Reflexão sobre o direito das obrigações.

O direito das obrigações é dentro do Direito Civil um dos ramos onde a influência do Direito Romano é mais pronunciada, já indicada por Caio Mário da Silva Pereira.

A doutrina recorda inicialmente que o conceito romano de obligatio presente na compilação do século VI, de nossa era, que afirma ser a obrigação “o vínculo jurídico ao qual nos submetemos coercitivamente, sujeitando-se a uma prestação, segundo o direito de nossa cidade”. (presume-se ser do jurisconsulto Florentino).

Percebe-se nessa definição que se ressalta a existência de um sujeito passivo, que deve realizar uma prestação, sob pena de ser compelido a isto. Em outra definição constante na compilação justinianéia e atribuída ao jurisconsulto Paulo, esclarece-se um pouco mais que consiste a prestação, considerada a essência da obrigação.

Afirma-se que a essência consiste em obrigar forçosamente a alguém a dar, fazer prestar alguma coisa ou até se abster. Recordando as fontes romanas, a doutrina salienta ser a obrigação um vínculo jurídico que une dois sujeitos, denominados credor e devedor, por força do qual este deve realizar-se em favor daquele uma prestação, consistente em um dar, fazer ou não fazer, sob pena de coerção judicial.

Pontes de Miranda apontou que em sentido estrito obrigação é a relação jurídica entre duas ou mais pessoas, de que decorre a uma delas, ao debitor, ou algumas, pode ser exigida, pela outra(s), creditor, ou outra prestação.

Para Caio Mário, a obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável.

Tal definição é bem próxima à fornecida por Orlando Gomes onde frisa ser a prestação patrimonial de interesse da outra, que pode o credor exigi-la, se não for cumprida espontaneamente, mediante a agressão ao patrimônio do devedor.

Autores mais recentes como Carlos Roberto Gonçalves segundo o qual obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório, cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.

Numa perspectiva mais restrita a palavra obrigação significa o próprio dever de prestação imposto ao devedor. A expressão obrigação para referirmos à própria relação jurídica obrigacional vinculativa do credor e do devedor.

Nelson Rosenvald bem sintetiza como deve ser encarada a obrigação atualmente: “A obrigação deve ser vista como uma relação complexa, formada por um conjunto de direitos, obrigações e situações jurídicas, compreendendo uma série de deveres de prestação, direitos formativos e outras situações jurídicas”.

A obrigação é tida como um processo, uma série de atos relacionados entre si, que desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interesse na prestação. Hodiernamente, não mais prevalece o status formal das partes, mas a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica.

Indo além da perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor existe o bem comum da relação obrigacional, voltado ao adimplemento da forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor.

O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperação dos indivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade do credor e do devedor.

Quando Rosenvald se refere à obrigação como processo faz menção ao trabalho de Clóvis Veríssimo do Couto e Silva que inspirado na doutrina germânica ensina que a obrigação deve ser vista como processo de colaboração contínua e efetiva entre as partes.

A obrigação vincularia assim sujeitos determinados (o que diferencia dos direitos reais, em que o sujeito passivo seria indeterminado – erga omnes). Por isso, é que se cogita que os direitos de crédito têm eficácia relativa, posto que se dirijam contra a pessoa adstrita à realização da prestação; ao passo que os direitos reais possuem eficácia absoluta, valem erga omnes, sendo eternos, daí justificar-se o droit de saissine que é próprio do direito das sucessões.

Sendo que a eventual coerção judicial só poderia ser exercida sobre o patrimônio do devedor, visto, portanto, como garantia comum ou geral dos seus credores.

Desta forma, afirma-se em consequência, um conceito dualista ou binário da obrigação, onde se vislumbram dois fatores, o primeiro chamado débito (Schuld), e o segundo sendo conhecido pelo nome de responsabilidade (haftung).

Tal concepção tem origem na doutrina de Brinz que considera que a obrigação gera para o devedor o dever de prestar, que normalmente será adimplido, mas que, uma vez violado, permite a agressão ao seu patrimônio a fim de permitir ao credor a satisfação do seu crédito.

Esta concepção dualista é esposada por quase todos doutrinadores. Para Washington de Barros Monteiro , entretanto, deve ser adotada uma outra posição, denominada pelo autor de eclética, uma vez que “efetivamente a doutrina binária rebaixa o elemento espiritual, valorizando em demasia o patrimonial”. Partindo que o adimplemento obrigacional é regra e o inadimplemento é a exceção.

A doutrina de Brinz afirmava que os dois fatores débito e responsabilidade embora normalmente estejam presentes na mesma obrigação, por exemplo, a existência do débito sem responsabilidade ou de responsabilidade sem débito.

No primeiro caso ocorre a chamada obrigação natural e, o segundo caso uma garantia real como o penhor, a hipoteca que é oferecida por terceiro, ou ainda, o caso da fiança em que a obligatio nasce antes do debitum.

A tradicional doutrina via o vínculo jurídico num estado de subordinação do devedor, que seria o único responsável pelo adimplemento da obrigação, garantindo-o com seu patrimônio.

A doutrina contemporânea mais recente tem enfatizado o aspecto dinâmico e não estático da obrigação, salientando existir uma verdadeira relação jurídica obrigacional que tem por conteúdo uma série de direitos e deveres de ambas as partes.
Aliás, foi Karl Larenz que destacou a existência de deveres para ambas as partes da relação obrigacional, ressaltando que estes deveres excedem ao próprio e estrito dever de prestação cujo cumprimento constitui normalmente objeto da demanda.

A concepção atual da relação jurídica em razão da boa-fé é a ordem de cooperação em que se colocam as posições do devedor e do credor. Ao credor não caberá, a toda evidência, a efetivação da obrigação principal, porque isso significaria uma pensão precípua do devedor.

Assim são cabíveis certos deveres, como os de indicação e de impedir que a sua conduta venha dificultar a prestação do devedor. Esse derradeiro dever tem caráter bilateral.

Caso venha descumprir um desses deveres, não poderá exigir a pretensão para haver a obrigação principal. Dir-se-ia que sua pretensão precluiu.

Clóvis do Couto e Silva traz uma visão de obrigação como vínculo de cooperação entre as partes, jungidas a uma conduta segundo os ditames da boa-fé objetiva, ganha a cada dia novos adeptos em nossa doutrina e também em nossa jurisprudência.

Mas não se pretende ao valorizar a colaboração entre as partes na obrigação, não se pretende eliminar o fato que a relação obrigacional está destinada à satisfação do interesse do credor. Assim, se reafirma que a obrigação é mais uma relação de cooperação.

É indispensável lembrar que o interesse creditório seja digno de tutela e, portanto, deve obedecer aos valores e princípios constitucionais. Ratifica Pietro Perlingieri o mesmo que enfatiza que os princípios fundamentais e, o mito da neutralidade que está destinado a romper-se. Aliás, a incidência constitucional se realiza de vários modos: não apesar na individuação dos conteúdos das cláusulas gerais, como a diligência, a boa-fé, a lealdade, o estado de necessidade e, etc.

Mas, sobretudo, na releitura axiológica de toda disciplina das obrigações principalmente no controle do valor dos interesses e na condução da estrutura formal da relação jurídica.

Os elementos da obrigação, o primeiro é o subjetivo que tem aspecto difuso, um sujeito ativo ou credor e o sujeito passivo ou devedor. Sendo que é justamente a pluralidade de sujeitos na relação obrigacional é que deriva a classificação das obrigações em solidárias e divisíveis. (vide os art. 257 ao art. 285 do C.C.).

Outra exigência é que tais pessoas sejam determinadas, ou pelo menos, determináveis, não se admitindo a indeterminação subjetiva que perdure para além da fase executória.

Além de pelo menos determináveis, exige-se também que as partes sejam capazes de se obrigar, diferenciando-se a capacidade negocial, da capacidade delitual, tendo-se em vista que a obrigação tanto pode resultar de um negócio jurídico como de um ato ilícito.

Conveniente recordar que se houver a confusão dos dois centros de interesse em uma só pessoa isto acarreta a extinção da obrigação, vide os arts. 381 e art. 384 do Código Civil.

Em regra, é que a obrigação já nasça entre sujeitos determinados, sendo esta, uma das formas de diferenciar, entre os direitos de crédito e os direitos reais.

Lembre-se, ainda, que com o abandono do excessivo personalismo que tanto marcou o direito romano primitivo, hoje é perfeitamente admissível a substituição subjetiva dos sujeitos da relação obrigacional, tal como ocorre, com a cessão de crédito e na assunção de dívida .

Outro elemento essencial é o seu objeto, cabendo diferenciar o objeto imediato e um objeto mediato. Em verdade, o objeto imediato consiste em conduta do devedor, recebendo o nome de prestação debitória. Nesse diapasão, a obrigação poderá ser positiva ou obrigação negativa que corresponde a obrigação de não-fazer.

O objeto da obrigação de atender aos três requisitos: lícito, possível, determinado ou determinável. Tal qual o objeto do ato jurídico. Apura-se a ilicitude in concreto, que resulta da contrariedade aos princípios e valores consagrados no ordenamento. Sendo ilícito o seu objeto, a obrigação será nula, desobrigando-se o devedor.

Também a impossibilidade do objeto determina igualmente a invalidade da obrigação, mas deve-se atentar se a impossibilidade e atual ou superveniente e, ainda, diferenciar se a impossibilidade é absoluta ou relativa.

Desta forma, a impossibilidade absoluta contemporânea à formação da obrigação, determina nulidade; se, ao contrário, se for relativa, não acarretará tal efeito, pois poderá ser cumprida por outrem, uma vez que não se trate de obrigação personalíssima.

Do mesmo jeito, se a prestação era absolutamente impossível, mas se tornou possível até o implemento da condição a que o negócio estava subordinado, não será reputada inválida.

Refere-se à impossibilidade material de realização da prestação, uma vez que à chamada impossibilidade jurídica pode ser aplicada a mesma regra, de nulidade afirmada quanto à ilicitude do objeto da obrigação.

O objeto da obrigação há de ser determinável, e o momento da determinação do objeto se chama concentração do débito que será realizada por um dos sujeitos ou pela escola de um deles (obrigação alternativa) ou por terceiro (como se dá com o preço na compra e venda, cuja fixação do preço fica do arbítrio de terceiro), ou por fato impessoal como colação de Bolsa de Valores.

Um quarto requisito é a patrimonialidade que nos remete ao fato da prestação ser economicamente apreciável. É a patrimonialidade é fator diferenciador da obrigação em relação aos outros deveres reconhecidos nos demais ramos do Direito.

Todavia, insurge como objeção de que a patrimonialidade afastaria do domínio do Direito das obrigações a reparação de violações aos direitos não patrimoniais (é o caso da reparação por dano moral) contrapôs-se a afirmação de que o interesse do credor pode não ser patrimonial, mas a prestação, ao contrário, sempre apresentará este aspecto.

Eis aí, a tese mais aceita pela doutrina brasileira. Embora, também tal visão possa ser contestada, sob o argumento de que atualmente o direito prevê outras formas de reparação dos danos que não a simples condenação a uma reparação pecuniária.

É o caso da execução específica de obrigação de fazer, ou no caso da retratação pública de uma afirmação de tema afetado a honra ou a reputação comercial de alguém. Tal visão coaduna com a previsão de Código Civil Português de 1966, em seu art. 398, número 2.

O terceiro elemento da obrigação seria o vínculo jurídico, chamado por alguns, de elemento abstrato. O vínculo não se confunde com o conteúdo da relação jurídico obrigacional nem com a sua finalidade que é a satisfação de um interesse do credor digno de tutela.

Alguns autores ainda apontam como elemento essencial da obrigação o fato jurídico. Mas é um desvio de perspectiva posto que seja um aspecto exterior à própria relação.

Parte da doutrina ainda menciona como quinto elemento a garantia, não se trata de elemento autônomo na configuração de relação jurídica obrigacional. Em verdade, verifica-se que a garantia pode muitas vezes permanecer em estado potencial, não vislumbrada na hipótese de cumprimento espontâneo da obrigação, visto que então não ocorrerá a agressão judicial ao patrimônio do devedor. Não devemos vê-lo como elemento autônomo (é a opinião de Antunes Varela, Orlando Gomes e Fernando Noronha).

A obrigação perfeita é a chamada obrigação civil desde que integralmente presentes todos os seus elementos. Entre as obrigações imperfeitas temos a obrigação natural que corresponde àquela em que o credor não tinha ação para exigir do devedor o pagamento, mas, se o recebeu, podia retê-lo.


Reconhece-se o debitum mas negava-se a obligatio. Sobre a obrigação natural há sob a ótica legislativa três posições distintas: a) completa omissão dos Códigos (é o caso do Código Alemão e Código Suíço); b) refere-se a esta modalidade de obrigação, sem apresentar definição (é o caso do Código Civil brasileiro); c) consagração legislativa expressa, regulando-se, igualmente seus efeitos (é o caso do Código Civil Português de 1966).

Diverge a doutrina quanto à natureza jurídica e os efeitos a serem atribuídos à obrigação natural. Há autores, contudo, que negam o caráter obrigacional a este tipo de relação jurídica que representaria, em verdade, meros deveres morais ou sociais.

Por fim, outro entendimento enxerga a obrigação natural como terceiro gênero que se situa exatamente no meio do caminho da moral e o direito, se situa a obrigação civil ou jurídica e os deveres morais. É assim que definiu Caio Mário da Silva Pereira com amparo em Planiol, Ripert e Boullanger.

Quanto aos efeitos a obrigação natural se destaca em primeiro lugar a impossibilidade de repetição do que voluntariamente pago, reconhece-se, contudo ao credor, a possibilidade da soluti retentio (retenção do pagamento).

Em verdade, discute-se na doutrina se o ato em questão corresponde ao pagamento ou de ato de liberalidade daquele que o realiza. O cumprimento espontâneo da obrigação natural corresponde ao reconhecimento da legitimidade do vínculo jurídico obrigacional, o que descaracteriza como ato de liberalidade, conferindo-lhe aspecto de ato oneroso.

Prevalece o entendimento de que o estado de ânimo do solvens, ou seja, a irrepetibilidade terá lugar tão logo “o devedor cumpra espontaneamente, sem coação, ainda que erroneamente persuadido da natureza exigível da prestação”.

No entanto, se ocorrer apenas o pagamento parcial, a obrigação permanece judicialmente inexigível quanto ao restante. Porém, saliente-se que a retenção não terá lugar se quem paga for incapaz, pois proteção legalmente conferida a este último prevalece sobre a existência de um vínculo jurídico privado de coerção – ou se for efetuada em prejuízo de terceiros que sejam credores civis do solvens.

Também se revela hesitante a doutrina quanto às demais formas de extinção das obrigações no que se refere à obrigação judicialmente inexigível. Com relação à novação o entendimento majoritário no sentido de ser a mesma incabível à espécie, em especial por que a novação não é só a substituição da dívida anterior; é a criação da dívida nova para o fim de extinguir a antiga, e admitir-se a novação é dar à obrigação natural os efeitos da obrigação civil.

Quanto à compensação, parece inquestionável que o credor da obrigação juridicamente inexigível não a pode opor ao devedor, sob pena, deste ser forçado indiretamente ao cumprimento.

Admite-se, ainda, por acordo entre as partes, a dação em pagamento para a extinção da obrigação judicialmente inexigível e, se ocorrer a evicção, renascerá uma obrigação de mesma espécie por força do art. 359 do Código Civil, que cogita em “obrigação primitiva”, sendo mantidas, portanto, as características desta.

Sílvio Venosa admite a novação em respeito à liberdade negocial das partes, que concordam em novar uma obrigação natural por outra civil. Questão igualmente controvertida em doutrina é a possibilidade de serem apostas a uma obrigação inexigível garantias pessoais (exemplo: fiança) ou garantias reais (por exemplo: penhor e hipoteca).

A partir do art. 824 do Código Civil se pode argumentar que, se a obrigação nula por incapacidade pessoal do devedor e a obrigação anulável são suscetíveis de fiança, também o será a obrigação inexigível.

Contra tal argumento, contudo, objeta-se que as obrigações anuláveis, que são afiançáveis, são sempre as civis, definidas na lei, e que tais garantias pressupõem uma obrigação primitiva exigível, o que não se verifica.

Da mesma forma, a obrigação nula por incapacidade da parte ou por defeito de forma não se converte em obrigação judicialmente inexigível, podendo o devedor que espontaneamente fez pagamento repetir o quanto foi pago. Somente a ratificação ou o atendimento à forma legal convertem tais obrigações de nulas em obrigações plenamente exigíveis.

Serpa Lopes faz distinção entre obrigações naturais de causa lícita (como a dívida prescrita) das obrigações naturais de causa ilícita (como por exemplo: dívida de jogo, aposta). As primeiras admitiam novação, fiança, penhora e hipoteca; já quanto as segundas só permitem a retenção do pagamento recebido.

Podemos concluir que atualmente as obrigações judicialmente inexigíveis são poucas numerosas e de efeitos bem reduzidos, ao contrário do que se verificou no Direito Romano.

Além da dívida prescrita e dívida de jogo há outras hipóteses de obrigações naturais. Exemplos de novos casos seriam o pagamento do devedor incapaz, depois de se tornar capaz, ao fiador que por ele satisfez a dívida (art. 824 do C.C.) e o pagamento do devedor, que invocou a prescrição, ao fiador que cumpriu a obrigação, por não querer invoca-la.

Nesse sentido, antigo julgado do TJRS da 6ª Câmara Cível, Ap. Cível 587022880, Relator Des. Adroaldo Furtado Fabrício em 01/09/1987. Em verdade, acredita-se que em Roma além da possibilidade de soluti retentio no caso de pagamento espontâneo feito pelo devedor, admitia-se em alguns casos, a compensação entre uma obrigação natural e uma obrigação civil, além da novação e aposição de garantias pessoais e reais a uma obrigação natural (neste sentido reafirma Moreira Alves).

Originalmente Gaio em suas Institutas afirmava apenas duas fontes das obrigações: o contrato e o delito. Posteriormente reconheceu a terceira fonte como “várias figuras de causas”.

Encontra-se nas Institutas de Justiniano uma classificação quadripartida a saber: contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos.

Pothier retomou as quatro figuras romanas e, ainda acrescentou a quinta: a lei. Tal elaboração foi acolhida no Código Civil Francês de 1804, mas não escapou à crítica da doutrina daquele país.

Os demais Códigos Civis atualmente em vigor simplesmente silenciam sobre as fontes das obrigações. Mas a doutrina contemporânea acautela que a lei não deve ser tomada como a única fonte imediata, pois entre a norma e a obrigação está sempre um acontecimento e se ele é pressuposto (ou seja, suporte fático) da norma, então este é que será a fonte da obrigação correspondente.

E cogitar que toda e qualquer obrigação tem pressuposto normado é o mesmo que dizer que toda e qualquer obrigação há de nascer de uma situação fática juridicamente relevante.

O fortalecimento do direito obrigacional o Código Civil de 2002 pode ainda ser captado pela unificação das obrigações civis e comerciais, substituindo a obsoleta teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa (art. 966 do C.C.).

Supera-se, assim, a duplicidade de códigos e trouxe-se a unificação das obrigações pela adoção da teoria da empresa é um marco alcançado pelo Código Civil Italiano de 1942 e uma tendência universal no Direito

Mas é equivocado acreditar que o Código Civil de 2002 não unificou o Direito Comercial e o Direito Civil. A autonomia do Direito Comercial é referida e explícita no art. 22, I na Constituição Federal Brasileira.

Mantém-se, então, o direito privado de forma bipartido, mas o Direito Comercial passa a delimitar-se do Direito Civil pela empresarialidade. E, além do Código Civil Brasileiro existem as relações do consumo baseadas em ofertas de produtos e serviços, não passam de obrigações de dar (produtos) e fazer (serviços) que recebem tratamento especializado em atenção ao dispositivo constitucional art. 5º, inciso XXXII da tutela ao consumidor.
Referências
TEPEDINO, Gustavo (coordenador) Obrigações – Estudos na perspectiva civil-constitucional; In: CALIXTO, Marcelo Junqueira. Reflexões em torno do conceito da obrigação, seus elementos e suas fontes, pp;1-28. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005.
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Volume 2. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 7.ed. São Paulo: Editora Método, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações. 9.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
ALMEIDA, Washington Carlos. Direito Civil – Obrigações. Série Leituras Jurídicas – Provas e Concursos. 2.ed. São Paulo: Editora Atlas.
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