É inegável que uma das mais relevantes para a teoria contemporânea  é a da legitimidade da decisão jurisdicional, especialmente quando o juiz confronta a lei infraconstitucional diante dos direitos fundamentais (que é a tarefa precípua do Estado Constitucional).

Lembremos que a decisão é o ato máximo de positivação do poder jurisdicional, ou seja, a razão do seu acontecimento e desenvolvimento.

Enxergar o processo apenas como mero instrumento para a atuação da lei não permite realmente perceber que o exercício da jurisdição depende realmente do modo pelo qual o procedimento é fixado em abstrato pelo legislador e, ainda como é aplicado e construído no caso concreto e, assim, compreendido pelo juiz.

O processo  bem como a jurisdição não pode então ser entendido como tão distante dos valores do Estado e da sociedade onde está inserido. Tanto a jurisdição, como a ação, a defesa e o processo obviamente se compromete com os valores imanentes de seu momento histórico.

Desta forma, a jurisdição no Estado Constitucional caracteriza-se a partir do dever estatal de proteger os direitos. Onde há prevalência de dever de proteger os direitos fundamentais, seja através de normas, atividades fáticas administrativas ou da jurisdição.

Enfim, o Estado Constitucional contemporâneo, tem o dever de proteger todas as espécies de direitos, o que justifica que o juiz vai além de aplicar a lei, tem o dever de compreendê-la a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto.

A relevância do procedimento para a proteção de direitos vai além tanto que o legislador instituiu normas processuais abertas (tanto no CPC como também no CDC e quiçá no C.C. de 2002). Conferindo ao julgador ampla latitude de poder para uso da técnica processual adequada (promovendo a arquitetura de um processo idôneo e adequado ao caso concreto).

Além do fato de o processo não estar mais atrelado à limitada a função de atuar a lei. O processo, além de outorgar à jurisdição a possibilidade concreta de proteger direitos, deve ser legítimo, espelhando claramente os valores que fazem do Estado uma democracia, ou conferem ao exercício do poder de natureza democrática.

Basicamente o processo deve ser francamente aberto ao contraditório, ou seja, estar aberto à participação  dos particulares que a ele recorrem e são afetados em suas esferas jurídicas pelos atos de positivação de poder do Estado-juiz.

A legitimidade do exercício do poder, nas democracias, se dá através da abertura a participação.  Portanto, é a participação no procedimento que é legitimadora que permita a adequada proteção ao direito material.

Convém sublinhar que a vigente Constituição brasileira prestigiou a técnica representativa em vários instrumentos para a participação direta do cidadão no processo de decisão, prevendo o referendo popular e reafirmando o instituto da ação  popular que bem viabiliza que o cidadão aponte diretamente os desvios da coisa pública dentre outros fins.

No entanto, o exercício do poder jurisdicional não depende da técnica representativa e não se assenta nos fundamentos da democracia participativa, ou seja, nas ideias voltadas a permitir a participação direta do cidadão no poder.

Porém, não há dúvida de que o juiz profere atos de positivação de poder, posto que suas decisões sejam impostas, pouco importando a vontade do particular, que não pode se subtrair ao poder do juiz.

É sabido que o juiz não é eleito, e sua participação no processo e da parte no processo não deriva do fato de que ele está aí preocupado diretamente do poder. Então o princípio político da participação se estende a qualquer sujeito que se capaz de expressar a participar de um processo que afete sua esfera jurídica dando efetividade ao contraditório presente como direito fundamental.


E endossa a imprescindível publicidade de atos do juiz, e a relevante fundamentação de suas decisões. O contraditório na ótica contemporânea  importa não apenas as garantias de assistência judiciária gratuita, a oferta de pagamento de provas sem o pagamento de despesas, mas inclui também as normas processuais que objetivam garantir efetiva participação da parte segundo as necessidades do direito substancial.

Portanto tanto legislador e o juiz estão obrigados a estabelecer as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação igualitária das partes, seja em face de dificuldades econômicas, seja atentando para as peculiaridades do caso concreto segundo o direito material.

A noção de igualdade de condições segundo parte da doutrina, sobretudo a italiana que cogita em participação com paridade de armas .

Conclui-se que não é legítimo o poder exercido em um processo em que as partes não podem efetivamente participar, ou que apenas uma das partes tivera efetivas condições de influir seriamente sobre o convencimento do juiz.

Pois um processo desta forma não corresponde a um processo justo e nem mesmo democrático. Salienta Mario Chiavario que a referida paridade de armas não implica numa identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes num mesmo processo, nem significa uma perfeita simetria de direitos e obrigações.

É possível o tratamento diferenciado sempre que for justificável racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade e com o fito de evitar o desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes. É o caso do art. 6º do CDC que possibilita a projeção dinâmica da prova. Basta a verossimilhança sobre o defeito ou acidente de consumo.

Apesar de expressamente prevista a inversão do ônus da prova somente na legislação protetiva ao consumidor. Isso não implica que não existam outras situações de direito material que exijam a mesma coisa, ou até a atenuação do rigor na aplicação da regra sobre a aplicação da regra sobre o ônus da prova, contentando-se com a verossimilhança.

O processo autenticamente democrático e fundado na isonomia substancial exige uma postura proativa do magistrado. O que influencia na produção provatória que deixou de ser monopólio das partes.

O que pode determinar provas ex officio com o objetivo de elucidar os fatos. O juiz deve participar para garantir que a participação  das partes seja igualitária e, assim, para que eventual falha nessa participação possa ser suprida.

Assim, nesse contexto, a participação do juiz ocorre em razão da participação das partes, e ipso facto, para legitimar a sua própria participação.

Logo não há como supor, conforme aludiram alguns doutrinadores que o contraditório será violado ao revés, acredito juntamente com o grande jurista Marinoni que este será reforçado e fortalecido pela postura ativa do juiz. Ultrapassando as barreiras do contraditório meramente formal .

Também a imparcialidade  do juiz não se erige como óbice para a participação ativa na instrução. E, acredita-se que há o julgador parcial, quando sabendo que a prova é fundamental para o esclarecimento fático, queda-se inerte e indiferente.

Em face da evolução observada no processo civil brasileiro, percebe-se que o princípio do dispositivo não tem ligação com a instrução da causa, mas apenas com as limitações impostas ao juiz em razão da disponibilidade do direito material.

Porém, existem doutrinadores que sustentam que só cabe a prova de ofício no caso de direito indisponível e, não de direito disponível. Porém, tal visão desvalorizaria as demandas incidentais sobre direitos disponíveis.

Ademais, o procedimento passa a ser visualizado diante das normas que conferem às partes o poder de utilizar as técnicas processuais necessárias à tutela de direito material.

O motivo de se ligar a técnica processual com as tutelas pretende informar que o processo não pode ser pensado de uma forma isolada ou neutral, posto que só tenha sentido quando puder atender as tutelas prometidas pelo direito material, para o que é imprescindível compreender a técnica processual e o processo a partir dos direitos fundamentais e da realidade concreta do caso sub judice.

Há de se sublinhar que já existe expressivo número de procedimentos judiciais destinados a permitir ou viabilizar a participação do cidadão e no poder na vida social. As ações coletivas e ação popular são autênticas vias ativas de participação popular. Seja voltada à tutela dos direitos difusos ou coletivos produzindo ipso facto a coisa julgada erga omnes  ou ultra partes .


As ações coletivas além de objetivarem a tutela dos direitos fundamentais que exigem positivas prestações sociais e proteção normativa e fática .

O debate sobre a legitimidade da jurisdição constitucional ou a respeito do controle de constitucionalidade da lei circunscreve-se ao problema da legitimidade do juiz para controlar a decisão da maioria parlamentar. Porque a lei encontra respaldo na vontade popular que elegeu o seu elaborador, isto é, na técnica representativa.

Os juízes que não são eleitos pelo povo são investidos no poder jurisdicional através do procedimento traçado pela Constituição que prevê a necessidade de concurso público para ingresso na magistratura de primeiro grau de jurisdição – de lado de outros critérios e requisitos para o ingresso, por exemplo, no STF.

Diante da deficiência de legitimidade de origem pelo juiz, boa parte da doutrina contemporânea indo além da dogmática do processo civil, afirma que a legitimidade do juiz para controlar a decisão do parlamento advém do procedimento.

Assim, desloca-se o referencial de legitimidade do sujeito para o procedimento. A legitimação por meio do procedimento supõe que a observância dos parâmetros fixados pelo legislador para o desenvolvimento do procedimento que acarreta à edição da decisão é a melhor maneira para se dar legitimidade ao exercício do poder .

Há de se distinguir a legitimação e legitimidade. A legitimação está relacionada ao fato de uma decisão ser tomada por seus destinatários como dotada de autoridade. Diversamente, a legitimidade exige que uma determinada decisão se apresente em conformidade com algum padrão de justiça ou correção. Num caso se avalia um juízo fático; noutro, um juízo normativo.

A atual doutrina processual mesmo a mais contemporânea  não se preocupa com a legitimidade da relação juiz versus legislador. Quando Fazzalari enunciou seu conceito de legitimidade pelo procedimento, focou-se no contraditório, ou ainda, na efetividade da participação igual das partes no procedimento judicial, o que seria suficiente para democratizar o exercício da jurisdição.

Resvala-se numa ideia de processo dotado de forte conotação política posto que voltada a assegurar a participação igualitária das partes, distanciando-se da concepção de relação jurídica processual.

Fazzalari afirma que os direitos fundamentais e os princípios constitucionais de justiça diante da ação legislativa, objetiva legitimar o exercício da jurisdição. Procura a dar legitimidade  apenas à atuação da lei, e não, ao controle de constitucionalidade.

Já a teoria de Luhmann  afirma que a observância racional do procedimento legitima o resultado do exercício do poder e, além disso, que o procedimento tem o valor social de enfraquecer o confronto e reduzir o conflito.

Luhmann é relacionado à teoria sistêmica, vendo o procedimento como um subsistema social. Para tal doutrinador, a função da decisão é absorver a insegurança  e o objetivo do procedimento é proporcionar a aceitabilidade das decisões.

A concepção de Luhmann sobre a fundamentação da jurisdição constitucional se distancia da conexão com o regime democrático ou valores axiológicos. O doutrinador a baseia nos procedimentos judicias, autônomos em relação aos outros subsistemas e busca a aceitação dos cidadãos de forma autopoiética .

A teoria procedimental dessa jurisdição elaborada por ele sua legitimação, mesmo que seus posicionamentos tragam grande repercussão social.

Enfim, para gerar aceitação, a decisão deve resultar de um procedimento neutro ou alheio aos influxos do meio ambiente, realizado com base em normas previamente conhecidas, que circunscrevem as atuações dos atores processuais.

A força motriz do procedimento é, porém, a incerteza quanto aos resultados. Tal incerteza constitui a força impulsionadora do procedimento, sendo fator efetivo de legitimação.

Enquanto a doutrina de Fazzalari tem cunho normativista dando destaque a necessidade do princípio político na participação através do contraditório, mas não trata da legitimidade da decisão diante dos direitos fundamentais.

Por outro viés, Luhmann esboça tese que é explícita em negar qualquer ligação com a ideia de que a decisão judicial deve concretizar os direitos fundamentais e compreender e controlar a lei a partir desses direitos.

Se a tese de Fazzalari busca a legitimidade do exercício da jurisdição pelo procedimento realizado em contraditório, não entra na seara da legitimidade da decisão pelos direitos fundamentais.

Já a tese de Luhmann ao absorver a questão de legitimidade da decisão na legitimação pelo procedimento, afirma que o procedimento, por si, é suficiente para garantir a legitimação da jurisdição, entendendo ser equivocado relacionar a legitimidade da jurisdição com os direitos fundamentais.

A lei processual é aplicável como regra de conduta no exercício da atividade jurisdicional do Estado-juiz e das partes.

Infelizmente ao legislador escapa as novas realidades, fazendo surgir o dilema da integração da lacuna  da lei processual. Como exemplo, citamos a Lei de Juizados Especiais que proíbe expressamente as pessoas jurídicas, com personalidade judiciária apenas, como o condomínio, a herança jacente, a massa de bens do devedor civil insolvente e o espólio.

Desta forma, em caso de omissão da lei esta deve ser haver seu suprimento pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de Direito. Tal é a previsão no art. 4º da LICC que é reprisado no art. 126 CPC (que indica como deve o juiz agir no julgamento de questão substancial não regulada pela lei material).

Tem grande relevo na heterointegração  a praxe judiciária e os princípios processuais. Desta forma, é de extrema significância a preciosa gama de princípios processuais, em particular, o contraditório, atualmente constitucionalizado.

É bom frisar que a hermenêutica processual não difere das demais, é o caso concreto o indicador do mais recomendável método exegético, vale dizer, se o liberal, o histórico, o sociológico e, etc.

Em todos os métodos de interpretação  será o juiz que há de vislumbrar o fim social a que se destina a norma. Também existe a questão espacial sobre os limites territoriais em que a norma incide e o momento em que o regramento surge, posto que destinado a regular as relações processuais em curso. Trata-se da eficácia da lei processual no espaço e no tempo.

O busilis mais delicado é referente à eficácia do CPC que tem aplicação imediata conforme dispõe o art. 1.211 e, cujas disposições aplicam-se desde logo, aos processos pendentes.

Em geral o problema da eficácia temporal da lei tem solução uniforme respeitado seu prazo de vacatio legis, terá aplicação imediata e geral, respeitados, os direitos adquiridos o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Fux elencou didaticamente as diversas situações jurídicas geradas pela incidência da lei nova aos processos pendentes às seguintes regras:

1. A lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se aos processos pendentes; respeitados os direitos subjetivo-processuais adquiridos, o ato jurídico perfeito, seus efeitos já produzidos ou ase produzir sob a égide da nova lei, bem como a coisa julgada;
2. As condições da ação regem-se pela lei vigente à data de propositura;
3. A resposta do réu, bem como seus efeitos, rege-se pela lei vigente na data do surgimento do ônus da defesa pela citação, que torna a coisa julgada.
4. A revelia, bem como os efeitos, regulam-se pela lei vigente na data do escoar do prazo da resposta;
5. A prova do fato ou do ato quando ad solemnitatem, rege-se pela lei vigente na época da perfectibilidade deles, regulando-se a prova dos demais atos pela lei vigente na data da admissão da produção do elemento da convicção conforme o preceito mais favorável à parte beneficiada pela prova;
6. A lei processual aplica-se aos procedimentos em curso, impondo ou suprimindo atos ainda não praticados, desde que compatível com o rito seguido desde o início da relação processual e eu não sacrifique os fins de justiça do processo;
7. A lei vigente na data da sentença é a reguladora dos efeitos e dos requisitos da admissibilidade dos recursos;
8. A execução e seus pressupostos regem-se pela lei vigente na data da propositura da demanda, aplicando-se o preceito número seis aos efeitos e de procedimentos executórios em geral;
9. Os meios executivos de coerção e de sub-rogação regem-se pela lei vigente na data de incidência deles, regulando-se a penhora, quanto aos seus efeitos e objeto, pela lei em vigor no momento em que surge o direito à penhorabilidade, com o decurso do prazo para pagamento judicial;
10. Os embargos e seus requisitos de admissibilidade regem-se pela vigente na data de seu oferecimento;
11. O processo cautelar, respeitado o cânone maior da irretroatividade, rege-se pela lei mais favorável à conjuração do periculum in mora quer em defesa do interesse das partes, quer em defesa da própria jurisdição.

Por fim, cabe esclarecer que os famosos pressupostos processuais , ainda que não venham inferir sobre o julgamento do mérito, deve ser avaliados no processo quando da apresentação da petição inicial e da contestatória, conforme sejam pressupostos relativos ao autor ou ao réu.

Deixa-se claro que quando o juiz não tem condições de verificar se o autor o réu tem razão em relação ao mérito, porque ainda é necessária a complementação do processo, com a prática de atos processuais voltados para influir no convencimento judicial, cabe-lhe determinar a extinção do processo sem resolução do mérito, conforme os termos do art. 267, IV, do CPC.

O processo só deve prosseguir quando tiver as condições que prestigiem os direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva  e à duração razoável do processo. Portanto, é imperiosa a compreensão dos pressupostos processuais a partir de suas funções e dos direitos fundamentais e preocupada com a tutela jurisdicional efetiva e com o significado do processo jurisdicional no Estado Constitucional.


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