Apontamentos sobre a tutela provisória do CPC/2015

No CPC/73 as tutelas provisórias existentes eram deferidas em juízo de probabilidade (verossimilhança1 ) e de forma não definitiva e sofriam tratamento disforme.

As tutelas provisórias satisfativas (tutela antecipada ou antecipatória), de urgência e de evidência estavam disciplinadas nos arts. 273 e 461 do CPC/73, além de provisões específicas nos procedimentos especiais.

Apesar de não estar positivada a expressão “tutela de evidência” tanto a doutrina como a jurisprudência apontavam estar presenta na legislação, em especial, no art. 273, II do CPC/73.

É sabido que o direito à tutela antecipada está abarcado no direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5º, XXXV da CF/1988). O art. 273 em sua época fora inovador em face do clássico Código Buzaid e introduziu a figura da tutela antecipatória e a tutela definitiva da parcela incontroversa da demanda.

É preciso entender que a tutela antecipatória é o oposto da tutela final. As tutelas finais podem ser contra o ilícito ou contra o dano.

Lembrando que são tutelas contra o dano as tutelas do adimplemento na forma específica, ressarcitória na forma específica ou pelo equivalente monetário.

Diferentemente da tutela de certeza que visa a outorgar a certeza jurídica diante do caso concreto, a respeito da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou de seus efeitos, da exata interpretação da cláusula contratual (Súmula 181, STJ) ou da autenticidade.

Já as tutelas provisórias conservativas ou a tutela cautelar estava disciplinada no Livro III do CPC/73, onde também estão disciplinadas as tutelas satisfativas autônomas, medidas atípicas, mas que empregam o rito cautelar, exclusivamente por conta de sua celeridade e sumariedade.

Conclui-se então que o tratamento disforme era sem apuro terminológico havia quatro espécies de tutelas provisórias, a saber: 1. cautelar; 2. Antecipada; 3. De evidência; 4. Satisfativa autônoma (artigos do Livro III do CPC/73, e art. 273, inciso I, de evidência, art. 273, inciso II do CPC/73).

No âmbito do CPC/2015 estão disciplinadas nos arts. 294 e seguintes nota-se que houve inovações temáticas trazidas pela absorção da boa doutrina, consagrando a unificação de tratamento dado às tutelas provisórias na parte geral (art. 294 ao 311) apesar de haver diferentes espécies, as semelhanças justificam um tratamento homogêneo e sistemático.

Segundo Rodolfo K. Hartmann a tutela provisória é instituto inédito que, em certos momentos, justifica o desaparecimento do processo cautelar autônomo. A tutela provisória foi concebida para ser prestada por meio de uma decisão interlocutória, podendo ter tanto caráter satisfativo como não satisfativo ou cautelar, podendo ser requerida em caráter antecedente ou incidental.

O Código Fux exterminou o Livro III do CPC/73 apesar de não negar a existência da tutela cautelar, transportando-a (tanto as cautelares típicas como atípicas) para o âmbito do poder geral de cautela do juiz conforme o art. 297 ao 301 do CPC/2015, inclusive suprimido as cautelares típicas, prevê ainda a possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente caracterizada pela ausência da contrariedade das partes.

Com a sua concessão, embora ainda reconheça a diferença entre a tutela antecipada (satisfativa) e a tutela cautelar (conservativa) que fora consolidada pela nomenclatura de tutelas de urgência (art. 294 e parágrafo único e art. 300 do CPC/2015) fundadas no periculum in mora, enquanto forjou uma segunda categoria chamada de tutela de evidência (mais fulcrada no fumus boni iuris), tendo ampliando as suas hipóteses, assim disciplina de forma mais técnica e científica as espécies de tutela provisória.

A tutela antecipada ou satisfativa permite a fruição imediata dos efeitos que seriam produzidos apenas com a prolação de pronunciamento judicial pleiteado. Tais efeitos podem ser expressos ou tacitamente confirmados na decisão principal de com a estabilização da tutela antecipada por falta de objeção das partes.

Cria-se uma situação provisória que pode se tornar definitiva e a favor da parte. Distingue-se das demais tutelas provisórias como da tutela de evidência posto que não seja fundada na urgência; da tutela cautelar (porque não se limita a conservar ou assegurar fruição futura), mas sim, a satisfazê-la de imediato.

Além disso, deve haver na antecipação dos efeitos da tutela, a coincidência ainda que meramente parcial, entre os efeitos antecipados e aqueles eu devem ser produzidos pela tutela concedida pelo julgamento final, algo que não ocorre normalmente com a tutela cautelar.

Os efeitos antecipados da tutela são produzidos provisoriamente não se permitindo, conforme o art. 300, terceiro parágrafo do CPC/2015 que sejam irreversíveis (o que a diferencia da tutela satisfativa autônoma).

Refere-se às providências interinas de forma que podem se fundamentar em pedestal pouco resistente, bem peculiar da simples avaliação de verossimilhança.

No novo regime somente serão concedidas com base na urgência, fundas no receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Se não houver urgência até poderá, a rigor haver a antecipação dos efeitos da tutela (satisfativa), mas esta será requerida e deferida a título de tutela de evidência. Inclusive na antiga hipótese de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Quando o legislador instituiu a tutela antecipatória com base em abuso de direito de direito de defesa ou contra o manifesto propósito protelatório do réu, desejava evitar que o autor fosse prejudicado, e o réu consequentemente beneficiado, pelo tempo do processo.

Pensou o legislador no tempo do processo como um ônus que deve ser compartilhado igualmente entre autor e réu. E que não seja fonte de prejuízo ao autor que teria que suportá-lo inteiramente no procedimento comum e alçando um benefício em prol do réu que não a tem.

Assim, para a isonômica distribuição do tempo entre as partes, é indispensável à existência de técnica que permita ao autor não tenha de esperar o final do processo para ver finalmente realizado um direito que se apresenta como muito provável no seu curso. A propósito, confirma o direito fundamental ao processo sem dilações indevidas, dentro da chamada “duração razoável do processo”.

A tutela cautelar ou conservativa é basicamente fundada na tutela de urgência e não tem natureza satisfativa como a tutela antecipatória.

O art. 301 do CPC/2015 tem como escopo de conservar ou tutelar direitos, provisoriamente, para que oportunamente sejam satisfeitos de modo definitivo (tutela conservativa). Sendo medida conservativa visa restabelecer o status quo ante.

A medida cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro2 , arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem ou de qualquer outra medida idônea e proporcional para assegurar o direito.

Existe um rol exemplificativo das medidas cautelares, pois as cautelares típicas foram substituídas pelo modelo de atipicidade e são deferíveis com base no chamado poder geral de cautela do juiz.

Portanto, não existem mais as cautelares típicas no bojo do novo codex processual, senão algumas medidas que aparentavam a natureza cautelar, mas agora são tratadas adequadamente no âmbito do direito probatório (arts. 381 e 382 do CPC/2015).

O dispositivo que cuida da produção antecipada de prova é regulado de forma ampla no art. 381 onde foram abrangidas também as anteriores hipóteses autorizadoras de cautelares como arrolamento e de justificação.

Uma vez concedida a tutela provisória por decisão interlocutória, caberá doravante a sua efetivação. Se a parte contrária continuar recalcitrante no cumprimento, esta decisão poderá ser exigida, observando-se o mesmo tratamento do cumprimento provisório de sentença.

Mas, se tratar de uma tutela provisória que imponha uma obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, o magistrado já poderá determinar o meio executivo mais adequado, como a fixação de astreintes ou ainda a expedição de mandado de apreensão, conforme o caso.

De qualquer forma, exige-se a motivação da decisão que concede, modifica ou revoga a tutela provisória, o que só até mesmo como desnecessário em face da norma constitucional vigente e constante no art. 93, IX da CF/1988.

A tutela satisfativa autônoma ou cautelares satisfativa não é apenas conservativa, o que afasta da natureza cautelar. Estas bastam por si mesmas e se esgotam pela simples negação ou concessão de liminar, e na maioria dos casos produz efeitos irreversíveis3 .

São exemplos: ações para obter autorização de transfusão de sangue de pessoas com restrição religiosa, realização de abroto, busca e apreensão de menores em guarda, obtenção de medias cíveis de proteção em razão da Lei Maria da Penha.

Inexistia no CPC/73 e a jurisprudência passou a admitir a utilização de procedimentos cautelares com esse fim ainda que sob o ponto de vista dogmático fosse impróprio cogitar em cautelares satisfativas.

A decisão judicial que concede a tutela satisfativa autônoma é dotada de ultratividade posto que estável e continua e produzir efeitos vez que confirmada ou então, absorvida pela sentença final calcada em cognição exauriente.

Mas tal decisão não produz coisa julgada apenas enquanto não for proferida sentença final baseada em cognição exauriente. Nada impede que os reflexos da decisão que concedeu tutela satisfativa autônoma sejam revisados, e até revogados podendo prever indenização em favor daquele contra quem se fez.

Duas situações distintas podem ocorrer: a) se a ação é daquelas em que realizada a tutela de urgência se exaure a razão de ser do processo, e não obstante a situação é reversível nada impede, que o tema seja novamente objeto de litígio, hipótese em que a situação amparada de tutela de urgência poderá não prevalecer;

b) sendo a situação irreversível, também nesse caso, a decisão realizada com base em cognição sumária não será atingida pela coisa julgada, mas o novo tratamento dado por uma decisão judicial ao caso não terá, evidentemente o condão de determinar a restituição das partes ao status quo ante, em razão da irreversibilidade da tutela ante concedida;

Deveria se buscar a indenização por conta do dano ocasiona, de modo a realizar a restituição em forma específica.

A tutela evidência (ou do direito possível ou plausível) dispensa a prova de urgência, ou seja, do periculum in mora, mas apresenta a plausibilidade do direito alegado.

O CPC de 2015 ampliou os casos de tutela de evidência até por prestigiar a duração razoável do processo principalmente quando as alegações forem comprováveis apenas documentalmente; houver tese jurídica confirmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante do STF; se tratar de pedido reipersecutório baseado em prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311).

O recurso sobre as decisões das tutelas provisórias é o agravo de instrumento, previsto no art. 1.015, inciso I. Já quanto às sentenças, caberá a apelação, conforme prevista no art. 1.012, V do CPC/2015.
Nos tribunais, caberá o agravo interno art. 1.021 do CPC/2015 das decisões colegiadas dos Tribunais cabem embargos de declaração recurso especial e/ou extraordinário.

A cognição do juiz sobre o objeto do processo pode ser analisada em dois planos: o horizontal e o vertical. No plano horizontal analisam-se a extensão e amplitude das matérias que podem ser arguidas pelas partes e apreciadas pelo julgados. Sem limitação, dá-se a cognição plena.

Já quando a norma restringir, trata-se de cognição limitada (tal como ocorre na ação consignatória de pagamento ou impugnação de cumprimento de sentença).

No plano vertical, analisa-se a cognição quanto ao grau de profundidade com que o juiz apreciará a matéria, se for superficial, é cognição sumária. E, se for aprofundada, será cognição plena ou exauriente.

Em síntese, e com base na lavra de Márcia Cardoso Simões: as tutelas jurisdicionais poderão ser definitivas (imutáveis e indiscutíveis) e as tutelas provisórias (revogáveis ou modificáveis) que se dividem em tutela de urgência (art. 300 ao 310) que ainda, se divide em cautelares e antecipatórias, e a tutela de evidência (art. 311).

Não é possível requerer a tutela provisória de evidência de forma antecedente. E, a razão está no próprio conceito de tutela de evidência, que é explicitado no art. 311 do CPC/2015.

O art. 299 do CPC/2015 trata de regra de fixação de competência para o julgamento das tutelas de urgência antecedentes. E devem ser requeridas ao juízo competente para apreciar o pedido principal.

A concessão de tutela provisória em nível recursal é realizada principalmente pelo manejo do efeito suspensivo dos recursos. O efeito suspensivo é aquele que retira da decisão recorrida a aptidão para ser executada. Quando um recurso contra qualquer decisão é recebido com efeito suspensivo. Isso significa que a decisão está sendo impugnada pelo recurso, portanto, não terá eficácia enquanto o recurso não for julgado.

Informa o inciso II do art. 932 do CPC/2015 concede ao relator do recurso poderes para apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.

De forma que o relator está autorizado a atribuir o efeito suspensivo a recurso que por regra não o tenha (efeito suspensivo ope judicis) e também cassar o efeito suspensivo de recursos que como regra o tenham.

O critério de competência adotado pelo legislador, no art. 299 do CPC/2015 e segue a mesma regra já existente no CPC/73. O requerimento das medidas deverá sempre ser direcionado ao juízo da causa, nos casos de requerimento incidental e perante o juízo que será o responsável e competente para a demanda, nas hipóteses de requerimento antecipado.

A inobservância do juízo competente acarretará o vício da incompetência absoluta. Nada obstante, caso o requerente não observe os critérios territoriais, haverá apenas o vício da incompetência relativa. Alerta-se que a mesma regra se aplica às causas que estejam pendentes nos tribunais de origem e superiores, salvo se existir disposição legal expressa em sentido diverso.

Nesse sentido, cumpre frisar a existência dos enunciados de súmulas do STF 634 e 635 que apesar de específicas para as medidas cautelares com o fito de concessão de efeito suspensivo, aplicar-se-ão à hipótese, pois afinal a ratio decidendi é a mesma.

Há ainda a hipótese prevista no art. 146, §5º do CPC/2015, nos casos de parcialidade do juiz, suscitada por uma das partes, haverá necessidade de requerimento das medidas provisórias perante o substituto legal, porém, tal possibilidade não infirma a regra da competência funcional horizontal.

As tutelas provisórias de segurança, antecipadas ou cautelares, quando antecedente não poderão ser concedidas de ofício, pois dependerão de requerimento da parte, por meio de petição inicial, conforme recomenda os artigos 303 e 305 do CPC/2015.

O juiz decidirá o mérito dentro dos limites propostos pelas partes, sendo-lhe proibido conhecer de questões não ventiladas, a cujo respeito à lei exige iniciativa da parte. Desta forma, não será possível a concessão ex officio.

Ademais, o processo começa por iniciativa da parte, e se desenvolve por impulso oficial, excetuando as exceções previstas em lei conforme o art. 2º do CPC/2015.

Nos artigos 295 e 299 do CPC/2015, porém, o legislador refere-se a um requerimento. No art. 297 será possível o manejo do poder geral da efetivação, sem a necessidade de respectivo requerimento.

Conclui-se que a partir das disposições gerais das tutelas provisórias, não aponta qualquer vedação para a atuação de ofício. No CPC/73, conforme o art. 798 que preconizava o poder geral de cautela.

E o art. 3º da Lei 12.153/2009 prevê expressamente, a possibilidade de concessão ex officio de tutela antecipatória mesmo em face da Fazenda Pública. Outro caso permitido é o art. 4º da Lei 5.478/68 que mais se aproxima de uma espécie de pedido implícito que propriamente de um atuar de ofício.

E, por derradeiro, para a concessão da tutela provisória de evidência, em virtude das peculiaridades, o magistrado poderá atuar de ofício. Lembremos que a concessão de tutela de evidência é uma das hipóteses de julgamento antecipado da lide. Neste ponto, não há inovação, pois o sexto parágrafo do art. 273 do CPC/73 já consagrava tal resultado interpretativo.

É preciso salientar que o art. 1.059 do CPC/2015 estendeu à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública a aplicação nos arts. 1º ao 4º da Lei 8.437/92, e no art. 7º, §2º da Lei 12.016/2009.

Ambas as normas foram questionadas perante o STF por meio da Ação direta de Inconstitucionalidade 233 e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº4 e o resultado fora positivo, confirmando a constitucionalidade de ambas as normas, posto que as restrições e vedações não sejam genéricas, e sim, específicas, restando assegurado o pleno acesso à justiça aos litigantes.
Além disto, o próprio STF permite a concessão de tutela provisória desde que as peculiaridades do caso concreto permitam. Igualmente o art. 3º da Lei 12.153/2009 permite a concessão no âmbito dos juizados especiais da Fazenda Pública, de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública, inclusive de ofício.

Apesar da omissão do CPC/2015, será plenamente admissível a concessão de tutela de evidência em face da Fazenda Pública em qualquer das hipóteses previstas no art. 311, posto que as vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidência.
Notas de rodapé
[1]  O art. 273 do CPC/73 faz alusão à prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações, como requisito para a concessão da antecipação da tutela. Em verdade, não se refere à  uma modalidade de prova, que possa colocar-se, por exemplo, ao lado das provas documentais, testemunhais e periciais.. A chamada “prova inequívoca” é capaz de convencer o julgador da verossimilhança da alegação, apenas pode ser compreendida como prova suficiente para o surgimento do verossímil, situação que tem apenas ligação com o fato de que o juiz, nesse caso, um juízo que é formado quando ainda não foi realizado plenamente o contraditório em primeiro grau. Portanto o termo verossimilhança só tem pertinência em alguns casos de tutela antecipatória como a fundada no inciso I do art. 273 do CPC/73.
[2] Ambas são medidas cautelares p/ a proteção do bem no processo de conhecimento ou execução. Arresto: Conservação do bem patrimonial do demandado, querelado (devedor) para que fique assegurado o pagamento da dívida. Já o sequestro é apenas um modo de assegurar que a coisa que será entregue futuramente ao demandante esteja intacta no momento da entrega, ou seja, é apenas pra preservar a entrega do bem.
No arresto ninguém liga para o bem em si, liga pro dinheiro. No sequestro o bem patrimonial em si é o que importa (sua conservação é por isso). Sequestro = Bem específico; Arresto= Qualquer bem ou conjunto de bens que sejam do valor da dívida.
[3] Afirma o §2º do art. 273 do CPC/73 que não concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade de provimento antecipado. Ao que tudo indica, o legislador disse mais que deveria, já que existem casos, conhecidos notoriamente, em que se não for concedida a tutela antecipatória para não se correr o risco de lesar o direito do réu, certamente o direito do autor será lesado. Desse modo a negativa da tutela antecipatória quando presentes os dois pressupostos, estará sendo admitido o dano ao direito, que é provável, apenas para que o direito do réu, que é improvável não seja exposto à irreversibilidade, o que é fora de propósito.
 

Referências:

FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: Editora JusPODVM, 2015.
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. Teoria Geral do Processo. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2012.
______________________________Novo Código de Processo Civil. Comparado e Anotado. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2015.
MELO, Nehemias Domingos (coordenador). Novo CPC Anotado, Comentado, Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
GAJADORNI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; DE OLIVEIRA, Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo Comentários ao CPC de 2015. Parte Geral. São Paulo: Forense, 2015.