"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).

professora Gisele Leite

Diálogos jurídicos & poéticos

Textos

Clonagem e demais manipulações modernas em face do direito.





O artigo explica o fenômeno em face da parca legislação brasileira existente e, ainda quanto aos princípios gerais de direito que protegem a dignidade humana e, sobretudo o patrimônio genético humano. No post scriptum a autora prescrever breve parecer jurídico sobre uma trama global das oito


Há inúmeras relações intrínsecas e extrínsecas entre o criador e a criatura muito mais que possa supor nossa vã filosofia. Mais apenas do que o princípio de identidade, as proibições quanto à clonagem humana fere decididamente a dignidade humana.



É deplorável a ideia de que se possa copiar seres humanos, dissociando-lhes tanto de seu filiação quanto de seu caráter humano.



O ser humano de sujeito de direito seria então reduzido à categoria de objeto de direito (o que, aliás, não é sequer patenteável).



Não ocorrem apenas violações éticas, religiosas ou culturais e sim, constitui um perigo e abre a possibilidade no cenário da Terra de ocorrer substituições espúrias de seres humanos por clones.



Mas será o clone menos humano que sua matriz? E seus direitos? E o embrião fecundado seria protegido juridicamente? Quando seria considerado potencialmente uma pessoa humana?



Poderá toda uma geração humana pautar-se numa eugenia minuciosamente arquitetada em laboratórios? Qual futuro terá a humanidade? São muitas questões não respondidas.



As tendências atuais que autorizam os métodos de fertilização artificiais são aqueles de cunho terapêuticos e dependentes de expresso consentimento do casal.



O primeiro instrumento internacional a tratar do assunto foi o Código de Nuremberg recomendações internacionais sobre a ética nas pesquisas científicas em seres humanos. Travou-se em tão um paradigma que vai atravessar civilizações, ciências versus a ética.



Com a barbárie nazista cometida pelos médicos alemães durante a Segunda Grande Guerra Mundial quando ocorreram manipulações na área humana e genética, formalizou-se mais tarde, a Declaração de Helsinque que teve revisões posteriores em Tóquio em 1975 e, depois em Veneza em 1983 e, em Hong Kong em 1989.



Em 1990 a comunidade européia traçou diretivas visando principalmente coibir a recombinação genética visando proteger a natureza humana e o meio ambiente. E finalmente a propalada Convenção da Diversidade Biológica



É curial desde já esclarecermos os significados da termologia adotada no tema:



Clonagem é vocábulo que advém do grego klon (que significa broto, brotar) é um processo assexuado de reprodução a partir de uma célula-mãe, ressaltando-se em células idênticas entre si, e também idênticas à célula progenitora.Tais genes clonados são apenas parte do material genético.



HUGO é uma sigla famosa que significa Human Genome Organization é o grupo que estuda e realiza o mapeamento da sequência do genoma humano.



Genoma é material contido nos cromossomos de cada organismo. O genoma humano possui aproximadamente três bilhões de pares de base. As bases do DNA, por exemplo, são composta de timina, guanina, citosina, e adenina (que são bases nitrogenadas) e, são em geral representadas por sua inicial T, G, C e A respectivamente.



Resultado transgênico é quando tem célula-tronco embrionária e nela se incorpora outra de seqüência embrionária de DNA exógeno, clonado.



Biomicroprocessadores: São microchips de silício que identificam seqüências do DNA. A diagnose médica, a pesquisa, a profilaxia genética, as prescrições terapêuticas ganharão novas dimensões, em breve, com o desenvolvimento dos biomicroprocessadores, sem falar em outras inúmeras aplicações.



Terapia genética: Substituição de genes comprometidos, por genes saudáveis. Aqui vai surgir um novo tempo na Medicina.



A Convenção de Oviedo foi feita em Espanha, na capital das Astúrias, em novembro de 1996, foi assinada pro Dinamarca, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Islândia, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Países Baixos, Noruega, Portugal, Rumânia, San Marino, Eslovênia, Espanha, Suécia, Macedônia, Turquia e Eslováquia. Teve como observadores os países como a Bélgica, Chipre, Hungria, Polônia, a Federação Russa, Japão e Vaticano.



O nome oficial da convenção foi a Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e a Dignidade do ser humano em face da Biologia e da Medicina.



Ë composta de 38(trinta e oito) e publicada pela SBPC. Seu princípio geral é de preservar ao máximo a dignidade humana, bem como os direitos e a liberdade dos cidadãos. Proíbe a descriminação com base no patrimônio genético do indivíduo, e, testes genéticos com possibilidades de previsão de sexo, só para fins terapêuticos.



A engenharia genética só será admitida com fins preventivos para diagnose e terapia.



Jamais poderá alterar o patrimônio genético da descendência, nem para a escolha de sexo. Ë proibida a criação de embriões humanos para fins de pesquisa e admitidas as técnicas de reprodução assistida (fertilização in vitro e, etc.).



É terminante vedada à venda de corpos e órgãos. A doação deve ser consentida expressamente tanto quanto a recepção de órgãos e de tecidos regenerativos.



Ë imprescindível à informação ao paciente a fim de que possa conscientemente consentir, sendo-lhe facultado desistir a qualquer momento. Exceto nas hipóteses de emergência, Também se respeitará o desejo expresso dos paciente que solicitam expressamente não serem informados.



No Brasil, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 225 §1º incisos II e V expressamente tratam do direito ao meio ambiente saudável e, ainda do direito de preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; e, ainda controlar a produção, comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comprometem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;



No Brasil ainda temos a lei de biossegurança (Lei 8,974/95) em seu art. 3º estabelece algumas definições importantes, como por exemplo, a de organismo, ADN, ARN, organismo geneticamente modificado, e, etc.



Desconsidera como OGM, ou seja, organismo geneticamente modificado a fecundação in vitro, conjugação, transdução, transformação, indução poliplóide e qualquer outro processo natural.



Proíbe qualquer manipulação genética de organismos vivos ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante incluindo-se aí também as células humanas.



Os produtos contendo OGM determina ainda o mesmo diploma legal, só poderão ser introduzidos no Brasil mediante parecer prévio e conclusivo da CTN/Bio (Comissão Técnica de Biossegurança), levando-se também em conta demais pareceres técnicos de outros países.



Define como crime a manipulação genética de células germinais humanas bem como a intervenção em material genético in vivo exceto para tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se como princípios éticos como também o de beneficência e com aprovação prévia da CTN/Bio.



A Lei 8.974/95 foi regulamentada pelo Decreto 1.752/95 e pontifica se houver riscos graves para a saúde humana, dos animais, das plantas ara o meio ambiente, a CTNBio determinará a imediata paralisação da atividade.



Há apenas uma ressalva relevante excludente de crime que é a prevista no inciso IV do art. 13 da referida lei, quanto à intervenção in vivo em material genético dos animais, excetuados em casos em que tais atos se constituam em avanços significativos na pesquisa científica e no desenvolvimento tecnológico que ainda assim se submetem aos princípios de ordem ética e de responsabilidade, de prudência e, ainda com a prévia anuência da CTNBio.



Prevê também outras penalidades que variam conforme o gravame do resultado, mas em geral as penas oscilam entre três meses a um ano.



Outra Lei 9.434/97 dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano (em vida ou post mortem) para fins de transplante e tratamento. Devem ser autorizadas por órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) e, ainda deverá ser autorizada pelo doador, ser precedida pelo diagnóstico de morte encefálica registrada por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplante.



Sem expressa manifestação em contrário, presume-se autorizada a doação. Quer dizer que o silêncio neste caso importa em assentimento. A remoção em incapaz só poderá ser realizada mediante permissão expressa por ambos os pais ou por seus responsáveis legais.



O transplante ou enxerto só será realizado mediante autorização expressa do receptor (art.10).É proibido anúncios e comercialização de tecidos e/ ou órgãos humanos. Prevê igualmente sanções administrativas e penas para os transgressores da lei.



A Declaração universal sobre o Genoma e os direitos da pessoa aprovado na UNESCO, em 1997, afirma que ele é componente do patrimônio comum da humanidade. A sua finalidade é salvaguardar a espécie humana.



Esta Declaração afirma:




a) o Genoma mostra a unidade de todos os membros da família humana;



b) todos têm direito a ter a sua dignidade respeitada independente de suas características genéticas;



c) deve ser respeitada a individualidade e diversidade;



d) o Genoma por sua natureza evolui e está sujeito a mutações;



e) o Genoma não pode ser usado para fins financeiros.



f) A pesquisa, tratamento ou diagnose do genoma do indivíduo deve ser feita se avaliando os riscos e os benefícios;



g) Deve ser obtido o consentimento dos interessados;



h) Ninguém pode ser discriminado por razões genéticas;



i) Todo indivíduo tem direito a reparação se uma ação afetar a seu genoma;



j) A pesquisa no genoma deve respeitar os direitos humanos;



k) Os benefícios do avanço na biologia deve ser para indivíduos vítimas de doenças genéticas;



l) Os estados devem promover medidas para implementar a presente Declaração.







Anteriormente uma outra lei federal 8.501/92, dispunha sobre a utilização de cadáveres para fins científicos.



Ainda em território pátrio, temos outra lei 9.456/97 que instituiu a proteção de cultivares que é definido por seu art. 3º por representar as variedades de qualquer gênero ou espécie vegetal superior que seja claramente distinguível de outras cultivares.



Apesar do enorme atraso, criou-se o SNPC (Serviço Nacional de Proteção aos Cultivares) entidade com difícil operacionalidade, peca a referida legislação por não cuidar das espécies crioulas, também se omite quanto à remuneração dos direitos do melhorista. Polêmicos são os conceitos de cultivar ancestral e o derivado. Também não regulamentou a proteção do consumidor em face de eventuais vícios redibitórios.



Há uma proibição de registro de patentes que atentem contra a moral e os bons costumes, aliás, o Professor Dr. Silvio Valle (coordenador de Biossegurança do Instituto Oswaldo Cruz-RJ) é visceralmente contra a clonagem humana (vide Jornal da Ciência, nº 364, RJ, sobre a regulamentação da clonagem humana, SBPC, 18.05.97, p.08).



A Lei 9.279/96 dispõe in verbis: ”todo ou em parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendem aos três requisitos de patenteabilidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta” não são patenteáveis. Não se concede carta-patente sobre um clone.



Embora não haja nenhuma proximidade conceitual ou metafísica entre o nascituro e o clone, convém mencionar que o art. 4º do C.C. protege os direitos do nascituro, a professora Maria Helena Diniz foi a doutrinadora pioneira em comentar a consideração jurídica do nascituro.



Sendo favorável as considerações preconizadas pela Lei 8.974/95, concordando com a teoria concepcionista, que enxerga o início legal da consideração jurídica da personalidade do nascituro no momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo que ocorrido fora do corpo da mulher.



Afirma a referida autora que o nascituro possui direitos personalíssimos. Se nascer com vida então adquire personalidade jurídica material. A consideração jurídica do nascituro, antes naturalmente prevista no ventre materno, agora poderá ocorrer dentro da proveta quando da formação do zigoto que em seguida sofrerá nidação no útero materno.



Para alguns autores, o nascituro só será pessoa quando o óvulo fecundado é reimplantado no útero materno.



O embrião humano congelado não é ido como nascituro apesar de proteção jurídica como pessoa virtual.



Já para Maria Helena Diniz mesmo fora do útero, o óvulo fecundado representado o início legal da consideração jurídica da personalidade e, a Lei 8.974/95 reforça plenamente esta idéia.



Em França, por exemplo, se considera vida humana depois de quatorze dias de fecundação, por corresponder à época aproximada do surgimento do tecido nervoso.



Alguns doutrinadores interpretam ao art. 4º do C.C. de forma a coibir a destruição de embriões humanos congelados.Há os também que interpretam que somos clones de Deus, utilizando-se até de parábolas bíblicas.



O próprio Código Canônico (in cânon 871) apregoa que devem ser batizados os fatos abortivos, se vivos, na medida do possível.



No que tange ao patrimônio genético, na América do Norte patenteou-se o material genético com bem, e, discute-se se é mesmo apropriada à dita classificação do patrimônio genético como bem, assim como a ocorrência de possíveis vícios redibitórios.



O termo bioética foi criado pelo Vans Rens Selaer e corresponde ao estudo sistemático das dimensões morais utilizando uma variedade de metodologias éticas em um cenário interdisciplinar. Já o termo eugenia, foi criado por Francis Galton e, é por alguns doutrinadores considerado como conceito que afronta a diversidade genética da humanidade.



O ministro de Justiça da Alemanha, Hans Engelhard advertiu que nem tudo que é cientificamente possível pode ser autorizado.



Desde da década de 50 com a descoberta da estrutura do DNA por Crick, na década de 70 com o nascimento do bebê de proveta na Inglaterra, Louise Joy Brown, e, mais tarde com a ovelha Dolly houve uma verdadeira febre legislativa nos Parlamentos de todo mundo.



Aliás, a ovelha clonada a partir das células da mama na Escócia por Ian Wilmut chamou-se Dolly em homenagem a cantora country Dolly Parton que é portadora de avantajados seios.Bill Clinton na ocasião determinou a elaboração de relatório sobre clonagem de ser vivo sob ótica da lei e da ética.



Philippe Vasseur, ministro francês da agricultura, temia que a técnica escocesa provocação à criação de monstros de fazendas.



O ministro alemão da pesquisa e da ciência, Jürgen Rüttgers afirmou que deve ser proibida a clonagem do homem.



As técnicas de reprodução medicamente assistida ou inseminação artificial (classificada de homóloga e heteróloga) A primeira o material genético é pertencente ao casal interessado e, na segunda hipótese o esperma é doado anonimamente por terceira pessoa.



A Resolução 1.338/92 do Conselho Federal de Medicina, inciso V, n.dois “os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa”.



A Instrução normativa nº08/97 em seu art. 2º veda experimentos de clonagem radical, através de qualquer técnica de clonagem.



Outro problema surge em face da possibilidade de congelamento do sêmen do marido falecido, ocorrendo a fecundação da mulher após a viuvez, mais precisamente após os 300 dias posteriores da morte do marido. Juridicamente, tal filho não seria considerado herdeiro posto que, não viva no momento da abertura da sucessão.



Para Gustavo Tepedino (Direito de Família Contemporâneo, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1997, página 573) uma vez estabelecidas a paternidade e a maternidade do casal de quem encomendou o material genético, é indiferente a origem genética do esperma doado, para efeito de estabelecimento da filiação. Portanto, a doação anônima de esperma não acarreta vínculo de parentesco ao doador.



A inseminação artificial estabelece parentesco não consangüíneo tal qual ocorre com a adoção. A verdade biológica é irrelevante quando se mira resguardar os interesses da criança. Há uma clara proeminência dos laços afetivos sobre os laços puramente biogenéticos.(vide artigo ponderações sobre a guarda de menor da mesma autora).



Segundo Eduardo A. Zannoni (Derecho de Familia, Buenos Aires, Editora Astrea, 1998, página 572), o projeto preliminar da União Européia recomendou que nenhuma relação de filiação poderá se estabelecer entre os doadores de gametas e o filho concebido como resultado da procriação. Nenhum procedimento por iniciativa do filho poderá ser dirigido contra um doador ou por este contra o filho



Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil, volume IV, São Paulo, Editora Atlas, 2001, pág.252) ressalta a relevância de determinações legais no sentido de que a procriação assistida somente seja permitida, com expresso consentimento dos cônjuges e, mediante a comprovação de necessidade, oportunidade e conveniência, com objetivo de prevenir problemas de ordem ética e jurídica.



Inclina-se a proibir a possibilidade de procriação artificial à mulher não casada ou não vinculada a uma união estável.



Consoante ao Canotilho que assevera: ”não há normas só formais” desta forma a dignidade humana defendida constitucionalmente entre nós, está diretamente ligada ao valor da vida. Havendo uma diferença clara entre o animal e o humano. O genoma de cada um de nós é constituído de duas metades, uma oriunda de nosso pai (via espermatozóide) e, outra de nossa mãe (via óvulo), sendo esta a razão de nossa diversidade genética.



Ives Gandra da Silva Martins bem posicionou o tema na zona cinzenta entre o lícito e o ilícito ou, pelo menos, entre o ético e o aético tal também é a sorte de temas como o transplante de órgãos, o aborto terapêutico e a eutanásia.



E recomenda que a questão seja analisada pelos princípios de direito natural previstos na Declaração universal dos Direitos Humanos de 1948 que fora a rigor forjado desde 1946 na época do tribunal de Nuremberg.



E acrescenta que decididamente a clonagem fere a ética, cabe ao Estado preservar a dignidade do homem que é o verdadeiro destinatário da ordem social e jurídica de cada país.



Quanto à cirurgia de adequação de sexo do transexual tanto as leis quanto a jurisprudências não refletem a licitude de tais operações.



O conceito de sexo deixa os contornos puramente fisiológicos e passa a adotar os componentes genéticos, fisiológicos, anatômicos, social e psicológico.



No âmbito legal, jaz o princípio da indisponibilidade do corpo humano porém se absolutamente necessário à cirurgia para o indivíduo para recuperar sua saúde e integridade será tal cirurgia juridicamente tolerada e aceita.



A OMS (Organização Mundial de Saúde) é um estado completo de bem estar físico, mental e social, não consistindo apenas na ausência da doença ou enfermidade.



Tais questões oscilam entre uma tendência doutrinária da desregulamentação e a da re-regulamentação nas palavras de Francisco Amaral, restará a doutrina e ao mundo acadêmico compor e aplicar os melhores princípios capazes de preservar a dignidade humana e ainda permitir o progresso científico na biogenética.



P.S. Atendendo aos inúmeros remetentes de e-mails e expectadores do “O clone” e desejam saber sobre o aspecto jurídico da trama.



O Albieri é criminoso (não sei se é o médico e o monstro, ou somente o monstro) como é médico faz jus à prisão especial.(fiquem tranqüilos!!)



Não poderia fazer o clone mesmo que ainda sob expressa autorização (tendo em vista particularmente a Lei 8.974/95 a chamada lei de biossegurança). A única hipótese permissiva seria a tratamento de defeito genético, o que não é o caso.



A filiação genética do clonado será a mesma que a do indivíduo-matriz sendo que haverá responsabilidade civil e penal de Albieiri. Geneticamente então, Lucas e Léo são gêmeos forçados e, portanto, irmãos.



A personagem de Deusa nesta história bancou a barriga de aluguel e, oficialmente assumiu sem o saber a maternidade jurídica de Léo, acreditando mesmo ser sua mãe genética. Também poderá processar o médico tanto quanto a família da matriz (do Lucas). No Brasil a maternidade legítima tendo em vista os arts. 338 até 351 do CC. Que se encontram parcialmente revogados posto que será lícito a investigatória de maternidade o que antes era vedado.




A maternidade constante no termo de nascimento só contestável provando as falsidades do referido termo ou das declarações contidas.(ex vi arts 356 CC). Espero ter conseguido com os poucos subsídios que tenho sobre a dita novela esclarecer juridicamente a situação do clone... ou melhor, do clonado...



Desta forma, apesar de não ser geneticamente não ser a mãe do clone, (ela é oficialmente a mãe difícil de entender, né??).




 
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 19/02/2007
Alterado em 01/09/2014
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