É vício oculto1, é defeito cuja existência nenhuma circunstância pode revelar, senão mediante exames ou testes. É chamado de redibitório pela doutrina posto que confere ao contratante prejudicado o direito de redibir o contrato, devolvendo a coisa e recebendo do vendedor a quantia paga.

A expressão é oriunda do brocardo latino no “redhibere esta facere rursus habeat venditor quod habuerit, redhibitio esta apellata, quase redditio” leciona Serpa Lopes que o termo é incompleto, pois o efeito não é a simples redibição do contrato, mas a possibilidade de abatimento do preço por meio da ação quanti minoris ou estimatória.

Segundo Ulpiano as ações redhibitória e aestimatoria foram criadas pelos edis (aediles curules) nos negócios de venda e compra de escravos realizados nas feiras sob sua jurisdição.

No direito justinianeu, entretanto, essas ações edilícias aplicam-se não só casos de vícios redibitórios de bens móveis como também bens imóveis. Os elementos conceituais dos vícios redibitórios situam-se nos arts. 441 e 442 do Código Civil Brasileiro.

Salienta Caio Mário que o seu fundamento é o princípio de garantia, por isto, Tito Fulgêncio, em síntese, enuncia que o alienante é o garante dos vícios redibitórios, de pleno direito.

Alguns requisitos imprescindíveis para configuração do vício redibitório:

A) Os defeitos devem ser ocultos, posto que se ostensivos fazem presumir que foram aceitos pelo adquirente uma vez que não enjeitou a coisa. É requisitos de cunho intensamente subjetivo posto que o defeito pode ser oculto para uma certa pessoa e perfeitamente perceptível para outra. Aplicar-se-á, contudo a diligência média ou pertinente ao homo medius;
B) Deverão ser desconhecidos do adquirente;
C) Somente se consideram vícios os já existentes ao tempo da alienação e que perdurem até o momento da reclamação;
D) Só se consideram defeitos que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta às suas finalidades primordiais ou reduzindo sua expressão econômica.

O campo de atuação do vício redibitório é o contrato comutativo2 (como por exemplo, a locação, empreitada, compra e venda, doações onerosas e, etc.). O alienante, via de regra, responde pelos vícios redibitórios.

Não se exige, ainda que os ignore (art.443 CC/2002), pois o fundamento da responsabilidade é a aplicação do princípio de garantia. Também não se exonera em função do vício oculto e preexistente (art.444 CC/2002) vindo a coisa perecer na posse do adquirente.

A responsabilidade do alienante deriva do nexo causal entre o perecimento da coisa e defeito. Terá o adquirente direito ao reembolso do preço efetuado ainda que não devolva a coisa perempta.

Oportuno é distinguir o conceito de erro para entendermos melhor vício redibitório. Erro é noção falsa que o agente tem de qualquer dos elementos doa to jurídico ou do negócio jurídico. Consiste numa falsa representação da realidade.

Há divergência entre vontade realmente declarada e uma vontade hipotética que existiria no agente se não estivesse em erro. Erro, contudo difere completamente da ignorância que significa a completa e rotunda ausência de conhecimento sobre fato ou direito.

O erro apresenta-se sob várias modalidades. Distingue-se doutrinariamente o erro vício ou erro motivo que aparece no processo formador da vontade, do erro obstáculo que é referente à declaração.

O erro quanto à formação volitiva da parte, torna-a defeituosa, mas não elimina a vontade. Na verdade, trata-se de erro sobre as razões íntimas ou psicológicas que determinaram a manifestação volitiva.

Quanto erro-obstáculo refere-se à declaração da parte, onde uma não correspondem à outra. O sujeito ou agente forma corretamente a vontade, mas a transmite de forma inexata e divergente. Exemplo: quero expressar cem (= 100), porém escrevo 1000 (mil) por mera distração.

Distingue-se particularmente erro de fato que é incidente sobre qualquer elemento do negócio (pessoa, objeto, qualidade, quantidade), do erro de direito que é o falso conhecimento ou até ignorância de certa norma jurídica respectiva.

O erro de direito quando alegado não retira a obrigação do sujeito em obedecer à disciplina legal, salvo se quem o invoca, não pretende escapar a aplicação da lei (art. 139, III) demonstrando que foi o desconhecimento de regra dispositiva que lhe levou à prática de uma to que não se realizaria se conhecesse a realidade.

Pode-se alegar o erro de direito como causa de anulação do ato jurídico que deu causa ou par obtenção de efeitos da boa fé. São típicos exemplos de erro de direito os arts. 877 C.C. e art. 2027 do C.C.

O erro de fato pode ser classificado ainda em essencial ou substancial e acidental (arts. 138 e 142 C. C). Essencial é o erro que tão relevante sem este, o ato não se realizaria. Diz respeito às qualidades essenciais da pessoa para quem se dirige à vontade, ao objeto principal sobre o qual incide a vontade ou algumas de suas qualidades essenciais, ou ainda, à própria natureza do ato (art. 139 C. C). Além de essencial deve ser ainda desculpável

Também o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razão única ou essencial do negócio jurídico. O erro substancial na pessoa é o erro in persona incide nas qualidades essenciais da pessoa a quem se dirige a declaração de vontade (ex: erro essencial sobre a pessoa do cônjuge).

E ainda em atos gratuitos como doação, testamento e, há ema tos onerosos (como mandato, prestação de serviços ou sociedade). Não tem relevância o erro in persona nos negócios bilaterais onerosos, onde existe contraprestação.

Erro substancial no objeto principal de declaração (ou error in corpore ou in substantia) que recai sobre a identidade ou qualidades da coisa. Comprei um anel de prata quando pensava estar comprando um anel de ouro branco.

Há ainda, o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer praticar um ato, efetivamente, se realiza outro Exemplo: quando alguém empresta uma coisa a alguém que recebe como doação, mas na realidade trata-se de venda a prazo. É o erro obstáculo da doutrina francesa que surge quase que somente na seara contratual.

É íntima a relação dessa modalidade de erro com os chamados vícios redibitórios. Todavia, enquanto o erro é de natureza subjetiva, referindo-se as qualidades que o sujeito imaginava ou acreditava que a coisa tivesse, os vícios são de natureza objetiva constituindo exatamente na ausência de qualidades que a coisa deveria ter:

Ensina Francisco Amaral que existem defeitos de negócio jurídico na formação de vontade (vícios de vontade ou consentimento) e aí se incluem o erro, dolo, a coação enquanto que há erro incidente na declaração de vontade tais como a fraude, simulação que atuam mui similarmente como a má fé.

Exceptio doli que permitia que o contratante ou vítima de dolo ou violência poderia se recusar a cumprir contrato e, podendo ainda, obter a restitutio in inttegrum. Trata-se a referida exceptio uma defesa oponível ao demandante que atuasse como dolo com o fito de impedir o prosseguimento da ação baseada neste ato.

Exceptio metus era defesa oponível na ação em que o autor exigia cumprimento de deveres nascidos de uma to praticado com medo do réu. Com advento do racionalismo após do século XVIII, começa a se formar a teoria dos vícios da vontade, ligada à teoria da causa, vindo a concretizar as regras contidas no Código Civil Francês (arts. 1.110 e seguintes), mais ligado à concepção subjetiva do ato jurídico e, no Código Civil alemão §§119, 120 e 123.

Salienta Francisco Amaral que o Código Civil Brasileiro de 1916 foi influenciado, nesse tema, principalmente pelo Esboço de Teixeira de Freitas e também pelos Códigos Civil francês, português e alemão.

Havendo o perecimento da coisa por caso fortuito e não em razão do defeito oculto, absolve o alienante, posto que o dano lhe viria de qualquer maneira. Ninguém pode ser responsabilizado pelo fortuito (causes a nullo praestantur).

Se o vício é superveniente e passa existir após a tradição do bem, a regra é a res perit domino e, portanto, o adquirente arcará com prejuízos decorrentes do vício, Com a tradição, transferem-se ao adquirente os direitos e obrigações sobre a coisa e também eventuais ônus que recaiam sobre esta.

O vício oculto que surge após o aperfeiçoamento do contrato mas antes da efetiva tradição do bem, ou seja, antes da efetiva execução da obrigação contratual.

Apenas com a tradição transfere-se a propriedade, nos termos do Código Civil, o vício será considerado oculto e, persiste a responsabilidade será do alienante.

Pelo sistema jurídico brasileiro ao contrário do francês, o simples contrato não transfere a propriedade, gerando apenas um direito à coisa (jus ad rem) e não sobre a coisa (jus in re). È o princípio “traditionibus, non pactis dominia rerum transferuntur”.

O vício oculto depois de fechado o contrato será de responsabilidade do alienante, que não poderá invocar o conceito de superveniência deste.

A lei faculta a opção de devolver a coisa e receber de volta o preço pego (redibição), ou ficar com a coisa pleiteando apenas um abatimento do preço (art. 442 C. C). A opção é um direito incondicionado do adquirente e independente da extensão do defeito.

A responsabilidade do alienante independe de este saber ou não do vício oculto da coisa alienada. Na hipótese de má fé do alienante assumirá a responsabilidade também pelos prejuízos causados.

Nada obsta que adquirente poderá cumular ação estimatória com o pedido de perdas e danos, que servirá para punir ao alienante que agiu de má fé. Se o vendedor encobre um dano, ainda que aparente há o dever de indenizar. Há um autêntico plus na responsabilidade como forma de proteção ao contratante inocente.

Se a má fé é punida, o desconhecimento do vício pelo alienante não o exonera da responsabilidade, sendo, pois, irrelevante a sua boa fé. Essa a era dicção do art. 1.102 CC/ 1916 que não foi reproduzido pelo Código Civil vigente.

Mas apesar in albis legis, não se altera o entendimento sobre essa questão pois a obrigação deve basear-se na boa fé objetiva (art. 422 C. C).

Ressalva-se o direito à convenção de cláusula expressa em sentido contrário, o que confere à norma caráter dispositivo e não cogente. Desnecessária a prova quanto ao conhecimento do vício oculto, mas não quanto a má fé do alienante.

O parágrafo único do art. 1.101 do C.C. /1916 admitia a aplicação dessa regra Às doações com encargo, a demonstrar com isso, que essas são onerosas, como admitiu corrigindo o referido texto, editando-se o parágrafo único do art. 441 do C.C/ 2002, pois realizada a liberalidade ao donatário, exige-se deste uma contraprestação.

Álvaro Villaça conceitua o vício redibitório como defeito oculto em determinado objeto, em um contrato comutativo, que passa despercebido pelas partes, ou só pelo adquirente, no momento da concretização negocial, e que, que, por tornar a coisa imprestável ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilitar ao mesmo adquirente redibir o negócio ou pedir abatimento no preço.

O art. 445 C.C. aumentou os prazos anteriormente previstos no art. 178, §2o, §5o, inciso IV do C.C./1916, para trinta dias, se a coisa for móvel, pra um ano se imóvel, contados da efetiva entrega. Se o adquirente já estava na posse do bem, os referidos prazos serão reduzidos à metade e contados da alienação.

No entanto, dependo da natureza do vício, esse só se revelar mais tarde, o prazo será contado a partir do instante em que se tiver conhecimento desse defeito, não indefinidamente, mas até o prazo máximo de 180(cento e oitenta) dias (§1o, art. 445 C. C), com relação aos bens móveis, e para os bens imóveis em um ano.

Havendo cláusula de garantia, não se aplicam, em seu período de vigência, os prazos retro-mencionados, prevê o art. 446 C.C. /2002, contudo, o adquirente deve denunciar a existência do vício ao alienante, tão logo seja conhecido o referido defeito oculto, e, no prazo de trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência.

Cláusula de garantia é causa obstativa de decadência, é termo inicial para a contagem da garantia contratual. É cláusula contratual que é complementar da garantia obrigatória e legal, sendo uma extensão do dever de probidade e de boa fé objetiva do art. 422 C.C. /2002.

A cláusula de garantia essencialmente institui garantia contratual sem prejuízo da garantia legal genérica que restará sobrestada não correndo o prazo decadencial em desfavor do adquirente.O adquirente por imperativo da boa-fé objetiva deverá denunciar o vício oculto ao alienante nos trinta dias seguintes ao descobrimento do defeito, sob pena de decadência.

O silêncio do adquirente perante o vício oculto pode indicar má fé ou intenção de prejudicar o outro contratante. A cláusula de garantia é uma suspensão convencional da decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância dessa. A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se alienante já tem conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da má fé com que se conduz.

Os prazos são decadenciais, isto é, não se interrompem e nem suspendem, fluindo fatalmente até o termo final, e ainda em razão da tutela pleiteada pelas ações redibitória e estimatória.

Com relação aos bens imóveis também se conta a partir da tradição, porém explana Pontes de Miranda que a pretensão à redibição nasce quando o outorgado recebe o bem com vício e, por isso, a lei civil fixou o início do prazo preclusivo com a traditio que nada tem haver como o conhecimento sobre o vício.

Há de se distinguir a pretensão da ação de redibição que almeja a rescisão do contrato que é de natureza constitutiva negativa, restando como evidente ser o prazo decadencial.

Todavia, o mesmo não se dá, quando se pleiteia o abatimento no preço através da ação estimatória ou quanti minoris cuja natureza de sua pretensão é condenatória e o prazo estabelecido legalmente é, portanto, prescricional, não obstante a lei referir-se a este de forma duvidosa, dando a entender que é decadencial.

O vício redibitório pode ser conhecido desde logo – art. 445 C.C. /2002 e, in casu, o prazo decadencial que se inicia com a efetiva entrega do bem, ou da alienação, se o adquirente já estava na posse do bem; e aquelas em que o vício, por sua natureza, só pode ser conhecido mais tarde e, então, o prazo só se iniciará no momento em que o adquirente tomar conhecimento do vício (art. 445, §1o, C.C./2002).

Há duas contagens de prazo completamente distintas, pois o referido diploma legal cria duas espécies diferentes de vícios ocultos.

É curial frisar que o vício oculto por sua natureza só pode ser conhecido a posteriori. Se o objeto da alienação for um touro para fins de reprodução. E se descobre que embora o touro não sofra de impotência coeundi, mas possui impotência generandi, (pois produz número reduzido de espermatozóides). Não obstante ter havido a cópula, as vacas não restaram prenhes.

Condiciona-se que o início do prazo decadencial para propor as ações edilícias é contemporâneo ao conhecimento do vício pelo adquirente, que é, pois, de seis meses para bens móveis e, um ano para imóveis.

A crítica pertinente ao novo codex prende-se a separação dos vícios ocultos em dois grupos: os desde logo constatados e os que, por sua natureza, forem apenas detectados posteriormente.

O termo (a quo) inicial da contagem dos prazos poderia ser adotado para toda e qualquer espécie de vício oculto, uniformizando-se o tratamento legal perante o vício redibitório.

Tal separação poderá trazer problemas práticos que caberá a douta jurisprudência extirpar. O vendedor, em princípio, não saberá até quando perdurará sua responsabilidade e o adquirente, por sua vez, não saberá precisar até quando poderá exercer sua garantia legal à redibição ou abatimento do preço pago.

A regra do caput do art.445 C.C. /2002 que desconsidera o conhecimento do vício e, se prende a efetiva tradição, é menos justa, mas gera menor grau de insegurança jurídica. Os vícios aparentes foram expressamente excluídos pelo art. 441 do C.C.

Verifica-se que a existência da cláusula de garantia não trata de suspensão e nem interrupção dos prazos para ações edilícias. È uma regra inovadora que impede a caducidade, que somente começa a fluir após o término da garantia. É cláusula que impede a decadência e existem outras previstas nos arts. 197, I, 197, II, 198, 168 e 169 do Código Civil de 2002.

O legislador cria uma decadência intercorrente pois fornece o prazo exíguo de trinta dias para informar ao alienante , sob pena de perder o direito de redibição ou de abatimento. O dever de denúncia está restrito à existência de garantia.

Diferentemente o Código Civil português (art. 916) e o italiano (art6. 1.495) exigem a referida denúncia qualquer que seja a hipótese de vício.

O dever de informação previsto no art. 446 C.C. não decorre do vínculo contratual em si, e, sim, da própria lei. Ainda referindo-se à venda de animais, os prazos de garantia contra vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, in albis, pelos usos locais, aplicando-se o Código Civil se não houver regras disciplinando a matéria.

Para a venda de animais, os referidos prazos se iniciarão da data de ciência do vício pelo adquirente e, não da entrega da coisa, podendo reclamar o comprador em até 180(cento e oitenta) dias (prazo de natureza decadencial).

É importante destacar a distinção entre coisa e bem. Coisa é tudo aquilo que tem existência material e que é passível de medida de valor, de aferição. Há coisas úteis, porém não apropriáveis como as chamadas res communes ou coisas comuns tais como a luz, o ar, o mar, o sol, as estrelas, a nuvem.

Não são de ninguém e são de todos. E há coisas que embora suscetíveis de apropriação, como os animais de caça, os peixes, as coisas abandonadas (res derelictae), não pertencem a ninguém (res nullius). Os animais são coisas, porém objeto de proteção jurídica especial, por si mesmo e como salvaguarda do sentimento das pessoas.

A noção de coisa prende-se intimamente à da substância. A utilidade e a possibilidade de apropriação dão valor às coisas, transformando-as em bens. O conceito de bens pressupõe, assim, uma valoração e qualificação. Bem é tudo aquilo que tem valor, e entra no mundo jurídico como objeto de direito.

Salienta Francisco Amaral que parte da doutrina, à semelhança do Código Civil alemão (BGB) reserva o termo “coisa” para designar bens de existência corpórea, de natureza exterior e tangível (§90) O Código Civil Brasileiro não traça tal distinção, usando o termo “bem” para designar valores materiais e imateriais que servem de objeto na relação jurídica, reiterando com isso, a definição acertada de Clóvis Beviláqua.

A regra também não se aplica à locação posto que os prazos práticos estão previstos em lei específica (Lei 8.245/91).

Poderá o adquirente tendo recebido a coisa viciada com o defeito oculto poderá enjeitá-la. Mas não é obrigado a fazê-lo podendo desejar conservar a coisa, poderá então, pedir o abatimento correspondente a depreciação sofrida pela coisa adquirida feita pelo defeito oculto.

Redibindo, voltam as partes ao status quo ante, tendo que o alienante restituir o preço integral pago acrescido das despesas contratuais e, eventuais prejuízos daí decorrentes.

Por lei, em face do vício redibitório surge uma obrigação alternativa a benefício do adquirente. Assim o alienante deve a redibição do contrato ou a diferença de preço. Trata-se de escolha irrevogável, pois uma vez eleita uma das vias, não caberá retratação.

Opinião contrária encontra-se na doutrina alemã, pois no BGB § 465 há o pedido alternativo que é adquirido no momento em que o vendedor der a sua aquiescência.

Já o direito francês nega a opção ao adquirente, facultando-se somente a ação de abatimento de preço quando o juiz estima-o. Daí, porque alguns eminentes civilistas, apontem que diante do vício redibitório surja não uma obrigação alternativa e sim, uma facultativa.

O adquirente está submisso aos prazos decadenciais que variam conforme a natureza da coisa adquirida. Quanto aos prazos de garantia estes existem para estabelecer que o alienante responde pela perfeição e utilidade da coisa transferida e obriga-=se a substituí-la, caso venha se tornar inepta.

A cláusula de garantia é uma cláusula de suspensão convencional da decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância dessa.

A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se o alienante já tem conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da má fé com que se conduz. Ademais, tornar-se-ia o contrato em aleatório, presumindo-se que o adquirente assumiu o risco do perecimento ou inutilização da coisa.

Estabelece o CDC no § 3º., do art. 26 que o início da contagem do prazo ocorre quando o vício deixe de ser oculto. Porém, não se pode confundir acidente de consumo com vício redibitório.

A tendência contemporânea de proteção ao consumidor considera que a teoria dos vícios redibitórios revela-se ineficaz. Por isso, deu-se a construção da doutrina da responsabilidade civil do fabricante ou fornecedor, cuja existência é reconhecer a ação direta contra o produtor ou a esse equiparado, para cobertura de dano causado na utilização de produtos que revelem defeitos de fabricação.

Impõe o CDC substituição do produto por outro da mesma espécie e em perfeitas condições de uso e restituição imediata de quantia paga, devidamente corrigida, além de perdas e danos, ou o abatimento do preço. Acresce ademais, a possibilidade da inversão do ônus da prova no processo civil (art. 6, VIII CDC) por medida de igualdade formal e ainda em cumprimento a isonomia das partes no processo.

Da mesma forma que os vícios redibitórios, a evicção surge como garantia que incide sobre a pessoa do alienante. A evicção vem do vocábulo latino ex vincere, ou seja, vencer.

Na vigência do vetusto Código Civil de 1916 para se configurar a evicção era essencial que a coisa fosse perdida em razão de sentença judicial decorrente de ação reivindicatória (art. 1.117, II C.C./1916), já o atual o Código Civil de 2002 não faz a mesma exigência, e a doutrina acaba mesmo de admitir a responsabilidade por evicção na apreensão da coisa por autoridade policial.

Atribuiu-se o termo evicção à perda total, ou parcial, da coisa alienada, por força de decisão judicial, baseada em causa preexistente ao contrato. Essa modalidade de garantia se aplica aos contratos comutativos e onerosos que impliquem na transmissão de direitos, não se restringindo, portanto, aos contratos de compra e venda (cabível por exemplo na dação em pagamento, transação e sociedade).

São três personagens intervenientes no fenômeno da evicção:

a) evictor: o real proprietário que pretende reaver a propriedade perdida;
b) evicto: aquele adquirente que tem a propriedade ou posse da coisa;
c) alienante: aquele que alienou o bem ao adquirente.

Alguns doutrinadores crêem que a responsabilidade por evicção só é aplicável às alienações onerosas (art. 447 C.C.), ou seja, àquelas em que houve prestações e contraprestações recíprocas. Aplica-se, todavia, aos contratos de compra e venda, permuta e também na dação em pagamento e sociedade.

É necessário haver equivalência entre as obrigações das partes e, portanto, as regras não se aplicam as liberalidades, tais como doação pura, simples e o comodato.

Mas, excepcionalmente nas doações modais ou com encargo, responderá o doador pela evicção. Pois se a doação foi gravada com encargo, perde o caráter de pura liberalidade e, o doador também responderá por evicção.

A segunda parte do art. 447 C.C. ainda prevê a evicção quando o bem foi vendido em hasta pública, persistindo a responsabilidade do alienante, que é inerente a sua boa ou má fé, cogitando-se de alienação onerosa.

Permanece também a responsabilidade do alienante ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, alvo se o evicto agiu com dolo e é responsável pela deterioração (art. 451 C.C.).

Se o adquirente intencionalmente danifica o automóvel que veio a perder, o alienante somente pagará o valor do carro danificado. No entanto, se a batida se deu por simples culpa, o alienante paga o valor integral do carro, como a batida jamais tivesse ocorrido.

O principal direito do evicto é o de receber o valor da coisa perdida, e o Código Civil de 2002 pôs fim a discussão em torno do valor que será o da época em que evenceu (art. 450, parágrafo único do C.C.). Assim se na época da perda, sobre a coisa incidiu valorização, será o valor atualizado que deverá ser pago pelo alienante. Idêntico raciocínio se aplica se o valor da coisa diminuiu.

O valor atual ao tempo da evicção já era conquista tanto da doutrina quanto da jurisprudência brasileira. Além do valor atual da coisa que se perdeu, deverá o alienante também pagar ao evicto:

a) o valor dos frutos que o evicto restituiu ao evictor reivindicante (art. 450, I C.C.);
b) o valor das despesas contratuais e os prejuízos da evicção(até mesmo lucro cessante conforme consagra a jurisprudência – art. 450, II C.C.);
c) as custas judiciais e honorários advocatícios ( os ônus sucumbenciais) constituído para defendê-lo na ação reivindicatória que culminou com a perda da coisa (Art. 450, III C.C.).

Havendo benfeitorias, o evicto receberá do alienante o valor das úteis e necessárias, salvo se tal valor tiver sido pago pelo evictor (art. 453 C.C.). Em princípio não teria direito de receber pelas benfeitorias voluptuárias, podendo retirá-las da cosia desde que não acarretasse destruição da mesma.

Mantém-se o direito do evicto de recobrar o preço pago ainda que presente a cláusula excludente de responsabilidade se não soube do risco da evicção e, se informado, não o assumiu.

A responsabilidade do alienante é de direito dispositivo, portanto, poderá ser reforçada, diminuída ou até mesmo suprimida pela vontade das partes (art. 448 C.C.).

Admitindo-se reforço de garantia o seu limite será o valor total dos prejuízos sofridos pelo adquirente. Analogicamente podemos aplicar as regras pertinentes ao valor do seguro de dano (art. 778 C.C.) e da cláusula penal (art. 412 C.C.).

A supressão da garantia de evicção é chamada também de pacta de non praestanda evictione. No entanto, face a função social do cotnrato e a boa fé objetiva que deve reger os contratos até mesmo em suas negociações preambulares, também a exclusão de responsabilidade por evicção pode sofrer certas limitações e deve ser entendida como acordo firmado entre as partes.

Teremos três possibilidades, a saber:

a) o contrato contém cláusula excludente de responsabilidade de evicção e, o evicto é informado de que sobre a cosia alienada pende litígio (ação reivindicatória). Nesse caso, o contrato é aleatório, e a perda judicial é risco assumido pelo adquirente (art. 457 C.C.).

b) o contrato contendo cláusula excludente de responsabilidade, mas, o evicto não tinha ciência específica do risco da perda. E, in casu, o alienante continua responsável pelo preço que pagou pela coisa, devendo restituí-lo ao evicto.

c)o contrato com cláusula excludente de responsabilidade; o adquirente é avisado do risco de evicção, e o evicto não assume o risco. Possui o direito de receber o preço que pagou.

Para isenção total de responsabilidade3 deverá o alienante além de informar cabalmente ao adquirente sobre os riscos da coisa (art. 449 C.C.), deve este ainda assumi-lo, caracterizando assim, um contrato aleatório.

Evicção parcial pode acarretar a rescisão do contrato ou a restituição de parte do preço pago conforme elucida o art. 455 C.C.

Jurisprudencialmente entende-se por parcial aquilo que não ultrapasse a 20% do valor real da coisa. Entretanto, se a perda não for considerável, somente caberá ao evicto o direito de indenização, mas não à resolução do contrato (art. 455 C.C.), é um corolário do princípio da conservação dos negócios jurídicos.

Para que possa o evicto exercer seus direitos decorrentes da evicção, deve notificar o alienante imediatamente ou outros, na forma da lei processual (art. 456 C.C.). Cabe ao evicto promover a denunciação da lide com relação ao alienante (art. 70, I CPC), instaurando-se uma lide secundária entre estes.

Apesar da lei processual alegar a obrigatoriedade da denunciação da lide, sem esta decairá o direito do evicto de receber as verbas decorrentes da evicção. Parte da doutrina, com fulcro no princípio que proíbe o enriquecimento em cada, admite que esses direitos sejam pleiteados por ação autônoma ainda que não tenha ocorrido a denunciação da lide. Verificam-se vários acórdãos nesse sentido no Superior Tribunal de Justiça5.

Em que pese a relação de direito material ser na verdade entre evicto e alienante imediato, a responsabilidade sobre a evicção é de todos os alienantes que participaram da cadeia na qualidade de ex-proprietários da coisa. O que corrobora na possibilidade de denunciações da lide sucessivas.

O adquirente evicto terá a faculdade ou não de contestar a lide proposta pelo evictor, feita a denunciação da lide, e se for manifesta a procedência da evicção, poderá o adquirente deixar de contestar ou usar de recursos.(art. 456, parágrafo único C.C.).

Há quem defenda em doutrina que há evicção sem sentença judicial, quando manifesto direito do evictor sobre a coisa alienada. A perda da coisa pode ocorrer até por ato administrativo como, por exemplo, a desapropriação.

Com relação aos contratos aleatórios não se aplicam as regras referentes aos vícios redibitórios e à evicção (ações edilícias4); e, nem mesmo a figura da lesão.

Na evicção ocorre defeito de titulação de direito de propriedade sobre o objeto transmitido. È necessário que ocorra a perda da posse ou do domínio do objeto transferido, por parte do adquirente; depois que essa perda se verifica em razão
de vício ou defeito no direito de quem o alienou, perda essa que será decretada por sentença judicial definitiva.

É importante que o vício se dê na titularidade do direito do alienante sobre determinado objeto e, n ao incide nesse, pois que, se neste for o defeito, e se oculto, tratar-se-á de vício redibitório e, não de evicção.

A evicção para que se configure prescinde de pronunciamento judicial que se funda em causa preexistente ao cotnrato pelo qual se operou a aquisição do evicto.

Assim, em caso de usucapião iniciado antes e completado depois da transmissão ao adquirente , a doutrina se inclina pela absolvição do alienante pois poderia o adquirente interromper a prescrição.

Exceção razoável ao princípio da anterioridade é a desapropriação da coisa posteriormente ao cotnrato, sempre que o decreto declaratório da utilidade pública já existia no momento da transmissão e, não tenha sido acusado pelo alienante, porque embora a perda se concretize, posteriormente ao cotnrato, e a tradição da coisa, sua causa o antecede, e, não está nas mãos do adquirente evitá-la.

O campo atuante da teoria da evicção é o cotnrato oneroso mas também não apenas o de compra e venda, mas nas doações modais, dação em pagamento e, etc.

Subsiste a evicção mesmo que haja aquisição em hasta pública. Todavia não esclarece quem responderia por essa evicção uma vez que a alienação é forçada e inerente a vontade do proprietário da coisa, mas Caio Mário apregoa a responsabilidade do estado, a fim de que terceiro seja favorecido.

Leciona o insigne mestre Caio Mário que não é somente na transmissão de direitos reais que se dá a responsabilidade da evicção, mas também na de créditos. Embora os princípios aplicáveis variem um pouco, pois o cedente responde somente pela existência do direito transferido (veritas nominis) e, não pela solvência do devedor (bonitas nominis).

A lei obriga o alienante resguardar o adquirente contra os riscos da perda, sob a mesma fundamentação de garantia que é igualmente aplicada aos vícios redibitórios. A garantia contra evicção é conseqüência natural, embora não essencial da obrigação de entregar a coisa alienada6.

Dessa forma, é dispensável que nos contratos onerosos se convencione a prevalência dessa garantia, que se opera ex lege e, não ex contractu. Por isso, é matéria de ordem privada que consagra território onde as partes podem livremente utilizar a faculdade de alterar e até suprimir (art. 448 C.C.).

Não se funda na culpa do alienante e persiste sua responsabilidade ainda que estivesse de boa fé. Não cuidou a lei de definir o que significa evicção de parte considerável da coisa, relegando-se tal tento a doutrina.

Cunha Gonçalves expõe a referida configuração que não atenderá somente ao critério de quantidade mas porém, à qualidade e a natureza7 tendo em vista as circunstâncias do fato.

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Notas de rodapé.

1. O principal aspecto característico do vício redibitório é que este seja oculto, recôndito, não-aparente. De forma que ser for aparente, crasso ou identificável facilmente não se tratará de vício redibitório.

2. Importante relembrar Clóvis Beviláqua apud Caio Mário, in verbis: “na compra e venda, na troca, na dação em pagamento, e em todos os contratos tendentes à translação do domínio, posse ou uso, tem cabimento a ação de rejeição, fundada em vício redibitório.”

3. Não há similitude do conceito de vício redibitório com a idéia de responsabilidade civil. È mais ontologicamente afinado como uma causa de dissolução contratual.
O defeito deverá acompanhar a coisa, quando de sua tradição. Do contrário, se o vício é posterior à aquisição da coisa, ou quando a res estava em poder do adquirente, por má utilização ou desídia, o contratante nada poderá pleitear.

Pablo Stolze Gagliano em seu novo Curso de Direito Civil pontifica sabiamente que os elementos caracterizadores do vício redibitório são:

a) a existência de uma contrato comutativo;
b) um defeito oculto existente no momento da tradição;
c) diminuição do valor econômico ou o prejuízo à adequada utilização da coisa.

A garantia contra os vícios redibitórios baseia-se em três teorias:

a) a teoria da evicção parcial - A evicção se traduz na perda da propriedade de um bem móvel ou imóvel por força de reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de terceiro.

Não existe razão nenhuma para justificar a garantia contra vícios redibitórios nesta teoria, porque a evicção guarda íntima relação com descumprimento contratual e responsabilidade civil, enquanto que os defeitos ocultos podem ensejar tanto a redibição do contrato (dissolvendo-o) pela existência de vício prejudicial ao direito do novo dono como também o abatimento no preço com base na depreciação sofrida pela coisa.

b) Teria do erro Segundo Orlando Gomes enxergava o vício redibitório como erro sobre a vontade do adquirente. E se o houvesse, cabível seria anular o contrato, o que não é vero, pois o vício oculto não fulmina o contrato comutativo no plano de validade, e, sim, no plano de eficácia por permitir o enjeitamento da coisa ou abatimento no preço, fora a possível responsabilidade por perdas e danos causados.

Erro possui uma dimensão subjetiva e psicológica enquanto que o vício tem natureza objetiva.

c) Teoria do risco – seu maior partidário foi Saleilles que pontifica que garantia dos vícios redibitórios decorreria da lei que impõe ao alienante os riscos pelos eventuais defeitos ocultos na coisa por este alienada.

Ontologicamente em Direito Civil, o risco envolve a idéia de perigo concreto de dano por caso fortuito ou força maior. A previsão legal encontra justificativa na técnico-jurídica na garantia contratual. Não se confundem vício redibitório e erro. O erro expressa uma equivocada representação da realidade, uma opinião não verdadeira a respeito do negócio jurídico, do seu objeto ou da pessoa com quem se trava a relação jurídica.

Vicia a própria vontade do agente, está seu campo subjetivo (psíquico). O vício redibitório não diz respeito ao psiquismo do adquirente uma vez que recebeu exatamente aquilo que desejava comprar.

As chamadas ações edilícias (redibitória e a estimatória), na verdade encerram concurso de pretensões.

Ilustra Fredie Didier que o referido concurso de ações objetivamente pode ocorrer de duas formas: a) concurso impróprio onde existe mais de uma pretensão concorrente nascida a partir de um mesmo fator gerador; b) concurso próprio onde há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido.

Não se podem cumular direitos concorrentes posto que é impossível o acolhimento simultâneo de todos estes (art. 295, parágrafo único, IV CPC).

4. O art. 445 C.C. cogita dos prazos para pretensão redibitória (que é a rescisão do cotnrato por vício redibitório) e é de natureza constitutiva negativa, o prazo estabelecido em lei é de natureza decadencial.

Enquanto que a pretensão da ação quanti minoris ou estimatória é de natureza condenatória, e o prazo estabelecido pela lei para seu exercício é de natureza prescricional.

Lembrando o que determina a natureza do prazo (se decadencial ou prescricional) é determinado pelo tipo de pretensão, conforme bem leciona Agnelo Amorim Filho (RT 744/736) em cuja teoria está fundamentado todo regulamento da prescrição e decadência do novo Código Civil. A propósito, sobre o tema, a articulista tem o artigo chamado “A controvérsia sobre a prescrição e decadência em face do NCC”.

Porém, defendem alguns doutrinadores que como as ações edilícias possuem conteúdo de direitos potestativos, seriam esses prazos decadenciais.

5. Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça: “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”. A necessidade de dedução revela a existência de direitos concorrentes. Às vezes, o valor do seguro não corresponde ao valor dos danos, podendo a vítima pleitear em face do responsável pelo acidente a complementação da indenização. Permanece como regra de que o direito concorrente só se extingue com a total satisfação do direito que com ele concorre, ou seja, com o total ressarcimento da vítima.

6. São exemplos de concurso de direitos: a) vício redibitório: quanti minoris arts. 441, 441 do C.C./2002; b) invalidade do contrato por simulação ou fraude; c) pedido de complementação da área de venda ad mensuram , ou, subsidiariamente, a redução do preço ou extinção do contrato (art. 5000 Código Civil/2002); d) pedido de nulidade do cotnrato ou, subsidiariamente, redução do valor da dívida; e) nulidade de casamento ou sucessivamente, separação judicial (vide rol apresentado por Araken de Assis, Cumulação de Ações, p.258); f) quem possui uma cambial é credor do emitente seja da obrigação abstrata que surge do negócio cambial, seja da obrigação causal que surge da relação fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode também ser proprietário como nos caso de comodato, locação, etc, nestes casos, pode pretender a coisa como proprietário ou como credor; h) passageiro que sofre lesões no transporte ferroviário: tem direito À indenização por força da culpa aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da empresa ferroviária; i) vítima de acidente de trânsito, que tanto tem direito ao valor do seguro obrigatório como também uma indenização do causador do acidente, devendo, entretanto, o valor daquele ser abatido desta.

7. Conceitua-se benfeitoria como sendo a obra realizada pelo homem, na estrutura da coisa principal, com propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.

Chama-se de necessárias as que visam evitar estrago iminente ou deterioração da coisa principal (exemplos: reparos numa viga, eliminação de vazamento que compromete a pilastra central, reforço do piso para evitar afundamento).

São úteis as benfeitorias empreendidas como escopo de facilitar a utilização da coisa (exemplo: abertura de nova entrada que servira de garagem, coloca-se de novos escoamentos e ralos para evitar o empoçamento de águas das chuvas).
E, finalmente as voluptuárias, quando empreendidas para mero deleite, prazer ou embelezamento, sem aumento da utilidade da coisa (decoração de um jardim, pintura numa determina textura). Vide art.96 do C.C./2002.
Toda benfeitoria é artificial e a identificação de sua natureza não é fácil pois os bens geralmente não possuem uma única finalidade intrínseca e absoluta. Assim uma piscina em uma mansão poderá ser considerada voluptuária, e útil numa escola ou necessária numa academia de hidroginástica.

Não se identificam as benfeitorias com as acessões industriais ou artificiais (como construções ou plantações) que têm disciplina própria nos arts. 1.253 a 1.259 C.C. de 2002 e constituem modos de aquisição da propriedade imóvel.

A acessão se traduz na união física com aumento de volume e, diferentemente, das benfeitorias, podem ser também natural (aluvião, avulsão formação de ilhas, álveo abandonado).

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Referências

Gagliano, Pablo Stolze. Et. Rodolfo Pamplona Filho in Novo Curso de Direito Civil, volume I e volume IV, São Paulo, Saraiva, 2004, 5ª. Edição.

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.12ª. edição.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações: parte especial, volume 6, tomo I (série Sinopses Jurídicas), contratos, São Paulo, Saraiva, 2004, 7ª. Edição.

Simão, José Fernando.Direito civil: contratos.v.5,(Série Leituras Jurídicas) São Paulo, Atlas, 2005.