Revisão das fontes do direito
 
Talvez a melhor forma de explicar o neoconstitucionalismo seja mesmo através da revisão das fontes de direito. Neste particular Karl Larenz produziu a maior parte do avanço à metodologia de Savigny pois ao lado da jurisprudência dos valores e do positivismo jurídico abordou a tópica com base em Viehweg, a argumentação jurídica fulcrada em Perelman, a jurisprudência, a interpretação das leis com base em Gadamer e as questões sobre o sistema com base em Liebman.
 
Larenz apostou numa metodologia para o direito sistêmica integração das lacunas, normativa e completamente fora dos padrões neokantianos[1] que viriam a pautar as propostas jurídicas nas décadas seguintes.
 
Partiu do fracasso do positivismo jurídico para a renovação da filosofia do direito, após o abandono do positivismo jurídico. Tanto a metodologia de Larenz como a de Bobbio deixaram em separado o método jurídico da filosofia do direito quando não faz uma distinção entre a teoria do direito e o direito constitucional o que deixa o estudo jurídico fragmentado e a sua compreensão desconexa, onde identificamos a teoria divorciada da prática, a filosofia separada da metodologia justamente quando pretendia explicar o ordenamento.
 
Percebe-se que o neokantismo na teoria dos valores onde há a importância de um tratamento linguístico-discursivo e racionalista procedimental sobre o fenômeno axiológico, tentando equilibrar uma equação crítica sobre o direito duas vertentes de difícil diálogo: a primeira o neokantismo que resgata as obras da Escolas de Baden e Marburgo até o pragmatismo kantiano de Habermas e ainda, o construtivismo de Robert Alexy.
 
O pós-modernismo capitalista implicou em transformações relevantes na estrutura cultural. A globalização afetou a forma de se conceber as relações entre as culturas e qualquer teoria universalista dos direitos humanos, como a teorização de Radbruch e Kant, deve considerar tal paradigma se quiser responder aos problemas jurídicos contemporâneos.
 
A filosofia do direito inspirada em Radbruch introduziu o debate neokantiano sobre os valores no âmbito jurídico, sendo relevante para a fundamentação dos direitos humanos em meados do século XX no pós-guerra.
 
A verdade é que o neokantismo e a ética kantiana respondem a um vazio deixado pelo pós-modernismo onde se depara com a ausência de uma regulação da conduta humana por uma moralidade interna, implica na necessidade de fundamentação da moral a partir do exterior (intersubjetiva), objetiva, discursiva e, em muitos pontos próximos do Direito que mais se aproxima da Ética do que dos moralismos tradicionais e conservadores.
 
 
 
Desta forma, foram concebidas as fontes do direito no Brasil, em 1942, onde a herança positivista que gradativamente afastou as fontes do direito da realidade forense.
 
A teoria contemporânea do direito é facilitadora do uso do direito que passa a ser útil e realizável, e não apenas uma teoria classificatória e analítica em excesso. Larenz, Bobbio e Kelsen tratam da dicotomia entre as normas prescritivas[2] e normas descritivas.
 
Mas tal dicotomia é superada por uma percepção de que o direito trabalha com regras, políticas públicas e princípios, com eficácia normativa para todo ordenamento e não apenas para normas-regras.
 
A teoria do direito neoconstitucionalista não visa somente descrever o direito vigente como ele é, pois toda norma é vista como essencial ferramenta no âmbito das decisões judiciais, enfim, focaliza o direito dinâmico do Estado Constitucional.
 
A dicotomia entre as normas prescritivas e descritivas como de origem de linguagem científica é superada e cada vez menos mencionada no meio acadêmico e menos ainda lembrada para resolver os casos difíceis.
 
Os comandos normativos são substituídos por tipos, a qualidade das normas por princípios, regras e políticas por metarregras[3] que dirigem o ordenamento e são substituídas pela teoria do discurso pela teoria da argumentação jurídica que preenchem os significados em evolução, afastando o direito de seu significado positivista (de conjunto de técnicas aplicáveis a regular os destinatários da norma).
 
Uma justa homenagem deve ser feita a Hegel que mencionou que não se repetiu um indivíduo, cada um é, aliás, um filho de seu tempo. (Cf. Hegel, Princípios da filosofia do direito p.134).
 
O sujeito da relação jurídica é participantes interno pois sofre os efeitos a sua presença afeta a condição do direito. O observador neutro e externo perde sua sagrada posição e não é defendido.
 
E a ciência jurídica contemporânea não se detém mais nos comandos, sanções e a autoridade, pois o direito considera o ordenamento com base nos fins de que o sujeito da relação jurídica atende e na realidade que ele toca.
 
A revisão das fontes aprofunda o papel da Constituição e amplia a potencialidade de sua hermenêutica ao conferir dimensão aos princípios fundamentais incluídos os direitos humanos e argumentação jurídica e, consequentemente revoluciona a estrutura legal com uma necessária revisão das fontes do direito.
 
Desta forma, todo o ordenamento jurídico deve ser estudado a partir da Constituição[4] como eixo principal a interligar leis, decisões judiciais e as práticas sociais.
Como a Constituição conforma os poderes, invade os campos jurídicos e preenche os espaços sociais, não é correto hoje definir como microssistemas, pois o elo constitucional é superior e inafastável.
 
A interpretação mesmo do direito privado é feita à luz da Constituição pelas normas jusfilosóficas fundamentais, seja de incidência direta ou indireta.
 
Por outro lado, entendendo o Estado como sistema, o mais correto seria cogitar no direito da fase de aplicação de um microssistema. Mesmo assim é errôneo dividir os campos jurídicos como subsistema.
 
Afinal, o direito é uno e indivisível, exigível como um todo e interpretado, conjuntamente, a partir da Constituição. Todos os campos jurídicos são unidos pela Constituição significam que todos têm igualmente de ser interpretados para cumprir os objetivos da Constituição, pouco explorado com toda a sua potencialidade que lhe é inerente.
 
A tese ainda sobrevivente é a do diálogo das fontes que defende que diante da pluralidade de fontes coexistentes num mesmo ordenamento jurídico, algumas possuem aplicação conjunta ou não.


Visa a tese dialogal suprimir a antinomias inconstitucionais desta forma a prevalência da lei em face das demais, por exemplo, a prevalência do CDC em face do Código Civil parte da base principiológica constitucional.
 
A referida tese conforme assinala Eduardo Moreira foi concebida por Natalino Irti e publicada em 1979 bem antes do direito civil constitucional ganhar tantos adeptos. Pretendeu Irti resguardar o Código Civil diante da multiplicação das leis especiais que regulavam o direito privado italiano.
 
Foi Flávio Tartuce aponta que a teoria do diálogo das fontes fora desenvolvida pelo alemão Erick Jayme, professor da universidade de Heidelberg e trazida para o Brasil pela prestigiada professora Cláudia Lima Marques da UFRS.

Essencialmente a teoria propõe que as normas jurídicas não se excluem ainda que pertencentes aos distintos ramos jurídicos e, sim, se complementam.
 
Sua principal incidência[5] é na interação do CDC com o C.C/2002 principalmente em matéria de responsabilidade civil e o direito contratual e, tem esteio positivado no art. 7º do CDC que adota o modelo aberto de interação legislativa.
 
Uma de suas melhores justificativas é sua funcionalidade principalmente diante desse Big Bang legislativo em que vivemos. E, segundo Ricardo Lorenzetti o mundo pós-moderno e globalizado sendo complexo e farto de normas jurídicas, muitas vezes imprime perplexidade ao aplicador do direito.  É o que fez Lorenzetti mencionar a era da desordem funcionando o diálogo das fontes como um leme seguro para vencer o mar de incertezas.
 
É bom frisar que foi Natalino Irti o responsável pela teoria e defesa dos microssistemas embora que aqui no Brasil tal noção se mostre equivocada pois pressupõe que toda orientação é constitucional tanto como também é equivocada a teoria sistêmica, em que o direito pode ser considerado um subsistema do Estado, e não uma de suas leis.
 
 
 
O diálogo das fontes seria uma teoria de normatividade supralegal, conforme fora concebida pela lei de introdução ao Código Civil de 1942, sendo aplicável a todas as leis.
 
Por essa tese metalegal se pontaria quais leis prevalecem e quais são secundárias. Sendo que sobreleis enfraquecem a Constituição, única fonte suprema.
 
Registre-se ainda que leis como CDC aumentam a falsa ideia de autonomia porque possuem normas civis, especialmente consumeristas, processuais civis, penais e processuais penais, fechando-se sobre si mesmas.

A acepção de microssistema nasceu dessa vontade de independência, de conteúdo autorregulatório e de supremacia à aplicação das demais fontes, no caso do Código Civil é as outras leis especiais do direito privado.
 
Mas, na Europa, o diálogo das fontes enfrentou problemática maior porque se relaciona com o direito comunitário. Procuram-se convergências e se afastam das sobreposições entre o direito civil e o direito da empresa e, ainda, o direito consumidor. Enfim, visa a tese aplacar as antinomias e estabelecer a coexistência de um direito privado fragmentado em uma sociedade de massa.
 
Na verdade, a referida tese acarreta dois erros: o primeiro é que se esquece dos direitos humanos existenciais, guia da substancialidade que realmente não pode ser afastada.
 
E, isso aconteceu porque não há ligação dos ramos do direito privado entre si, pela Constituição (o segundo erro). Basta realizar essa ligação com a Constituição que a problemática fica resolvida.
 
As incompatibilidades e antinomias devem ser verificadas à luz da Constituição, após o preenchimento pelos valores jusfundamentais e pelos direitos humanos inteiramente regulados.
 
Até que se chegou a opção de qual lei deva ser utilizada deverá se verificar qual é a lei que atenda melhor aos objetivos constitucionais. É a fórmula mais simples e justa e também mais técnica dentro da teoria neoconstitucional de direito.
 
Gustavo Tepedino adverte que o estudo das fontes como sistemas e microssistemas é, por vezes, uma avaliação perigosa e só se torna válido quando observada a orientação constitucional.
 
Fez o ilustre doutrinador carioca uma crítica ao estudo ao CDC que tido como microssistema por ser dotado de independência material e processual da matéria de direito privado, ocorrendo em razão de sua especialidade mas que é orientada por uma perspectiva antiga, da centralidade em torno do Código Civil.
 
Confirma Tepedino que a Constituição se encontra no epicentro e que o direito privado deve ser orientado e interpretado como unidade a partir dos direitos fundamentais.
 
Discorda assim que os estatutos sejam tratados como sistemas próprios desprovidos de uma unidade global de princípios. Adverte que se não fosse assim haveria uma crassa proliferação de valores conflitantes sem haver uma tábua axiológica unificante da Constituição da República.
 
Desta forma, o sistema reunifica sendo necessário ao intérprete buscar novas hermenêuticas capazes de fazer incidir diretamente as normas constitucionais em todas as relações de Direito Civil e a revisitar toda a disciplina infraconstitucional.
 
É controvertida a análise da questão se os princípios gerais de direito foram substituídos pelos princípios constitucionais. Preliminarmente poder-se-ia afirmar que não e que os princípios gerais de direito continuam existindo em outra análise mais minuciosa pode-se concluir que foram suplantados e, restaram os princípios constitucionais de um lado (tanto os expressos como os implícitos) e os princípios setoriais infraconstitucionais como os de direito privado e do direito administrativo de outro.
 
Eduardo Moreira apoia este último posicionamento, posto que não faça sentido haver várias definições para princípios, uns de natureza constitucional e outros como fonte supletiva e terciária. E, ainda, há quem se preocupe em vê-los explícitos no texto legal e outros implícitos ou tácitos.

Reforçando o sentido etimológico da palavra “princípio” são guias que informam um início a ser seguido, antes da regra, antes de tudo. As diferenças de graus de fontes se primário, secundário ou terciário continuam não existindo para os princípios, principalmente em relação às regras de interpretação postas no art. 4ºda LICC[6].
 
Para esses efeitos, transformam-se ambos em gerais infraconstitucionais e constitucionais em fontes primárias interpretativas. Ao se comparar percebe-se que os chamados princípios gerais de direito coincidem com os chamados princípios constitucionais que são fontes primárias interpretativas.
 
Ao se comparar percebe-se que os chamados princípios gerais de direito coincidem com os chamados princípios constitucionais que são fontes primárias implícitos representam a construção desse significado \(da disposição normativa) realizada por parte do intérprete.
 
Os princípios implícitos servem para atualizar as audiências constitucionais expressas, que cedo ou tarde serão evidentes, como por exemplo, os princípios do biodireito, que já constam da Constituição Europeia.
 
Ousamos afirmar que os princípios como figuras terciárias não existem mais no direito contemporâneo e, isso faz parte da noção de Estado de Direito que evoluiu para Estado Constitucional.

Daí o desuso da expressão “princípios gerais de direito” pois como mandados de otimização espalham-se por todos os ramos jurídicos concretizando a constitucionalização do direito.
 
Essa elevação principiológica merece profundos estudos até para identificar o falecimento dos princípios gerais de direito. O neoconstitucionalismo prega o respeito aos direitos fundamentais implícitos justamente por saber que o poder constituinte não é onisciente. E a teoria constitucional progrediu com o tempo.
 
Não é verdade que os princípios para serem considerados como fontes primárias e serão fontes terciárias quando forem infraconstitucionais. Pois, os princípios independentemente de sua origem ou hierarquia normativa são fontes primárias do direito.
 
É certo que os princípios não constitucionais estão vinculados a certo campo jurídico, como os referentes ao direito privado. Já os princípios universais que não tenham previsão expressa na Constituição devem ser considerados implícitos constitucionais[7].
 
No plano jurídico-constitucional uma norma que outrora era considerada como constitucional como o art. 4º da LICC hoje pode ser considerada como não recepcionada constitucionalmente por referir-se a um critério interpretativo anacrônico e incompatível com o neoconstitucionalismo e o conteúdo constante no art. 4º da LICC é contrário ao que é exercido pela jurisprudência constitucional.
 
Mas esse é um desafio a ser encarado pela teoria do direito contemporânea, ou seja, de promover a adequação jurisprudencial aos parâmetros novos.
 
Outras fontes do direito estão presentes na prática do direito, como a jurisprudência e súmulas sobretudo as do STF que servem de base para decisões muito mais que a analogia e os costumes.
 
Muito embora, o Código Civil em alguns de seus dispositivos mencione que o julgador pode se orientar pelo uso de costumes locais, nosso direito não é, e nunca foi consuetudinário.
 
Pois é certo que antes de observar os costumes e a analogia, é mais fácil observar a prática forense, a Constituição e os direitos fundamentais, a lei, a jurisprudência, as súmulas e a doutrina (sem que haja expressa ordem entre jurisprudência e doutrina).
 
Entre as fontes vinculativas temos a lei e as súmulas vinculantes que ainda assim são afastáveis se incompatíveis com a Constituição.
 
Mesmo diante das súmulas comuns que autorizam o relator decidir monocraticamente não prover o recurso possuem força normativa.
 
A jurisprudência hoje tem outra concepção agora de decisão única, emanada por órgão competente superior. Perde o conceito de jurisprudência como reunião de decisões reiteradas num mesmo sentido a importância onde o direito passa ser orientado por decisões vinculantes e com eficácia para todos tribunais e juízos devem segui-la.
 
De qualquer sorte as súmulas do STF que um conjunto de decisões num mesmo sentido. A verdade é que em 1942 época da LICC as regras eram outras e hoje os princípios constitucionais são como fontes supremas e inafastáveis e, nesse sentido, são fontes primárias.
 
Como as demais fontes sejam formais ou materiais serão a orientação jurisprudencial e a prática forense que apontaram quais fontes mais utilizadas.

De qualquer forma a aplicação direta da Constituição e a metodologia constitucional superou a analogia e os costumes como técnica de decisão.
 
Não se trata de mera subsunção ou mera técnica de ponderação de direitos fundamentais em conflito e que formam os autênticos espaços de apoio à concretização do direito balizados de “ a nova interpretação constitucional”.

A doutrina é responsável pela construção da base metodológica da interpretação constitucional sendo para uns uma fonte material, sendo uma fonte real do direito não se limitando à sua análise formal apenas.
 
Lembremos que em qualquer caso concreto recorre-se à doutrina e à jurisprudência para fundamentar a decisão. A revisão das fontes é natural desdobramento da reformulação proporcionada pelo neoconstitucionalismo teórico e, em especial pelo papel central e crucial dos direitos fundamentais.

A ponderação somada ao controle de constitucionalidade apaziguam as ordinárias antinomias. A própria revisão de antinomias é decorrente da prática de ponderação de princípios constitucionais em conflito, em segundo lugar, o controle difuso de constitucionalidade.
 
É constatável que os elementos de integração como a analogia e os costumes perdem seu primado para a interpretação constitucional e dos consequentes princípios e metodologias constitucionais.
 
A analogia perde sua relevância como regra de integração pela consistência que os direitos fundamentais que orientam à norma de maneira que sua abertura é argumentativamente preenchida com conhecimentos de diversos campos do saber, realmente necessários ao intérprete, ao legislador e à sociedade.
 
Com toda essa integração promovida pelo espaço constitucional aberto, não há mais lacunas. À frente de seu tempo, San Tiago Dantas em função do papel do jurista no sistema jurídico integrado e pela construção jurisprudencial livre, afirmou: “Não há mais, portanto, lacunas. O que é muito importante de se considerar, tendo em vista as suas consequências”. (In: Dantas, San Tiago. Programa de direito civil, p.86).
 
Quanto à equidade tida por muitos como fonte do direito, é ela integrante do neoconstitucionalismo como teoria do direito, que se baseia de correção racionalmente justificada.
 
Se alcançada a equidade, deixa de ser considerada o último recurso ou fonte alternativa à completude do ordenamento para se projetar como parte integrante, presente na teoria neoconstitucionalista.
 
Conveniente buscar em Aristóteles a noção do que é equitativo é justo, e superior até de certo modo geral ao justo; não ao justo em si, mas ao justo que, em razão de sua generalidade comporta o erro.
 
A natureza própria da equidade consiste em corrigir a lei, na medida em que esta se mostra insuficiente em razão de seu caráter geral. Eis a razão pela qual nem tudo está compreendido na lei.

A nova teoria das fontes afastada do legalismo, requer também a teoria da norma que dê entrada ao problema dos princípios e uma reforçada teoria da interpretação nem puramente mecanicista nem puramente discricional, em que os riscos que comporta a interpretação constitucional possam ser conjugados por um esquema plausível de argumentação jurídica (In: Prieto Sanchés, Luís. Neoconstitucinalismo y poderación judicial, México: Distribuciones Fontamara, 1999).