dessa mesma decisão, a proibição de derrubada de aviões sequestrados por terroristas e a vedação do uso de diário pessoal como meio de prova, dentre muitos outros. A jurisprudência alemã na matéria é abundante. Também nos Estados Unidos, embora com menor intensidade, posto que diluída em outros fundamentos e sob intensa polêmica, a dignidade humana vem sendo crescentemente utilizada na argumentação jurídica dos tribunais no mundo todo.
[10] A falta de disciplina por normas constitucionais de eficácia limitada passou de uma simples omissão legislativa para um entrave na resolução de discussões jurídicas a respeito do exercício de direitos constitucionais previstos, porém, não exercíveis. O problema culminou quando o STF veio tachá-lo como síndrome de inefetividade. Por conta disso, o Judiciário tinha suas mãos amarradas pelo Legislativo. Pois seu poder decisório não poderia sobrepujar o Poder Legislativo de complementar tais normas.  Assim, o mandado de injunção se reafirma como mecanismo processual hábil ao combate à inefetividade das normas constitucionais.
[11] A teoria da separação dos poderes do Estado está presente na maioria das Constituições de Estados democráticos do mundo moderno. A divisão entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo existe em diversos países, entretanto, cada Estado, partindo da ideia original, a desenvolveu de acordo com as situações sociais, políticas e jurídicas específicas. O objetivo da separação dos Poderes foi assegurar a liberdade dos indivíduos, aumentando a eficiência e, simultaneamente, enfraquecendo o Poder Estatal. Tal postura passou a ser necessária após a experiência do Absolutismo.
A primeira sistematização doutrinária sobre a teoria da separação dos Poderes surgiu com John Locke que, em sua obra “Segundo Tratado sobre o Governo”, identificou a existência de quatro funções fundamentais exercidas pelo Estado: a legislativa, cabível ao Parlamento; a executiva, exercida pelo Rei; a federativa, um desdobramento da função executiva destinada às relações fora do Estado; e a última que se referia à atribuição do Rei fazer o bem público sem estar subordinado às regras.
 
[12] O neoconstitucionalismo ideológico adota três diferentes projeções consideradas, a saber: a primeira consiste em uma valoração positiva das transformações ocorridas no modelo constitucional. Ao colocar a garantia dos direitos fundamentais em primeiro plano, o neoconstitucionalismo se afasta parcialmente da ideologia constitucionalista predominante nos séculos XVIII e XIX, na qual o objetivo central consistia em impor limites aos poderes estatais. Trata-se de uma filosofia política segundo a qual o Estado constitucional democrático representa a melhor ou a mais justa forma de organização política. A segunda projeção consiste na obrigação moral de obedecer à Constituição e às leis compatíveis com ela. As características inerentes ás Constituições de um Estado Constitucional democrático são incompatíveis com uma concepção de Direito na qual a lei carece de limites substanciais. E, neste sentido, o neoconstitucionalismo se contrapõe ao positivismo ideológico do século XIX que pregava a obrigação moral de obedecer a lei, sintetizada no aforisma Gesetz ist Gesetz (Lei é lei). O terceiro aspecto apontado como característico da ideologia neoconstitucionalistas é a preferência por juízes, e em especial, por Cortes Constitucionais.
[13] Conferir um protagonismo ao Judiciário seria incidir num erro frequente quando se reage e vem recair no extremo oposto. Portanto, o ideal ao invés de postular a prevalência de algum poder, deve-se buscar por um equilíbrio entre o princípio democrático e o princípio dos limites do poder político. Ademais torna-se inevitável a intervenção do Judiciário para se assegurar a força normativa da Constituição.
[14] Pontes de Miranda adota uma classificação tripartida das normas constitucionais, a saber: 1. Normas bastantes em si, quando dispensam norma regulamentar para sua aplicação; 2. Não bastantes em si, quando a regulamentação é imprescindível para serem aplicados aos casos nela previstos; 3. Normas programáticas, quando estabelecem apenas as linhas diretivas a serem implementadas pelos poderes públicos.
 
[15] Oportuno mencionar que normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída são dispositivos da Constituição que, apesar de não terem sido revogados, já efetivaram seus comandos. É o caso das normas pertencentes ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cujas hipótese prevista em seu pressuposto fático já se concretizou, como no caso de plebiscito no qual o eleitorado optou pela forma republicana e pelo sistema presidencialista de governo, ou da revisão constitucional, realizada entre 1º de março e 7 de junho de 1994.
[16] Caracteriza-se a mora inconstitucional quando houver a necessária decorrência de um prazo razoável para a edição de norma exigida. A omissão não se caracteriza como inconstitucional quando o prazo estabelecido pela Constituição para a elaboração da norma regulamentadora ainda não expirou.
[17] São três os pontos de relevo na argumentação esposada pelo ministro: 1º) a utilização da lei geral de greve na regulamentação da greve dos servidores públicos (Lei nº. 7.783/89), por meio de sentenças aditivas, enquanto não suprida a lacuna legislativa, notadamente na possibilidade de imposição de um regime de greve mais severo em razão da essencialidade dos serviços prestados, segundo o teor dos artigos 9 a 11 da referida lei; 2º) em consequência, a evolução da interpretação do Supremo Tribunal Federal na regulação de uma legislação provisória pelo Poder Judiciário, afastando-se o fantasma da inefetividade do direito de greve dos servidores públicos em virtude do descaso do Poder Legislativo para com sua regulamentação; 3º) o desígnio da competência dos tribunais para tratar das questões relacionadas à greve dos servidores públicos a partir da decisão.
[18] Em ressalva, registra-se que no tocante à obediência ao princípio da igualdade no trato da legislação geral de greve aplicada aos servidores públicos, excepcionou-se a necessidade de adequação diante da essencialidade dos servidos desempenhados na seara pública, de modo a não sobrepujar a continuidade do serviço público.
[19]  A petição inicial da ADO foi estabelecida pela Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009 que acrescentou novo capítulo à Lei 9.868/99. O procedimento é semelhante a ADI, cujas regras são aplicadas subsidiariamente. Deve a exordial indicar a omissão inconstitucional, assim como o pedido com as suas especificações. Caso seja indeferida pelo relator, caberá agravo da decisão; caso seja recebida, o relator pedirá informações aos titulares de dever constitucional de legislar ou de adotar a providência de índole administrativa, as quais deverão ser prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.
[20] Os objetivos do mandado de injunção é assegurar o exercício: 1) de qualquer direito constitucional seja individual, coletivo, político ou social que não regulamentado; 2) de liberdade constitucional, não regulamentada, sendo de notar que as liberdades são previstas em normas constitucionais comumente de aplicabilidade imediata, independentemente de regulamentação. Incidem diretamente; de modo que raramente ocorrerá oportunidade de mandado de injunção nessa matéria, mas há situações como a do art. 51, VI, CF/88, em que a liberdade de cultos religiosos ficou dependente, em certo aspecto, de lei regulamentadora. Quando diz: "garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias"; 3) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, também quando não regulamentadas; soberania é a soberania popular, segundo dispõe o Art. 14, não a soberania estatal; aqui igualmente não ocorrerão muitas hipóteses de ocorrência do mandado de injunção; é que as questões de nacionalidade praticamente se esgotam nas prescrições constitucionais que já a definem de modo eficaz no Art. 12; apenas a naturalização depende de lei, mas esta, como vimos, já existe, portanto é matéria regulamentada, que, por isso mesmo, não dá azo ao mandado de injunção; as prerrogativas da soberania popular e da cidadania se desdobram mediante lei, mas estas já existem, embora devam sofrer profunda revisão, quais sejam o Código Eleitoral e a Lei Orgânica dos Partidos Políticos; é verdade que temos alguns aspectos dependentes de lei, como o direito previsto no Art. 5.º, LXXVII: são gratuitos "na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania".
[21] Justamente com fundamento pela evolução jurisprudencial é que foi possível aperfeiçoamento do posicionamento do STF acerca dos efeitos das decisões dos mandados de injunção. Partiu-se de um posicionamento conservador, em que o princípio da separação dos Poderes era interpretado de uma maneira excessivamente rígida, sem qualquer flexibilidade, até passar para adoção de uma postura mais ativista, mitigando, sem, contudo, ignorar ou violar o princípio da separação de poderes.
[22] No que se refere ao Legislativo, apesar de não haver fixação de prazo pela CF, em decisão recente o STF estabeleceu como parâmetro o prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional elaborasse a norma reclamada e eliminasse o estado de inconstitucionalidade (Vide STF – ADI 3.692, relator Min. Gilmar Mendes (DJ 06.09.2007).
[23] O procedimento do mandado de injunção está disciplinado pela Lei 8.038/90:  a) Se não houver necessidade de produção de prova, o procedimento será o mesmo do mandado de segurança, por aplicação analógica; b) Se houver necessidade de dilatação probatória, o procedimento será o ordinário. Para o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a parâmetro ou norma de referência deve ser norma constitucional que dependa, em alguma medida, da intermediação de poderes públicos para sua plena efetividade.
[24] O termo foi cunhado por Suzanna Pozzolo na conferência do XVIII Congresso Mundial de Filosofia Jurídica e Social realizado na Argentina em 1997.
[25] O pós-positivismo é o marco filosófico de uma série de transformações operadas nas teorias do Estado (Estado Constitucional Democrático) e do direito constitucional contemporâneo (neoconstitucionalismo). Na doutrina pátria o termo foi utilizado pela primeira vez no volume (Neo) constitucionalismo: ontem, hoje, as constituições, publicado na Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica de 2004.
[26] As Constituições são incapazes de evitar o nascimento do autoritarismo como também podem ser francamente usadas por regimes autoritários. Sobre o conceito de fraude à Constituição que Hitler conseguiu o poder e implantou a mais execrável ditadura e aniquilou a estrutura constitucional da República de Weimar apelando à própria legalidade da Constituição de 1919.
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 30/12/2015
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