Notas de rodapé - O desafio da interpretação

Rodapés
O desafio da interpretação – primeira parte.

1.Predominaram temas polêmicos em 2012 na mais alta Corte Judicial brasileira, vide em: http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/01/temas-polemicos-predominam-na-pauta-do-supremo-em-2012.html


2 Por fim, para fixar o sentido e o alcance da norma jurídica, o intérprete deve observar algumas regras de interpretação, como observa Rizzatto Nunes, no seu Manual de introdução ao estudo do direito: Interpretação Gramatical: "É através das palavras da norma jurídica, nas suas funções sintática e semântica, que o intérprete mantém o primeiro contato com o texto posto" (p. 262); Interpretação Lógica: "A interpretação lógica leva em consideração os instrumentos fornecidos pela lógica para o ato de intelecção, que, naturalmente, estão presentes no trabalho interpretativo" (p. 265). "A lógica comparece também através dos raciocínios, como o indutivo e o dedutivo" (p. 266); Interpretação Sistemática: "cabe ao intérprete levar em conta a norma jurídica inserida no contexto maior de ordenamento jurídico. (...) . O intérprete, em função disso, deve dar atenção à estrutura do sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global" (p. 267). "A interpretação sistemática leva em conta, também, a estrutura do sistema jurídico: a hierarquia, a coesão e a unidade" (p. 269); Interpretação Teleológica: "A interpretação é teleológica quando considera os fins aos quais a norma jurídica se dirige" (p. 269);Interpretação Histórica: "é a que se preocupa em investigar os antecedentes da norma" (p. 272).


3 A interpretação da norma jurídica passa, necessariamente, pela sua linguagem. Segundo Rizzatto Nunes, a linguagem é um componente importante de qualquer escola ou ciência. Quando se examina a linguagem utilizada pelas várias ciências, percebe-se que existe uma tentativa de postular para cada ramo científico uma linguagem própria, técnica, construída com o propósito de eliminar ambiguidades que tem a linguagem natural, de uso comum da sociedade.


4 Vide texto disponível em http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/380419

5 Dominatrix (do latim "dominatrix", que significa "mulher dominadora" ou "mestra") é uma mulher que exerce o papel "dominadora" em práticas de BDSM (BDSM é um acrónimo para a expressão "Bondage, Disciplina, Dominação, Submissão, Sadismo e Masoquismo" um grupo de padrões de comportamento sexual humano. A sigla descreve os maiores subgrupos: Bondage e Disciplina (BD);Dominação e Submissão (DS);Sadismo e Masoquismo ou Sadomasoquismo (SM). É dominatrix porque é dominadora e sedutora. É, pois poderosa e altamente convicente.

6 -O mundo humano se revela um caminho de mão única, só de ida, mas são as curvas que permitem ocultar e revelar outros horizontes, outras interpretações, outras visões de mundo, enfim, outros mundos.

7 -A ritualística do ter exige o aborto do ser, aniquilando a humanidade e a reduzindo minha expressão estereotipada biológica e esquizofrênica. É inexorável afirmar que em tudo há sentido e, portanto, é adaptável sendo enfim interpretável.

8 A distinção entre o plano da teoria da interpretação e o da teoria da verdade é passível de ser explorada no interesse do cognitivismo da interpretação jurídica que de fato adota concepção mais modesta ou menos ambiciosa de razão e de verdade. Por isso é justificável o ceticismo interpretativo de Ortega y Gasset que chamava os racionalistas anistóricos de metafísicos desiludidos.


9 - Para as teorias cognitivistas os predicados “verdadeiro” e “falso” são aplicáveis às interpretações, para as céticas não o são. E, ainda há a posição intermediária, segundo a qual a interpretação é controlável , portanto, criticável em bases racionais apenas em determinadas situações (os “casos fáceis”) ou até um determinado ponto, a partir do qual diferentes soluções são admissíveis, cabendo unicamente ao arbítrio do intérprete a escolha de uma delas. A visão desse antagonismo e dessa tripartição encontra uma expressão muito impactante em Hart , que identifica as posições extremas que são, segundo sua terminologia, o formalismo e o ceticismo (referindo-se às teorias jurídicas norte-americanas onde Hart alude respectivamente ao “nobre sonho” e ao “pesadelo”), para defender uma posição intermediária (dita às vezes “teoria mista”) que reconhece, como uma consequência da textura aberta do direito, o poder discricionário do juiz quando este decide os casos difíceis.


10 Em função dessas escolhas alguns doutrinadores são levados a considerar a interpretação como uma etapa ou um momento específico do raciocínio jurídico, a da determinação do sentido do texto (uma operação considerada então como distinta e independente, por exemplo, da identificação do texto aplicável, da qualificação dos fatos e das valorações), ao passo que outros tendem a assimilá-la ao conjunto das operações intelectuais necessárias à tomada de decisão. E nesse último caso, o termo “interpretação” sofre a concorrência de outros, como “aplicação”, “raciocínio jurídico”, “argumentação”, adjudication entre os autores de expressão inglesa, Rechtsfindung, Rechtsgewinnung (“achamento” ou descoberta, obtenção do direito) ou ainda “concretização” entre os germanófonos.


11 Ao contrário dos ordenamentos jurídicos hodiernos, que deixavam a encargo da doutrina e da legislação infraconstitucional a tarefa de reconhecer os princípios, nossa Constituição Federal preferiu albergá-los de maneira a torna-los mais sólidos e expressivos em face dos existentes em nível hierárquico inferior e, é por tal razão que podemos classifica-los como “verdadeiras supranormas”, porque, uma vez identificados, atuam como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras.

12 Não existe verdade fora das formas argumentativas culturalmente validadas. O que se chama de “interpretação” intervém exatamente quando um caso a ser decidido se encontra aberto a formas argumentativas concorrentes sem que haja acordo quanto ao critério de escolha.


13 As teorias prescritivas possuem como pretensão fundamental assinalar como os sujeitos que aplicam o direito devem interpretar as normas. Buscam condicionar e determinar a atividade do intérprete com a finalidade de influir em seu comportamento. Este comportamento para ser considerado correto deve descobrir certos elementos que se encontram na vontade do legislador, na vontade da lei ou na racionalidade argumentativa dos sujeitos que participam do processo. O intérprete recebe instruções que deve seguir para que sua conduta seja considerada legítima.



14 As teorias descritivas acreditam que o exame da experiência jurídica revela a presença de elementos irracionais que não podem ser eliminados através do processo de justificação porque a motivação se apresenta como instrumento insuficiente posto que não permita controlar a atuação judicial. Adeptos do realismo destacam várias vezes a relevância da personalidade do julgador em seu processo decisório. Assim, as decisões não são meras reproduções ou aplicações de regras previamente estabelecidas.


15- O silogismo representa a conexão de ideias, de raciocínio, é termo aristotélico que designou a argumentação lógica perfeita e que posteriormente veio a ser chamada de silogismo, constituída de três proposições declarativas que se conectam de tal modo que a partir das duas primeiras, chamada de premissas é possível deduzir uma conclusão.

A teoria do silogismo foi exposta por Aristóteles em “Analíticos anteriores”. O silogismo regular é o argumento típico dedutivo, composto de três proposições: a premissa maior(P), premissa menor(p) e conclusão (c). Num silogismo, as premissas são um ou dois juízos que precedem a conclusão e dos quais, esta decorre como consequente necessário dos antecedentes, dos quais se infere a consequência. Nas premissas, o termo maior (predicado da conclusão) e o termo menor (sujeito da conclusão) são comparados com o termo médio, assim temos a premissa maior e a premissa menor segundo a extensão dos termos. Um exemplo clássico é: Todo homem é mortal. Sócrates é homem. Logo, Sócrates é mortal.



16 O contexto ornado por suas circunstâncias projeta-se fatalmente sobre vários questionamentos sobre a interpretação que se formam, a saber: a) como explicar a pluralidade de soluções plausíveis por ocasião de todo ato jurisdicional (ou pelo menos do ato jurisdicional típico)?; b) como se articulam e qual influência desempenham as motivações que os juízes dão às suas decisões?; c) quais fatores condicionam ou determinam a adoção de certa solução em detrimento de outra Qual caminho percorrido para o juiz obter essa solução exarada?; d) qual é o estatuto epistemológico do julgamento? Quais são os critérios capazes de construir uma instância crítica da decisão, analisando sua racionalidade, justeza ou correção? E esse controle da decisão judicial, diz respeito diretamente à solução em si mesma considerada ou à justificação apresentada? E, por último, admitindo que as interpretações possam ser ditas verdadeiras ou falsas, o que significa exatamente isso no contexto do Estado Democrático de Direito?


Segunda Parte

 1- Aponta Marcelo Neves que a hermenêutica contemporânea principalmente no Estado Democrático de Direito de enfatizar a dimensão pragmática do processo interpretativo. Dando ênfase a segurança formal e o predomínio da delimitação ou descoberta do sentido material e chega ao busilis da incerteza condicionada pelo pluralismo e dissenso estrutural da esfera pública. Há uma constante tensão entre a validação interna e a validação externa que advém da esfera pública.


2 A famosa consideração semiótica de Umberto Eco de que entre a intenção do autor e a intenção do intérprete, existe uma terceira possibilidade, existe a intenção do texto encontra em Davidson uma paráfrase de extensão entre as crenças do falante e a perspectiva do intérprete, existe uma terceira coisa: o contexto de uma realidade compartilhada.


3 A definição da titularidade do poder constituinte revela-se tema controvertido, seja por sua complexidade, seja quando vinculada à legitimidade. Vincula-se também à discussão sobre a soberania estatal e de seu respectivo titular, de tal maneira que está em causa é identificar quem tem o poder de criar e impor para uma comunidade uma nova constituição, inaugurando pois uma nova ordem jurídica.


4 Segundo a doutrina Abade Sieyès para quem o titular absoluto do poder constituinte era a Nação, razão pela qual também a soberania somente pode ser compreendida como uma soberania nacional. Para o referido doutrinador francês a não significava os interesses de um conjunto de homens que a compunha em determinado momento histórico, mas sim a inclusive, contradições entre as duas ordenes de interesses. O poder constituinte está concentrado na nação, mas mediante delegação a um corpo de representantes extraordinários, representação esta que se reúne exclusivamente para esse propósito de elaborar e aprovar a constituição.


5 Boa parte dos doutrinadores políticos e constitucionais critica enfaticamente o ativismo judicial, acusando-o de violar a separação dos poderes e atentar contra o primado da soberania popular. Porém o ativismo substancialista também se revela nefando principalmente quando trata de direitos fundamentais. Alguns acreditam que o ativismo é movimento indutor de mutações progressista da sociedade, esquecendo que não são os julgadores que possuem o principal protagonismo de promover as transformações sociais.

Há ainda quem admita acidamente que o ativismo seria decorrência da leviana inércia dos poderes políticos. Transferindo para o Judiciário toda a responsabilidade de transformação social. Juízes e legisladores agem proativamente quando encontram reivindicações consistentes na sociedade.

Desta forma, não só o juiz, o legislador, o administrador público bem como os órgãos estatais são efetivamente intérpretes da constituição, mas sim todos os cidadãos enquanto participantes de processos judiciais. Portanto, mesmo um cidadão que peticiona formulando um pedido constitucional é igualmente um intérprete da constituição. E, assim a constituição se concretiza como instrumento de disseminação da democracia.


6 Define Kant que o filósofo é legislador em nome da razão humana. E, essa legislação possui dois objetos, a natureza e a liberdade, assim temos as leis da natureza (naturais) como temos as normas da liberdade (ou leis morais). Dessa forma, Kant define o direito (das Recht) como “o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um pode ser conciliado com o do outro segundo uma lei universal de liberdade”.


7 No Brasil, a chamada “judicialização da política” ocorre quando o exercício do Judiciário em suas funções típicas acaba por também influir nas funções de outros poderes estatais, e possui sua origem na Constituição Federal de 1988. O Judiciário brasileiro se vê obrigado a interpretar não apenas o ordenamento constitucional, mas também o infraconstitucional em conformidade com a Carta Magna. E tal atitude se dá por meio de princípios que impre postura ativa e criadora.


8 Efetivamente os juízes são chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e não raro a criar ex novo o direito. Isto não significa, porém, que sejam legisladores. (Cappelletti, 1993, p.74).Reputam-se fundamentais os direitos que, devido sua imensa importância são positivados pela Constituição de um Estado e são tratados como valores supremos e indispensáveis para o regular desenvolvimento da sociedade onde vigoram.



9 É evidente a responsabilidade do Judiciário de empenhar-se na concretização dos objetivos constitucionais quando da realização de sua função precípua: as tutelas dos direitos dos cidadãos, e nesse contexto estão situados os direitos fundamentais.




10 Com o advento da democracia social, aumenta-se a participação do Estado na sociedade e, por consequência, a participação do juiz no processo, que não deve mais apenas estar preocupado com o cumprimento das “regras do jogo”, cabendo-lhe agora zelar por um processo justo, capaz de permitir (1) a justa aplicação das normas de direito material, (2) a adequada verificação dos fatos e a participação das partes em um contraditório real e (3) a efetividade da tutela dos direitos, pois a neutralidade é mito, e a inércia do juiz, ou o abandono do processo à sorte que as partes lhe derem, não é compatível com os valores do Estado contemporâneo.


11 Dworkin ressalta particularmente se o juiz possui o poder de decidir por sua própria vontade as questões que lhe são apresentadas, as noções de autonomia pública, segurança jurídica e separação de poderes ficam prejudicadas. Realmente, o juiz que está legislando, se apropriando então de uma função de legislador – criando sérios problemas de legitimação. Ademais, a vontade dos jurisdicionados não terá sido levada em conta no processo de produção normativo. Impões a melhor solução para o controle da discricionariedade judicial.

12 Na versão original: “I call a ‘principle’ a standard that is to be oberved, not because it will advance or secure na economic, political or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality.” (DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules? In: DWORKIN, Ronald (ed.). The Philosophy of Law, p. 43).


13 A figura do juiz Hércules criada por Dworkin simboliza as excepcionais qualidades que deve ser dotado o julgador para reconstruir com coerência, o direito vigente, em cada caso, para que seja tomada a melhor decisão possível amparada na leitura moral dos princípios, pois uma decisão judicial de caso particular só é considerada correta, quando se encaixar num sistema jurídico coerente.


14 Na doutrina brasileira temos a percepção do ativismo judicial por Gisele Cittadino que bem destaca a ampliação do controle normativo do Judiciário como um dos temas atualmente mais debatidos na Ciência Política, Sociologia Jurídica e da Filosofia do Direito. E, a atuação dos tribunais superiores brasileiros tem efetivamente alcançado firmes reflexos sobre os princípios da separação de poderes e da neutralidade política dos juízes.


15 Na reconstrução do direito em cada caso concreto com base nos precedentes, o juiz deverá decidir os casos novos de modo que sejam coerentes com todas as decisões anteriores. O procedimento adotado pelo juiz assemelha-se, na elegante metáfora de Dworkin, ao procedimento adotado por um escritor de um romance em cadeia, que elabora cada novo capítulo do livro de modo harmônico com os capítulos anteriores. A metáfora do romance em cadeia é útil por denotar a exigência de que cada decisão judicial integre-se de modo harmônico ao sistema de direitos. A coerência é a chave mestra da compreensão do Direito entendido como integridade por harmonizar passado, presente e futuro.


16 A dicotomia entre hard case e easy case surgiu na época do debate acalorado entre Hart e Dworkin sobre a existência ou não de discricionariedade do julgador na solução dos casos difíceis. Segundo Dworkin, mesmo que não exista um precedente específico ou uma lei aplicável, o julgador não deve criar novos direitos por meio de raciocínio discricionário posto que baseado na figura do juiz Hércules sempre existiria um meio para se alcançar uma única resposta correta para os hard cases. Por outro lado, Hart entende que o ao juiz é outorgado um poder discricionário para o julgamento dos casos difíceis consiste em decidir, onde sua conclusão constitui na verdade, uma escolha ainda que possa não ser arbitrária ou irracional.


17 Coerência é uma medida para a validade de uma declaração, a qual é mais fraca que a verdade analítica, obtida através da dedução lógica, porém mais forte do que o critério da “não-contradição”. A coerência entre enunciados é produzida através de argumentos substanciais, portanto através de argumentos que revelam a qualidade programática de produzir um acordo racionalmente motivado entre participante da argumentação.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volume 1, p. 289).


18 O Direito como linguagem permite uma série de mecanismos capazes de melhor investigar o fenômeno jurídico. Há o plano da sintaxe (análise lógico-linguística), o plano da semântica (análise do sentido das proposições) e o plano da pragmática (cujo fim é investigar o uso das preferências linguísticas). A Teoria do Direito na primeira metade do século XX buscou enfatizar o aspecto semântico da interpretação sem contudo, esquecer da dimensão sintática.Com a pragmática que analisa os modos de significar, os usos ou funções da linguagem, partindo da ideia de que fatores intencionais dos usuários provocam alterações na relação designativo-denotativa dos significados das palavras ou expressões. É verdade que a norma jurídica só adquire verdadeira normatividade quando é transformada em norma de decisão, isto é, quando soluciona um caso concreto, conforme defende Canotilho.

A partir de Friedrich Müller começou-se a cogitar em concretização de direitos, e não apenas na aplicação ou interpretação. A concretização não é mero procedimento cognitivo. Afirmou Robert Alexy que há duas operações básicas na aplicação da lei: a subsunção e a ponderação. Entende-se por subsunção a inserção de uma ideia particular sob a hipótese de uma ideia geral, procedimento que se vale do silogismo para permitir a derivação lógica de um imperativo concreto a partir de um imperativo abstrato. Exemplificando: todo o assassino deve ser punido com prisão perpétua. M é assassino, logo M deve ser punido com prisão perpétua. A subsunção foi muito desgastada pela doutrina e muito ancorada no formalismo do Direito e na logicização da norma jurídica. Assim, a aplicação do direito positivo não se exaure em uma dedução subsuntiva.


19 O termo estruturalismo teve sua origem no Cours de linguistique générale de Ferdinand de Saussure que se preocupava em abordar qualquer língua como sistema no qual cada um dos elementos só pode ser definido pelas relações de equivalência ou de oposição que mantém com os demais elementos. Tal conjunto de relações forma a estrutura. Atualmente o estruturalismo tem sido substituído pelo pós-estruturalismo e desconstrutivismo. Principalmente por ter sido criticado por ser não histórico e por favorecer forças determinísticas em detrimento à habilidade individual de atuar. O estruturalismo numa apertada síntese procura distinguir dois problemas, sempre ligados de fato, ainda que independentes de direito, o do ideal positivo, que recobre a noção de estrutura nas conquistas ou esperanças das várias formas de estruturalismo.



20 O Estado Social significou uma ruptura com o modelo anterior estatal liberal. Surgem assim novos contornos mais abertos da atividade jurisdicional. A chamada jurisdição criativa ganha força quando interpretando o direito posto, passa a criar respostas que possibilitem a concretização dos ideais sociais do Estado. Desta forma, o julgador passa à condição ativo participantes da vida sociopolítica, devendo apreciar e solucionar conflitos de outras espécies, e não os abarcados pelo liberalismo. Embora o criador do direito, não é livre das amarras (do positivismo-normativista).